Räumung ohne ersichtliche Verpflichtung kann Schadensersatzanspruch des Mieters ausschließen

Zum Fehlen einer adäquaten Schadensverursachung und zum Vorliegen überwiegenden Mitverschuldens, wenn der Pächter die Pachträume zurückgibt, obwohl er die Unwirksamkeit der Kündigung des Verpächters erkannt hat.

A. Der Kl. hat von der Bekl. erstinstanzlich mit Klageschrift vom 3.5.2019 Räumung und Herausgabe der von ihr zum Betrieb eines Hotels gepachteten Räume im EG, 3. und 4. OG des Objekts W-Straße, Berlin sowie der vermeintlich unberechtigt genutzten Kellerräume begehrt, und zwar primär aufgrund der fristlosen Kündigungen vom 13.1. und 21.1.2019 und hilfsweise aufgrund der ordentlichen Kündigung vom 21.2.2019 wegen eines Schriftformmangels zum 30.9.2019, sowie ferner äußerst hilfsweise zum 31.12.2019. Nachdem die Bekl. am 30.9.2019 geräumt und herausgegeben hat, hat der Kl. die Klage mit Schriftsatz vom 14.10.2019 (einseitig) für erledigt erklärt.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 20.11.2019, auf das wegen der erstinstanzlichen Anträge und der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, die Erledigung im Hilfsantrag (Räumung und Herausgabe zum 30.9.2019) festgestellt und die Widerklage auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Kl. wegen „Vorenthaltens“ der Pachtsache im Zeitraum 1.10.2019 bis 30.6.2024 abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Bekl., mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Der Kl. begehrt im Wege der Anschlussberufung die Feststellung der Erledigung (bereits) des Hauptantrags.

Die Bekl. trägt zur Berufungsbegründung vor:

Entgegen dem Landgericht genüge der Pachtvertrag der gesetzlichen Schriftform und sei nicht (zum 30.9.2019) kündbar gewesen. Die Pachträume im Kellergeschoss seien aufgrund ihrer tatsächlichen Nutzung ungeachtet der insoweit fehlenden Anlage zum Pachtvertrag bestimmbar.

Zum einen habe bereits der Vorpächter die Räume genutzt und habe Herrn S. (als ursprünglichem Pächter gemäß Vertrag vom 28.5.2009) alle Schlüssel zum Objekt einschließlich der Schlüssel zu den Kellerräumen „als Geheißperson“ des Kl. übergeben. Die bei Unterzeichnung am 28.5.2009 ausgeübte Nutzung sei daher von Herrn S. bzw. sodann der Bekl. fortgesetzt worden.

Zudem habe das Landgericht den Nachtrag vom 15.1.2010 übersehen, mit dem die Bekl. in den Pachtvertrag eingetreten sei. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt sei der Pachtgegenstand auch in Bezug auf die Kellerräume aufgrund der tatsächlich bereits durch den geschäftsführenden Gesellschafter der Bekl., S., ausgeübten Nutzung unschwer feststellbar gewesen (vgl. BGH, NJW 1999, 3257).

Schließlich indiziere das Fehlen des Grundrisses für die Kellerräume, dass diese auch aus Sicht der Vertragsparteien nur von untergeordneter Bedeutung gewesen seien. Der Betrieb eines Hotels erfordere zwar Vorrats- und Lagerräume. Jedoch seien es Nebenräume von nur untergeordneter Bedeutung. Daher sei von einem Leistungsbestimmungsrecht des Verpächters auszugehen, nicht anders als bei Bereitstellung eines Kellers für den Wohnraummieter.

Die Bestimmbarkeit folge zudem auch daraus, dass sich die Kellerräume unter dem verpachteten Teil des Erdgeschosses befänden.

Die Bekl. beantragt, unter Abänderung des am 20.11.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Berlin - 3 O 249/19 - die Klage abzuweisen und (widerklagend) festzustellen, dass der Kl. verpflichtet ist, der Bekl. sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr durch die Vorenthaltung des Gebrauchs der Pachtsache in dem Zeitraum 1.10.2019 bis 30.6.2024 entstehen werden.

Der Kl. beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. (im Wege der Anschlussberufung) das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und entsprechend dem erstinstanzlichen Schlussantrag des Kl. (mündliche Verhandlung 30.10.2019) zu erkennen, hilfsweise, das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und der Klage auf die Anschlussberufung in vollem Umfang stattzugeben.

Die Bekl. beantragt, die Anschlussberufung als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise, sie zurückzuweisen.

Der Kl. trägt zur Berufungserwiderung und Anschlussberufung vor:

1) Anders als im Fall BGH NJW 1999, 3257 könne der Nachtrag die Bestimmbarkeit vorliegend nicht herstellen. Er enthalte nicht sämtliche Essentialia eines Mietvertrags. Zudem sei er schon gut ein halbes Jahr nach dem Ursprungsvertrag und nicht nach ca. 20 Jahren geschlossen worden. Der Kl. habe schon erstinstanzlich bestritten, dass die Kellerräume „bei Vertragsbeginn an die Bekl. übergeben und seit Vertragsbeginn durch die Bekl. genutzt wurden“. Es bleibe bestritten, dass der Vorpächter die Räume genutzt und sodann übergeben habe.

Das Urteil des BGH begegne im Übrigen Bedenken, jedenfalls dann, wenn - wie hier - der Vertrag keine Anhaltspunkte enthalte, dass die Parteien den Gegenstand nach der Nutzung bestimmen wollten.

Die Bekl. habe den Anspruch auf Räumung und Herausgabe zum 30.9.2019 mit Schreiben vom 17.6.2019 anerkannt.

2) Die Widerklage sei wegen der wirksamen Kündigungen des Kl. nicht nur unbegründet, sondern schon unzulässig, da die Bekl. die Wahrscheinlichkeit einer Schadensentstehung nicht dargetan habe.

3) Mit der Anschlussberufung werde geltend gemacht, dass bereits die Feststellung der Erledigung der Hauptanträge - denen die außerordentlichen Kündigungen des Kl. zugrunde liegen - auszusprechen sei.

Die Nutzung der nicht vom Pachtgegenstand umfassten Kellerräume sei ein Grund zur fristlosen Kündigung gewesen. Bei der Annahme, dass der Kl. jahrelang hiergegen nicht eingeschritten sei, habe das Landgericht sein Schreiben vom 7.8.2018 und „die drei Abmahnungen wegen widerrechtlicher Nutzung der Kellerräume“ unter Kündigungsandrohung nicht beachtet.

Auch der Abschluss des Unterpachtvertrags ohne die vorherige Zustimmung des Kl. habe einen Grund zur fristlosen Kündigung gegeben. Die aufschiebende Bedingung im Unterpachtvertrag ändere daran entgegen dem Landgericht nichts, da dem Kl. die wesentlichen Vertragsbedingungen des Unterpachtvertrags eben nicht mitgeteilt worden seien. Das Landgericht habe die Ausführungen in der Klage, S. 12-15 nicht berücksichtigt.

