Quotenklausel zur Abgeltung von Schönheitsreparaturen zulässig

a) Eine mietvertragliche Formularklausel, die den Mieter im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses vor Ablauf der Fristen zur Ausführung von Schönheitsreparaturen zu einer zeitanteiligen Kostenbeteiligung verpflichtet und ihm die Wahl zwischen der Zahlung und einer fachgerechten Renovierung überläßt, benachteiligt den Mieter nicht unangemessen. b) Grundsätzlich können Gutachterkosten als Schadensersatz geltend gemacht werden, wenn der Vermieter einen Sachverständigen mit der Feststellung des Zustands der Mietwohnung beauftragt, weil der Mieter seiner Zahlungspflicht aus einer Kostenabgeltungsklausel (Quotenklausel) nicht nachkommt. (zu b Leitsatz der Redaktion)

Die Parteien streiten über Ansprüche wegen Schönheitsreparaturen aus einem Mietverhältnis. Die Kl. mieteten mit Wirkung ab 1. Juli 1998 von dem Bekl. und seiner Ehefrau eine Wohnung in D. Der Mietvertrag vom 27. April 1998 enthält unter anderem folgende Formularklauseln: "§ 8 Instandhaltung und Instandsetzung der Mieträume

...

2. Der Mieter hat insbesondere die Verpflichtung, auf seine Kosten alle Schönheitsreparaturen in den Mieträumen ... fachmännisch auszuführen bzw. ausführen zu lassen. ... Diese Arbeiten sind ab Mietbeginn in der Regel in Küchen, Bädern und Toiletten spätestens nach drei Jahren, in Wohnräumen, Schlafräumen, Dielen, Flure[n], Treppenhäuser[n] in Alleinbenutzung ... spätestens nach fünf Jahren und in sonstigen Räumlichkeiten ... spätestens nach sieben Jahren zu tätigen. ...

§ 12 Beendigung der Mietzeit

1. Die Mieträume sind zum Vertragsablauf geräumt, sauber und in dem Zustand zurückzugeben, in dem sie sich bei regelmäßiger Vornahme der Schönheitsreparaturen - vgl. § 8 Ziff. 2 - befinden müssen, wobei angelaufene Renovierungsintervalle - vgl. § 8 Ziff. 2 - vom Mieter zeitanteilig zu entschädigen sind, und zwar nach Wahl des Mieters in Geld auf der Basis eines Kostenvoranschlages oder durch fachgerechte Renovierung durch den Mieter."

Unter § 24 des Mietvertrags ist handschriftlich eingetragen: "2. Die Wohnung wurde Mitte 1996 renoviert (Wände, Decken etc.) und wird [in] derzeitigem gutem Zustand am 1. Juli 1998 übernommen."

Das Mietverhältnis endete am 31. August 2000. Der Bekl. und seine Ehefrau rechneten gegen Ansprüche der Kl. auf Rückzahlung der Mietkaution und auf Auszahlung eines Guthabens aus einer Nebenkostenabrechnung mit Gegenforderungen auf, über deren Bestehen die Parteien streiten. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind lediglich noch zwei Aufrechnungsforderungen in Höhe von insgesamt 1.831,86 DM (936,62 E), und zwar:

1. zeitanteilig auf die Dauer des Mietverhältnisses (26 Monate) bezogene Renovierungskosten in Höhe von 895,80 DM (458,02 E) auf der Grundlage des Kostenvoranschlages eines Malermeisters vom 18. September 2000 in Höhe von 2.067,25 DM betreffend drei Wohnräume und die Diele; die Kl. behaupten, sie hätten vor ihrem Auszug fachgerechte Anstricharbeiten durchgeführt;

2. Kosten eines Sachverständigengutachtens über den Zustand der Wohnung, die Ordnungsgemäßheit der vorgenommenen Renovierungsarbeiten und die zur Herstellung eines fachmännisch renovierten Zustands erforderlichen Maßnahmen vom 7. November 2000 in Höhe von 936,06 DM (478,60 E).

Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 2.673,15 DM erhobenen Klage in Höhe eines Betrages von 1.995,15 DM (1.020,10 E) stattgegeben. Der Bekl. hat Klageabweisung beantragt. Das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Bekl. seinen zweitinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiter.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Anspruch der Kl. sei nicht infolge der von dem Bekl. und seiner Ehefrau erklärten Aufrechnung erloschen. Ein Gegenanspruch auf Zahlung anteiliger Renovierungskosten nach § 12 des Mietvertrags bestehe nicht, da die Klausel gemäß § 9 AGBG unwirksam sei. Sie normiere eine Wahlschuld im Sinne des § 262 BGB. Eine Auslegung der Klausel dahingehend, daß dem Mieter eine Ersetzungsbefugnis oder ein nicht bindendes Wahlrecht hinsichtlich der Abgeltungszahlung eingeräumt werde, verbiete § 5 AGBG. Die Unklarheitenregel sei auch im Individualprozeß zunächst in einem ersten Auslegungsschritt umgekehrt anzuwenden, d. h. es sei zu prüfen, ob die Klausel bei scheinbar kundenfeindlichster Auslegung unwirksam sei. Da § 12 des Mietvertrags hiernach eine Wahlschuld normiere, gelte, soweit der Mieter die Durchführung der Renovierung wähle, die gewählte Leistung als die von Anfang an allein geschuldete