Die Bekl. erwidert auf die Anschlussberufung:

Sie sei unzulässig, da der Kl. kein Rechtsschutzbedürfnis habe. Der Kl. verfolge kein Ziel, das über die Zurückweisung der Berufung der Bekl. hinausgehe. Denn die Abwälzung der Prozesskosten habe er bereits mit dem Landgerichtsurteil erreicht.

Die Kündigung wegen vertragswidriger Nutzung der Kellerräume scheitere schon daran, dass der Bekl. ein Nutzungsrecht zustehe. Dies folge aus dem Wortlaut von § 1 Abs. 1 PV, der Nutzung durch den Vorpächter und sodann durch die Bekl., die jeweils jahrelang nicht beanstandet worden seien.

Eine unberechtigte Unterverpachtung habe nicht vorgelegen, denn der Pachtgegenstand sei der B. GmbH nicht überlassen worden. Die Bekl. habe, indem sie um Einwilligung nach § 11 PV gebeten habe, vielmehr deutlich gemacht, dass der Kl. es in der Hand habe, ob die Unterverpachtung erfolgt.

B. Die Anschlussberufung des Kl. ist zulässig, aber unbegründet. Auf die Berufung der Bekl. ist die Klage auf Feststellung der Erledigung des Räumungsanspruchs (zum 30.9.2019) abzuweisen. Die Widerklage auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Kl. wegen „Vorenthaltung“ des Mietgebrauchs im Zeitraum 1.10.2019 bis 30.6.2024 bleibt (dennoch) ohne Erfolg, so dass die Berufung insoweit zurückzuweisen ist.

I. Zur Anschlussberufung:

1) Die Anschlussberufung ist zulässig, insbesondere rechtzeitig erhoben (§ 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Sie scheitert entgegen der Bekl. nicht daran, dass der Kl. kein Rechtsschutzbedürfnis habe, weil er nicht mehr erreichen wolle, als das Landgericht ihm bereits zuerkannt hat.

Die Zulässigkeit der Anschlussberufung setzt keine Beschwer voraus (Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 524 Rn. 31), jedoch aber, dass mit ihr mehr erreicht werden soll, als dem Berufungsbekl. durch das erstinstanzliche Gericht bereits zuerkannt worden ist (BGH NJW 2008, 1953 Rn. 14 m.N.).

Das ist hier der Fall. Die Feststellung der Erledigung der Klage erschöpft sich nicht notwendig darin, die Kostenlast von sich fernzuhalten. Sie enthält vielmehr eine rechtskraftfähige streitige Entscheidung (BGH NJW 1991, 2280, 2281 - juris Rn. 19; Zöller/Althammer, aaO., § 91a Rn. 46). Höchstrichterlich ungeklärt und streitig ist jedoch, ob die Feststellung, dass die Klage bis zum in Frage stehenden erledigenden Ereignis (vorliegend also: der Räumung am 30.9.2019) zulässig und begründet war, an der materiellen Rechtskraft des Erledigungsurteils teilnimmt oder ob diese sich nur auf die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des geltend gemachten Anspruchs ab Eintritt des erledigenden Ereignisses erstreckt (BGH NJW 2001, 2262 - juris Rn. 5; Zöller/Althammer aaO. m.N.).

Vorliegend hat das Landgericht nicht etwa nur festgestellt, dass die Klage im Zeitpunkt der Räumung am 30.9.2019 begründet war und durch diese unbegründet wurde, sondern hat ausdrücklich die Erledigungsfeststellung auf den Hilfsantrag (Räumung zum 30.9.2019) beschränkt und sie im Übrigen - unter Prüfung und Verneinung der fristlosen Kündigungen - „abgewiesen“. Dahinstehen kann, ob das Landgerichtsurteil bei zutreffender Auslegung einen rechtskraftfähigen Inhalt hat, der den Kl. belasten kann. Jedenfalls besteht eine formelle Betroffenheit durch die Teilabweisung und die Gefahr, dass der Kl. sich ohne Anschlussberufung nicht mehr auf eine Vertragsbeendigung wegen der fristlosen Kündigungen berufen könnte.

Ein Rechtsschutzbedürfnis für die Anschlussberufung kann daher nicht verneint werden.

2) Die Anschlussberufung ist jedoch unbegründet, weil die fristlosen Kündigungen unwirksam waren und dem Kl. daher der Hauptantrag der Klage vom 3.5.2019 auf (sofortige) Räumung und Herausgabe nicht zustand.

a) Die fristlose Kündigung vom 13./14.1.2019 wegen vertragswidriger Nutzung des Kellers ist nicht nach §§ 543 Abs. 1, 581 Abs. 2 BGB begründet.

Der Kl. ist darlegungs- und beweispflichtig für Umstände, aus denen sich unter Abwägung der beiderseitigen Interessen ergibt, dass ihm die Vertragsfortsetzung unzumutbar ist. Dem genügt sein Vortrag nicht.

aa) Soweit er eine widerrechtliche Nutzung der Räume K 01, 03, 04 und 06-08 (die zudem unstreitig unter den Hotelräumen liegen) als Lagerräume rügt, hat er bereits nicht schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt, dass diese nicht Vertragsgegenstand waren. Hiergegen spricht nicht nur, dass der Vertrag in § 1 Nr. 1 „Pachträume im Kellergeschoss“ nennt, sondern auch, dass diese unwiderlegt von der Bekl. über Jahre unbeanstandet genutzt wurden. Das vom Kl. behauptete Schreiben 12.11.2014 ist weder vorgelegt noch unter Beweis gestellt worden. Die Rüge einer unzulässigen Nutzung erfolgte somit erstmals mit Schreiben vom 7.8.2018, und insoweit auch nur unter dem Aspekt einer vermeintlich geschuldeten weiteren Pachtzahlung, und nicht etwa eines dringenden Bedürfnisses nach Selbstnutzung. Die Bekl. hat erstinstanzlich vorgetragen, dass die Räume bereits von der Vorpächterin (L. Hotelbetriebsgesellschaft mbH) mit Willen des Kl. genutzt wurden und diese den Generalschlüssel 2009 an Herrn S. übergab.

Der Kl. hat dies nicht widerlegt. Sein Vortrag, die Bekl. habe eigenmächtig Türschlösser eingebaut, erscheint unsubstantiiert, da er die konkret dargelegte Vornutzung schon der L. GmbH schlicht „bestreitet“ und insoweit auch keinen Beweis antritt.

Jedenfalls ist die Würdigung des Landgerichts nicht zu beanstanden, dass es - selbst bei objektiv fehlender Mitverpachtung dieser Räume - an einer Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung für den Kl. fehlt. Dies folgt daraus, dass die Räume vom Kl. offenbar nicht anderweitig benötigt wurden, ihre Nutzung von ihm unstreitig jedenfalls einige Jahre geduldet wurde - auch im Schreiben vom 7.8.2018 heißt es: „Zunächst haben wir stillgehalten“ -, die Bekl. unter diesen Umständen auch im Falle der Verkennung ihres Nutzungsrechts keine grobe Pflichtverletzung beging und es dem Kl. zuzumuten war, die Grenzen des Gebrauchsrechts unter Fortsetzung des Vertragsverhältnisses ggf. gerichtlich klären zu lassen.

Unter diesen Umständen erlangte eine etwaige Pflichtverletzung der Bekl. auch durch die Missachtung der (unbestrittenen) Abmahnung vom 20.12.2018 nicht das für eine fristlose Kündigung erforderliche Gewicht. Dem Kl. ist es zuzurechnen, dass durch die jahrelange Hinnahme der Nutzung jedenfalls ein Vertrauenstatbestand auf Seite der Bekl. entstand.

bb) Soweit die Bekl. den Hausanschlussraum für Gas und Wasser unstreitig zur Lagerung von Gegenständen ihres Hausmeisters genutzt hat, ergibt sich nichts anderes. Nach ihrem Vortrag, der durch die Fotos belegt wird, wurden die Anschlüsse nicht etwa zugestellt, sondern befanden sich in einer abgetrennten Ecke des Raumes. Dieser war ansonsten also durchaus zur Lagerung geeignet, ohne dass berechtigte Interessen des Kl. beeinträchtigt wurden.

Zudem beruft sich die Bekl. zu Recht auf einen Umkehrschluss aus § 10 Nr. 3 Satz 3 PV, wo es heißt: „Der Zutritt des Verpächters zum Hausanschlussraum ist durch den Pächter zu gewähren.“ Daraus folgt, dass der Hausanschlussraum mitverpachtet war.

Der Vortrag des Kl., mit „Hausanschlussraum“ sei nicht K02 gemeint gewesen, sondern die Räume 317 und 316 im 3. OG mit Gasheizungsanlage und Warmwasseraufbereitung für das gesamte Gebäude, weil in den Räumen ja auch Gas und Wasser angelegen habe, erscheint fernliegend. Mit einem „Hausanschluss“-Raum wird allgemein die Stelle (im Keller) bezeichnet, wo die Versorgungsmedien mit entsprechenden Zählern in das Haus gelangen. Im Übrigen hat der Kl.vertreter vorgerichtlich und noch in der Klageschrift den Kellerraum Nr. 02 selber als „Hausanschlussraum“ bezeichnet.

cc) Soweit der Kl. die Kündigung auf das Abstellen von Gegenständen im Kellerflur im Bereich vor dem Aufzugs-Maschinenraum K05 stützt, rechtfertigt das ebenfalls keine fristlose Kündigung.

Das Foto zeigt lediglich zwei hochkant in eine Ecke am Ende des Flures gestellte Lattenroste mit Matratzen. Weder wird der Zugang zum Maschinenraum beeinträchtigt noch liegt eine Beeinträchtigung von Brandschutzvorschriften nahe, da nicht ersichtlich ist, dass ein Fluchtweg zugebaut wurde.

Die Bekl. hat zudem vorgetragen, dass der Brandschutzexperte Dipl.-Ing. A. am 13.12.2018 eine Gefährdung verneint habe, ohne dass der Kl. dem entgegengetreten ist.

dd) Auch die fristlose Kündigung in der Klageschrift vom 3.5.2019, S. 15 f. (zugestellt am 9.7.2019) wegen Lagerung von Gegenständen im Flur des Kellers, die noch am 2.4.2019 festgestellt worden sei, ist nicht begründet. Es ist nicht erkennbar und vom Kl. auch nicht konkret behauptet, dass der Zustand, der sich aus den Fotos ergibt (Lagerung von Stapelkisten und Servierwagen in Nischen des Kellerflures; Abstellen von zwei Wäschewagen an einer verbreiterten Stelle des Flures; Abstellen von einigen Gegenständen am Ende des Flures) erhebliche berechtigte Interessen des Kl. beeinträchtigt, insbesondere etwa eine Verletzung von Brandschutzvorschriften darstellt.

b) Ein Grund für die fristlose Kündigung vom 21.1.2019 wegen unberechtigten Abschlusses eines Unterpachtvertrags ist nicht schlüssig dargelegt.

Nach dem Gesetz liegt ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung insbesondere vor, wenn der Mieter bzw. Pächter die Sache unbefugt einem Dritten „überlässt“ (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BGB). Der bloße Abschluss des Unter-Pachtvertrags mit der B. GmbH vom 21.12.2018 stellt keine solche Überlassung dar und beeinträchtigt berechtigte und schutzwürdige Interessen des Kl. auch sonst nicht. Es handelt sich um eine allein das Verhältnis der Bekl. zur Unterpächterin betreffende Vereinbarung, mit der der Kl. nichts zu tun hatte.

Zudem haben die Parteien in § 12 Nr. 2 PV die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung wegen unberechtigter Unterverpachtung sogar besonders geregelt:

„Liegt die Einwilligung des Verpächters nicht vor und nutzt der Unterpächter das Objekt vertragswidrig, kann der Verpächter vom Pächter verlangen, dass dieser dem Unterpächter das Unterpachtverhältnis sofort kündigt. Kommt der Pächter dem nicht unverzüglich nach Aufforderung durch den Verpächter nach, kann dieser das Pachtverhältnis mit dem Pächter fristlos kündigen.“

Diese Voraussetzungen - einer fortgesetzten vertragswidrigen „Nutzung“ - liegen nicht vor. Das Fehlen der „vorherigen schriftlichen Einwilligung“ i.S.v. § 12 Nr. 1 PV kann schon nach der eigenen Systematik der Regelung des § 12 PV keinen Kündigungsgrund darstellen.

Im Übrigen stand der Unterpachtvertrag nach seinem § 20 sogar unter der aufschiebenden Bedingung der Zustimmung des Kl.

II. Zur Berufung gegen die Erledigungsfeststellung:

Die Berufung ist insoweit begründet.

1) Zu Unrecht ist das Landgericht (ohne Beweisaufnahme) von einem die ordentliche Kündigung rechtfertigenden Schriftformmangel i.S.v. § 550 BGB ausgegangen. Jedenfalls nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Bekl. litt der Pachtvertrag nicht an einem Schriftformmangel.

a) Mit dem Landgericht ist allerdings davon auszugehen, dass es sich bei der (von der Bekl. behaupteten) Verpachtung von 7 Kellerräumen als Abstell- und Lagerräume für das Hotel nicht um eine nebensächliche Abrede handelt, sondern um einen Teil des Pachtgegenstands, der zur Wahrung der Schriftform bestimmbar festgelegt werden musste. Es muss grundsätzlich feststellbar sein, welche Räume verpachtet sind (BGH NJW 2008, 1661 Rn. 22). Soweit der BGH aaO. eine mündliche Vereinbarung über die Zuordnung eines von mehreren Kellerräumen zur Wohnung des Mieters als nicht beurkundungsbedürftigen unwesentlichen Vertragsbestandteil angesehen hat, ist das auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Im Fall des BGH war in der Urkunde ausgewiesen, dass „ein Keller“ mitvermietet war, und es ging nur um die Auswahl zwischen mehreren im Wesentlichen gleichartigen Räumen. Hier hingegen gibt die Urkunde bereits keinen Anhaltspunkt, welche Anzahl von Räumen umfasst sein soll. Auf die Frage, ob Kellerräume für ein Hotel von größerer Bedeutung sind als für einen Wohnraummieter, kommt es daneben nicht an.

b) Zu Unrecht hat das Landgericht jedoch angenommen, dass die Bestimmbarkeit vorliegend nicht anhand der tatsächlichen Nutzung der Räume im Zeitpunkt der Urkundenerrichtung ermittelt werden kann, weil der Vertrag auf eine Anlage verweist, die es nicht gibt.

Diese Konstellation - das Fehlen einer im Vertrag vorgesehenen Anlage - liegt gerade den Entscheidungen des BGH zugrunde, die einen Formmangel infolge der Bestimmbarkeit des Miet- oder Pachtgegenstands aufgrund der tatsächlichen Nutzung abgelehnt oder dies jedenfalls in Betracht gezogen haben (BGH, NJW-RR 2021, 266 - juris Rn. 2, 21 - dort wurde die Bestimmbarkeit aus anderen Gründen verneint -; NJW 1999, 3257 - juris Rn. 29 f., 45; NJW 2000, 354 - juris Rn. 71 f.; NZM 2009, 198 - juris Rn. 11, 14).

aa) Allerdings dürfte es auf die Behauptung der Bekl., bereits die Vorpächterin habe die Kellerräume in gleichem Umfang genutzt, nicht ankommen. Denn grundsätzlich muss die Nutzung durch den Mieter oder eine andere Person, die sich aus den Vertragsunterlagen ergibt, im Zeitpunkt der Urkundenerrichtung erfolgt sein (vgl. BGH NJW-RR 2021, 266 Rn. 21). Der Pachtvertrag wurde am 28.5.2009 unterzeichnet, die Nutzung des Pächters S. begann jedoch erst am 1.7.2009. Soweit der BGH in NZM 2009, 198 - juris Rn. 14 eine Bestimmbarkeit der Hotelräume daraus abgeleitet hat, dass im Vertrag der Umfang „gemäß Besichtigung“ festgelegt wurde und das Hotel bereits bei Pachtvertragsabschluss vom Vorgänger betrieben wurde, dürfte das anders liegen, da vorliegend ein solcher ausdrücklicher Hinweis auf den bisherigen Betriebsumfang im Vertrag fehlt. Die Auslegung, dass regelmäßig der Umfang der Räume am bisherigen Betrieb eines Dritten festzumachen ist, dürfte zu weit gehen und der genannten Entscheidung nicht zu entnehmen sein.

bb) Jedoch ist der Vortrag der - für die Wahrung der Schriftform darlegungs- und beweispflichtigen, vgl. Guhling/Günter/Schweitzer, Gewerberaummiete, 2. Aufl., § 550 Rn. 99 m.N. - Bekl. schlüssig, dass die Schriftform wegen Nutzung der Kellerräume im Zeitpunkt des Nachtrags vom 15.1.2010 gewahrt ist.

Es entspricht der Rechtsprechung des BGH, welcher der Senat folgt, dass ein Nachtrag „ohne Weiteres“ dahin auszulegen ist, dass die tatsächlich ausgeübte Nutzung als vertragsgemäß angesehen und fortgesetzt werden soll (BGH NJW 1999, 3257 - juris Rn. 45), womit ein Schriftformmangel des Ursprungsvertrags mit Abschluss des Nachtrags (rückwirkend) geheilt wird.

Dies ist hier auf Grundlage des Bekl.vortrags der Fall. Auf die Dauer der Vornutzung (die allerdings im Fall des BGH aaO. 20 Jahre betrug) kommt es insoweit nicht an. Der Nachtrag vom 15.1.2010 beinhaltet den (rückwirkenden) Eintritt der Bekl. (S. Hotel Betriebs GmbH) anstelle ihres Geschäftsführers S. als bisherigen Pächter. Da alle übrigen Vereinbarungen des Pachtvertrags ausdrücklich unverändert bestehen bleiben sollten, ist unschädlich, dass der Nachtrag selber die übrigen Essentialia eines Pachtvertrags nicht (nochmals) aufführt.

Der Anwendung der Auslegungsgrundsätze des BGH steht nicht entgegen, dass anlässlich des Nachtrags ein Pächterwechsel eintrat. Zwar geht der Grundsatz dahin, dass „der Mieter“ (bzw. Pächter) im Zeitpunkt der Urkundenerrichtung die Vornutzung ausgeübt haben muss (vgl. BGH NJW-RR 2021, 266 Rn. 21), und dies war nicht die Bekl., sondern Herr S. Die Rechtsprechung des BGH ist jedoch nicht so eng zu verstehen. Maßgeblich ist vielmehr, dass ein Erwerber erkennen kann, wer den Besitz im Zeitpunkt der Urkundenerrichtung ausgeübt hat. Dies könnte etwa auch ein Untermieter sein, sofern dies nur aus der Urkunde erkennbar wird (BGH aaO., Rn. 24). Vorliegend ist somit ausreichend, dass die Nutzung bis dahin durch Herrn S., der aus Pachtvertrag und Nachtrag insoweit auch erkennbar war, ausgeübt wurde. Darauf, dass Herr S. als Geschäftsführer der Bekl. und Mithaftender weiterhin am Vertrag beteiligt blieb und die Bekl. „rückwirkend“ die Pächterstellung einnehmen sollte, womit ohnehin eine gewisse Kontinuität auf Pächterseite bestehen blieb, kommt es nicht weiter an.

Der Senat hält es für zweifelhaft, ob der Kl. den Vortrag einer Nutzung der Kellerräume seit Beginn des Mietverhältnisses 2009 hinreichend substan­tiiert bestritten hat. Er hat in der Replik vom 16.9.2019, S. 2 lediglich vorgetragen: „Weder der Vorpächter noch die Bekl. haben die Kellerräume von Anfang an genutzt.“ Damit hat er die Nutzung im Zeitpunkt des Nachtrags (7,5 Monate nach Vertragsanfang) bereits nicht explizit bestritten. Seit wann die Nutzung denn erfolgte bzw. der Kl. davon Kenntnis erhielt, wird nicht vorgetragen. Soweit der Kl. im Schriftsatz vom 21.1.2020, S. 3 sein Bestreiten darauf bezieht, „dass die Kellerräume bei Vertragsbeginn an die Bekl. übergeben und seit Vertragsbeginn durch die Bekl. genutzt wurden“, gilt nichts anderes.

Es kann jedoch dahinstehen, ob ein hinreichendes Bestreiten des Kl. vorlag und - bei Fortsetzung des Streits in der Hauptsache - eine Beweisaufnahme unter Vernehmung der von der Bekl. benannten Zeugen L, K und H erforderlich geworden wäre.

2) Die Berufung muss nämlich schon deshalb Erfolg haben, weil die Klage auf einen verfrühten Herausgabetermin gerichtet war und daher im Zeitpunkt des (vermeintlich) erledigenden Ereignisses - der Herausgabe am 30.9.2019 - jedenfalls noch nicht begründet war. Denn die Erledigungsfeststellung setzt voraus, dass die Klage (spätestens) im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war und durch das Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde (BGH NJW 1986, 588 - juris Rn. 14 f.; NJW 1992, 2235 - juris Rn. 14; WuM 2019, 283 - juris Rn. 12; Zöller/Althammer, aaO., § 91a Rn. 44).

Selbst wenn der Vertrag einen Schriftformmangel i.S.v. § 550 BGB aufgewiesen haben sollte, hätte die Kündigung des Kl. vom 21.2.2019 ihn nicht gemäß §§ 550, 578, 580a Abs. 2 BGB zum 30.9.2019 beendet, sondern gemäß §§ 550, 578, 581 Abs. 2, 584 BGB erst zum 30.6.2020.

Es gilt hier die besondere Kündigungsfrist des § 584 Abs. 1, 2 BGB, wonach die Kündigung spätestens am dritten Werktag des halben Jahres zum Schluss eines Pachtjahrs erklärt werden muss. Nach § 4 PV sollte das Vertragsverhältnis am 1.7.2009 beginnen und sodann auf jeweils fünf Jahre festlaufen. Das „Pachtjahr“, das mit der Frist des § 584 BGB gekündigt werden konnte, endete somit am 30.6.2020.

§ 584 BGB ist anwendbar. Da auch Räume Teil eines „Grundstücks“ sind und die §§ 581 ff. BGB insoweit - anders als das Mietrecht - nicht zwischen Räumen und unbebauten Grundstücken differenzieren, unterfällt auch die Raumpacht der Jahresfrist des § 584 BGB (BGH, Urt. v. 19.3.1957 - VIII ZR 43/56, BeckRS 1957, 31194617 unter III.b; Staudinger/Schaub, BGB, 2018, § 584 Rn. 8; Erman/Dickersbach, BGB, 16. Aufl., § 584 Rn. 1; ferner Palandt/Weidenkaff, BGB, 80. Aufl., §584 Rn. 1).

Bei dem Vertrag handelt es sich (abweichend von den Ausführungen des Kl. im Schriftsatz vom 14.10.2019) um einen Pachtvertrag und nicht einen Geschäftsraummietvertrag. Pacht i.S.v. § 581 BGB liegt vor, wenn die Räume mit einer zur Fruchtziehung geeigneten Ausstattung überlassen werden, wobei die Inventarüberlassung (nicht der einzige, aber) der Normalfall des Pachtvertrags ist (BGH, WuM 1991, 335 - juris Rn. 16 f.).

Ausweislich von § 1 Nr. 2 PV i.V.m. Anl. 2 (Inventarliste) erfolgte die Überlassung mit kompletter Küchenausstattung, Ausstattung des Cafés, eines Saals mit Tresenanlage und Vorhangzuganlage (für Theateraufführungen), mit Telefon- und PC-Anlage und kompletter Zimmerausstattung. An einer Ausstattung, die im Wesentlichen geeignet ist, als unmittelbare Quelle von Erträgen zu dienen (Guhling/Günter/Baldus, Gewerberaummiete, 2. Aufl., § 581 Rn. 18), kann hier kein Zweifel bestehen. Es genügt, dass die Räume aufgrund der Einrichtung alsbald für den Betrieb genutzt werden können; dass das Inventar ggf. noch ergänzt werden muss, ist - entgegen dem Kl. - unschädlich ( Palandt/Weidenkaff, aaO., vor § 535 Rn. 16). Unerheblich für die Einordnung als Pachtvertrag ist das Alter des Inventars.

III. Zur Widerklage:

Die zulässige Berufung - gesonderte Ausführungen in der Berufungsbegründungsschrift nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO waren nicht erforderlich, da das Landgericht die Widerklage allein unter Hinweis auf die wirksame Kündigung des Kl. zum 30.9.2019 abgewiesen hat und sich die Berufung gegen diese Annahme wendet - ist unbegründet.

1) Die Widerklage auf Feststellung, dass der Kl. zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet ist, die der Bekl. durch die Vorenthaltung des Gebrauchs der Pachtsache im Zeitraum 1.10.2019 bis 30.6.2024 entstehen werden, ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig.

Geht es um die Feststellung der Ersatzpflicht für einen reinen Vermögensschaden, ist zwar die Wahrscheinlichkeit einer Schadensentstehung erforderlich (BGHZ 166, 84 = NJW 2006, 830 Rn. 27; Zöller/Greger, aaO., § 256 Rn. 9). Diese ist hier aber unproblematisch gegeben, weil die Bekl. den entgangenen Gewinn aus dem Hotelbetrieb in den Pachträumen geltend macht und es schon der Lebenserfahrung entspricht, dass ein Gewerbebetrieb, der über Jahre betrieben wurde, (irgendeinen) Gewinn abwirft.

2) Die Widerklage ist unbegründet, selbst wenn man zugunsten der Bekl. unterstellt, dass ein Formmangel nach § 550 BGB nicht bestand und die Kündigung des Kl. vom 21.2.2019 somit unwirksam war.

a) Zwar verletzt der Vermieter bzw. Verpächter, der dem Mieter bzw. Pächter durch eine schuldhaft ausgesprochene materiell unbegründete Kündigung sein Besitzrecht grundlos streitig macht, Nebenpflichten aus dem Vertrag und „kann“ ihm daher nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sein, wenn dem Mieter/Pächter aufgrund des vorzeitigen Gebrauchsverlustes ein Schaden entsteht (s. etwa BGH NJW 2017, 2819 Rn. 18; NZM 1998, 718 - juris Rn. 10).

b) Weitere Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs ist jedoch, dass die unwirksame Kündigung kausal für den Schaden ist. Nach allgemeinen Grundsätzen, die auch für den Fall der Schädigung durch eine unberechtigte Kündigung gelten, genügt nicht die Ursächlichkeit im naturwissenschaftlichen Sinn, sondern muss der Schaden dem Schädiger zurechenbar sein. Daran fehlt es bei Schäden, die keine adäquate Folge der Schädigungshandlung sind (allg. Palandt/Grüneberg, aaO., vor § 249 Rn. 26 f. m.N.). Tritt der Schaden erst nach mitwirkender Handlung des Geschädigten ein („psychisch vermittelte Kausalität“), bleibt der Zurechnungszusammenhang zwischen schädigendem Ereignis und dem Schaden des Geschädigten bestehen, wenn die Handlung durch das haftungsbegründende Ereignis herausgefordert wurde oder für sie ein rechtfertigender Anlass im Sinne einer nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessenen zu bewertenden Entschließung bestand; er fehlt jedoch, wenn der Geschädigte selbst in völlig ungewöhnlicher oder unsachgemäßer Weise in den schadensträchtigen Geschehensablauf eingreift und eine weitere Ursache setzt, die den Schaden endgültig herbeiführt (BGH NJW 2017, 1600 Rn. 11; NJW 2021, 1232 Rn. 23). Für die Zurechenbarkeit des Schadens bedarf es stets einer wertenden Betrachtung (BGH NJW 2001, 512 - juris Rn. 14) im Einzelfall (BGH, Beschl. v. 28.1.2010 - III ZR 75/09, juris Rn. 6).

Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Mieter/Pächter nach Ausspruch einer unbegründeten Kündigung des Vermieters/Verpächters die Räume verlässt und durch den Gebrauchsverlust einen Schaden erleidet (vgl. zum erforderlichen „Kausalzusammenhang“ im Fall vorgetäuschten Eigenbedarfs BGH NJW 2009, 2059 Rn. 13 f.; NJW 2010, 1068 Rn. 18; zur erforderlichen adäquaten Kausalität bei unberechtigter Kündigung bereits OLG Karlsruhe NJW 1982, 54 - juris Rn. 29 und BayObLG NJW 1982, 2003 - juris Rn. 11; s. ferner MüKoBGB/Häublein, 8. Aufl., § 573 Rn. 144; BeckOK Mietrecht/Bruns, Stand 1.5.21, § 542 Rn. 207). Der erforderliche adäquate Kausalzusammenhang liegt insbesondere vor, wenn der Mieter/Pächter nicht „aus freien Stücken“ räumt, sondern „in der Vorstellung, dazu jedenfalls materiell verpflichtet zu sein“ (BGH NJW 2009, 2059 Rn. 14 für den Fall einer Eigenbedarfskündigung; s. a. Guhling/Günter/Krüger, aaO., § 542 Rn. 51 und Schmidt-Futterer/Blank, aaO., § 573 Rn. 81: „im Vertrauen auf die Kündigung“).

Soweit das von der Bekl. angeführte Urteil des OLG Düsseldorf vom 11.4.2013 (10 U 68/12, bei juris Rn. 7), das die maßgeblichen Tatumstände des Falles nicht erkennen lässt, nicht nur als mit „überschießender“ Begründung versehene Einzelfallentscheidung zu verstehen sein sollte, sondern dahin, dass eine Kausalität bei Befolgung einer unwirksamen Kündigung stets zu bejahen sei, könnte der Senat dem angesichts der aufgezeigten Rechtslage nicht folgen.

Entgegen der Bekl. kann es für die Anwendbarkeit der Grundsätze zur Adäquanz auch keinen maßgeblichen Unterschied machen, ob der Pächter erkennt, dass die Kündigung aus tatsächlichen Gründen (s. den Fall BGH NJW 2009, 2059) oder aus rechtlichen Gründen unwirksam ist.

Unter den Umständen des vorliegenden Falles fehlt es nach Überzeugung des Senats an einer adäquat verursachten, dem Kl. zuzurechnenden Schädigung der Bekl.

Der vorliegende Fall zeichnet sich durch Folgendes aus:

Der Kl. hat mit Anwaltsschreiben vom 21.2.2019 unter Berufung auf einen Schriftformmangel, der aus der fehlenden Bestimmbarkeit von mitverpachteten Kellerräumen folge, die ordentliche Kündigung zum 30.9.2019 erklärt. Die bei Erhalt der Kündigung ebenfalls schon anwaltlich vertretene Bekl. hat mit Schreiben vom 17.6.2019 dargelegt, dass ein Schriftformmangel nicht bestehe und die Kündigung daher unwirksam sei, und hat gleichwohl die Rückgabe zum 30.9.2019 unter Androhung einer Schadensersatzforderung wegen „Vorenthaltens“ der Pachträume ab diesem Zeitpunkt angekündigt. Mit Schriftsatz vom 14.8.2019 hat sie sodann eingehend in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht - unter zutreffendem Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH und unter Antritt von Zeugenbeweis - ausgeführt, dass ein Schriftformmangel nicht vorliege, weil die Kellerräume bereits im Zeitpunkt des Ursprungsvertrags vom Vorpächter, jedenfalls aber im Zeitpunkt des Nachtrags vom 15.1.2010 von der Bekl. bzw. Herrn S. genutzt worden seien.

Die Räumung am 30.9.2019 erfolgte in Kenntnis und zutreffender Beurteilung der Sach- und Rechtslage und damit in dem Wissen, mangels wirksamer Kündigung nicht zur Herausgabe verpflichtet zu sein. Der Entschluss der Bekl., dennoch dem Verlangen nachzukommen, war daher durch die unberechtigte Kündigung nicht „herausgefordert“.

Es bestand für ihn auch kein rechtfertigender Anlass im Sinne einer nicht als ungewöhnlich oder gänzlich unangemessen zu bewertenden Entschließung (BGH NJW 2017, 1600 Rn. 11). Vielmehr hat die Bekl. mit ihrer Entscheidung, die als unwirksam erkannte Kündigung zu befolgen, in völlig ungewöhnlicher und unsachgemäßer Weise in den schadensträchtigen Geschehensablauf eingegriffen und eine weitere Ursache gesetzt, die erst den Schaden endgültig herbeigeführt hat (BGH NJW 2021, 1232 Rn. 23).

Die Bekl. verzichtete mit der Räumung auf eine nach Lage der Dinge in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht erfolgversprechende Rechtsverteidigung. Die Bekl. hatte nach ihrem - vom Kl. sodann auch nur wenig substantiiert bestrittenen - Vortrag von Anfang an die Kellerräume im Besitz und verfügte insoweit auch über Zeugen. Nicht nur die Nutzung im Zeitpunkt des Nachtrags vom 15.1.2010, sondern auch die Vermietung der Kellerräume konnte sie somit im Falle eines Prozesses mit Erfolgsaussicht nachweisen.

Dass die fehlende Bezeichnung der Räume in der Vertragsurkunde angesichts der tatsächlichen Nutzung im Zeitpunkt des Nachtrags, welche die Bestimmbarkeit herstellte, formunschädlich war, begegnet auf der Grundlage der ständigen Rechtsprechung des BGH zu dieser Frage (s. o.) keinem Zweifel. Die Voraussetzungen der Bestimmbarkeit waren vielmehr „zwanglos“ gegeben. Auch der Bekl.vertreter hatte dies ausweislich seiner Ausführungen im Schriftsatz vom 14.8.2019, S. 9/10 und somit bereits vor der Räumung am 30.9.2019 erkannt.

Es bestand damit kein vernünftiger und nachvollziehbarer Grund für die Entscheidung, der unwirksamen Kündigung trotz des nach eigenem Vorbringen der Bekl. daraus folgenden Schadens von 300.000 € (s. Schriftsatz vom 14.8.2019, S. 11) Folge zu leisten, anstatt die als gegeben erkannten Möglichkeiten der erfolgversprechenden Rechtsverteidigung wahrzunehmen, zumal im Zeitpunkt der Räumung bereits Räumungsklage erhoben war und die Bekl. sich somit ohnehin verteidigen musste. Die Umstände legen vielmehr nahe, dass die Bekl., die unbestritten bereits in den Jahren 2016 und 2017 ihr Interesse daran bekundet hatte, sich von dem Betrieb zu trennen, da ihr Geschäftsführer nicht mehr die zeitlichen Kapazitäten hatte, um sich ausreichend zu kümmern, in ihrer Entscheidung von anderen Motiven bestimmt war und die Kündigung des Kl. lediglich als Anlass nahm, um sich unter Wahrung der Chance auf Schadensersatz von dem ihr lästig gewordenen Pachtvertrag zu lösen.

Der Hinweis der Bekl. auf die Möglichkeit einer - angesichts der komplizierten Materie des § 550 BGB nie auszuschließenden - Falschbeurteilung der Rechtslage durch sie oder einer (instanz-) gerichtlichen Falschentscheidung und dem dann drohenden Schadensersatzanspruch des Kl. gegen sie, wenn sie das Objekt nicht geräumt habe, vermag nach Auffassung des Senats die Beurteilung nicht zu ändern.

Soweit es im Rahmen der Adäquanzbeurteilung auf die Möglichkeiten einer erfolgversprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung des von der (potentiell) schädigenden Handlung Betroffenen ankommt, ist die Erfolgsaussicht am gewöhnlichen Verlauf der Dinge - insbesondere also an der höchstrichterlichen Rechtsprechung und den verfügbaren Beweismitteln - auszurichten, nicht jedoch an der niemals auszuschließenden und bloß abstrakten Möglichkeit einer Falschentscheidung der Gerichte, die aus besonderen Gründen - die hier angesichts des Streitwertes auch nicht erkennbar sind - ggf. nicht im Instanzenzug behoben werden kann. Anderenfalls würde zu Lasten des Schädigers in derartigen Konstellationen auf eine wertende Adäquanzbetrachtung im Ergebnis verzichtet, da die Möglichkeit von (nicht mehr behebbaren) Fehlentscheidungen nie ganz auszuschließen ist. Dass das Landgericht im angefochtenen Urteil aufgrund einer Fehlinterpretation der Rechtsprechung des BGH die Bestimmbarkeit der Pachtsache infolge Vornutzung nicht erkannt hat (was die Bekl. im Zeitpunkt ihrer Räumung freilich noch nicht wissen konnte), ist daher nicht maßgeblich. Wie auch der weitere Verlauf des hiesigen Prozesses zeigt, war dieser Fehler der Behebung im Berufungsverfahren zugänglich. Der Hinweis des Bekl.vertreters im Termin vor dem Senat, es müsse bei der Adäquanzbetrachtung auch zugunsten des Geschädigten berücksichtigt werden, dass dieser ggf. nicht die Mittel habe, um eine Rechtsmittelinstanz anzurufen, stellt wiederum nicht auf den gewöhnlichen Verlauf der Dinge ab, sondern auf eine hypothetische und fernliegende Entwicklung, die gerade im vorliegenden Fall nicht zu erwarten war. So hat die Bekl., anstatt sich zunächst nur gegen die (ohnehin rechtshängige) Räumungsklage mit einem Streitwert von 93.090 € zu verteidigen, zur Erhebung einer Widerklage auf Schadensfeststellung mit einem Wert von 240.000 € entschlossen, und den entsprechenden Kostenvorschuss von 4.845 € eingezahlt.

Die von der Bekl. zur Rechtfertigung ihrer Entschließung angeführte Möglichkeit einer gerichtlichen Entscheidung, welche die Wirksamkeit der Kündigung wegen Formmangels bejaht und sie zur Leistung der ortsüblichen, nach den Marktverhältnissen jetzt höheren Nutzungsentschädigung (§ 546a Abs. 1 Alt. 2 BGB) oder zu Schadensersatz verurteilt, ist aufgrund der klaren Sach- und Rechtslage und nach dem soeben Ausgeführten als bloß hypothetisch anzusehen.

c) Zudem ist der Anspruch auf Ersatz des Kündigungsschadens auch wegen überwiegenden Mitverschuldens der Bekl. nach § 254 BGB ausgeschlossen.

Der Geschädigte ist nach § 254 BGB gehalten, im Rahmen des Zumutbaren Schaden von sich fernzuhalten. Dazu gehört auch, dass er eine aussichtsreiche Rechtsverteidigung unternimmt (BGH NJW 2006, 2557 Rn. 27; BGH NJW 2017, 1600 Rn. 25; NJW 2016, 497 Rn. 38, WM 2010, 993 - juris Rn. 16, jeweils zum schuldhaften Nichtgebrauch von zulässigen und aussichtsreichen Rechtsmitteln; Palandt/Grüneberg, aaO., § 254 Rn. 45 m.N.). Dementsprechend hat der BGH in BGHZ 89, 296 = NJW 1984, 1028 - juris Rn. 32 f. (betreffend einen Fall des Vortäuschens des Kündigungsgrundes durch einen Gewerbe-Vermieter) entschieden, dass der Schadensersatzanspruch nach § 254 BGB ganz oder teilweise entfallen kann, wenn das Fehlen des Kündigungsgrundes „auf der Hand liegt oder wenn dem Mieter aus anderen Umständen des konkreten Einzelfalls zumutbar ist, sich gegen die Kündigung zu wehren“ (ebenso BGH WuM 2010, 575 - juris Rn. 11; Beck­OK Mietrecht/Bruns, aaO., § 542 Rn. 217; s. a. Bub/Treier/Fleindl, Handb. Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., Rn. IV 44: Mitverschulden des Mieters, wenn er die Unwirksamkeit der Kündigung erkennen und sich in zumutbarer Weise zur Wehr setzen konnte; Schmidt-Futterer/Blank, aaO., § 573 Rn. 86: Mitverschulden, wenn der Mieter auf eine naheliegende Rechtsverteidigung gegen die Kündigung verzichtet).

Zu Unrecht wendet die Bekl. ein, dass es vorliegend (anders als im Fall BGH NJW 2006, 2557) nicht um die Verteidigung gegen eine gerichtliche Entscheidung gehe, und ein „förmlicher Rechtsbehelf“ gegen eine Kündigung nicht gegeben sei. Innerhalb und außerhalb eines Prozesses bleibt es der Grundsatz des § 254 BGB, dass der Geschädigte Schaden in zumutbarer Weise von sich fernhalten muss. Vielmehr wird die Wertung zutreffen, dass, wenn schon die Rechtsverteidigung gegen eine gerichtliche Entscheidung zu fordern ist, eine solche erst recht zur Abwendung eines bloßen gerichtlich noch nicht geprüften Begehrens des Anspruchstellers geboten ist.

Nach den genannten Grundsätzen ist ein Schadensersatzanspruch der Bekl. vorliegend wegen überwiegenden Eigenverschuldens gänzlich ausgeschlossen, auch unter Berücksichtigung der Ausführungen des BGH in BGHZ 89, 296 - juris Rn. 32, auf welche die Bekl. abstellt. Dort heißt es in Bezug auf den Mitverschuldenseinwand gegen einen Ersatzanspruch der Gewerbemieterin nach Befolgung einer unwirksamen Kündigung:

„Was ihr an Gegenwehr zumutbar war, kann nicht ohne Berücksichtigung der damit für sie unter Umständen verbundenen Nachteile beurteilt werden. Je gewichtiger die Gründe sind, die für die Wirksamkeit einer umstrittenen Kündigung sprechen, desto weniger kann dem gekündigten Mieter zugemutet werden, sich auf eine Auseinandersetzung mit dem Vermieter einzulassen oder es auf einen Prozess ankommen zu lassen. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, ob und in welcher Höhe er sich Ersatzansprüchen des Vermieters aussetzt, wenn er der Kündigung entgegentritt. Nur wenn das Fehlen eines Kündigungsgrundes auf der Hand liegt oder wenn dem Mieter aus anderen Umständen des konkreten Einzelfalles zumutbar ist, sich gegen die Kündigung zu wehren, kann eine Ersatzpflicht des Vermieters für Kündigungsfolgeschäden aus dem Gesichtspunkt mitwirkenden Verschuldens des Mieters ganz oder teilweise entfallen (§ 254 BGB).“

Die Rechtsverteidigung war der Bekl. schon deshalb zumutbar, weil das Fehlen der Kündigungsvoraussetzung (eines Formmangels wegen Unbestimmtheit der Kellerräume) auf der Hand lag. Damit bestand auch keine ernsthafte Erfolgsaussicht für Schadensersatzansprüche des Kl. gegen die Bekl., welche zur Unzumutbarkeit der Rechtsverteidigung führen konnte. Da die Bekl. die Unwirksamkeit der Kündigung nicht nur erkennen konnte, sondern nach anwaltlicher Beratung eindeutig erkannt hat, liegt der maßgebliche und letzte Verursachungsbeitrag bei ihr, mit der Folge, dass sie ihren (vermeintlichen) Schaden selbst zu tragen hat.

IV. Die Kostenentscheidung erster Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO und berücksichtigt, dass die Räumungsklage, an deren Stelle allerdings vor dem Verhandlungstermin die einseitige Erledigungsfeststellung mit einem Streitwert von 2.635,92 € trat, entgegen der Auffassung des Landgerichts unbegründet war. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Bekl. zu tragen (§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Revisionszulassungsgründe nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Insbesondere hat der Senat bei seiner Entscheidung über die Widerklage die höchstrichterlichen Grundsätze zum Zurechnungszusammenhang zwischen unwirksamer Kündigung und Folgeschaden wegen Räumung und zum Mitverschulden wegen Unterlassens aussichtsreicher und zumutbarer Verteidigungsmöglichkeiten angewandt und diese unter Beachtung der Umstände des vorliegenden Einzelfalls zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 11.4.2013 rechtfertigt aus den oben bereits genannten Gründen keine Revisionszulassung.

Kenntnis der Unwirksamkeit einer Kündigung kann zu Rechtsverlusten führen, wenn gleichwohl zurückgegeben wird: so die lehrbuchhafte Entscheidung des Kammergerichts.

Der Kläger hatte das Pachtverhältnis mit der Beklagten über ein Hotel mit fristlosen Kündigungen und hilfsweise mit einer ordentlichen Kündigung wegen eines Schriftformmangels zum 30. September 2019 bzw. zum 31. Dezember 2019 gekündigt. Nach Räumung durch die Beklagte am 30. September 2019 hat der Kläger die Klage einseitig für erledigt erklärt. Das LG Berlin stellte die Erledigung im Hilfsantrag – Räumung und Herausgabe zum 30. September 2019 – fest und wies die Widerklage auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht des Klägers wegen „Vorenthaltens“ der Pachtsache im Zeitraum vom 1. Oktober 2019 bis 30. Juni 2024 (ordentliches Ende des Pachtverhältnisses) ab. Hiergegen die Berufung der Beklagten.

Das Kammergericht wies die Berufung zurück. Zwar sei die Widerklage auf Feststellung, dass der Kläger zum Ersatz sämtlicher Schäden verpflichtet sei, die durch die Vorenthaltung der Pachtsache entstehen würden, zulässig, weil eine Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, dass die Beklagte in dieser Zeit auch (weiteren) Gewinn aus dem Hotelbetrieb erzielen werde. Die Widerklage sei aber unbegründet, selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstelle, dass ein Formmangel nach § 550 BGB nicht bestanden habe und die Kündigung deshalb unwirksam gewesen sei. Allerdings verletze eine schuldhaft ausgesprochene materiell unbegründete Kündigung das Besitzrecht des Mieters bzw. Pächters und könne deshalb zum Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB verpflichten. Weitere Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch sei, dass die unwirksame Kündigung kausal für den eingetretenen Schaden sei, d. h., der Schaden müsse dem Schädiger zurechenbar sein. Daran fehle es, wenn der Schaden keine adäquate Folge der Schädigung sei, also ein Zurechnungszusammenhang zwischen schädigendem Verhalten und dem eingetretenen Schaden nicht mehr bestehe. Das sei dann der Fall, wenn der Geschädigte selbst in völlig ungewöhnlicher oder unsachgemäßer Weise in den schadensträchtigen Geschehensablauf eingreife und eine weitere Ursache setze, die den Schaden endgültig herbeiführe. Diese Grundsätze seien auch anwendbar, wenn der Mieter/Pächter nach Ausspruch einer unbegründeten Kündigung die Räume verlasse, insbesondere dann, wenn er nicht „aus freien Stücken“ räume, sondern in der Vorstellung, dazu materiell verpflichtet zu sein. Hier aber habe die anwaltlich vertretene Beklagte nach Erhalt der Kündigung mit Schreiben vom 17. Juni 2019 dargelegt, dass kein Schriftformmangel bestehe und die Kündigung deshalb unwirksam sei und dieses noch einmal mit einem Schriftsatz vom 14. August 2019 vertieft. Es habe dann letztlich kein vernünftiger und nachvollziehbarer Grund für die Entscheidung bestanden, der unwirksamen Kündigung Folge zu leisten, anstatt eine erfolgversprechende Rechtsverteidigung wahrzunehmen. Zudem treffe die Beklagte dann auch ein überwiegendes Mitverschulden nach § 254 BGB, das einen Schadensersatzanspruch ausschließe. Der BGH habe z. B. entschieden, dass ein Schadensersatzanspruch ganz oder teilweise entfallen könne, wenn das Fehlen des Kündigungsgrundes „auf der Hand liegt oder wenn dem Mieter aus anderen Umständen des konkreten Einzelfalls zumutbar ist, sich gegen die Kündigung zu wehren“. So liege der Fall hier, weil das Fehlen der Kündigungsvoraussetzungen (Formmangel) auf der Hand gelegen habe und die Beklagte zudem die Unwirksamkeit der Kündigung nach anwaltlicher Beratung auch eindeutig erkannt habe; deshalb liege der letzte maßgebliche Verursachungsbeitrag bei ihr, so dass sie den (vermeintlichen) Schaden selbst zu tragen habe.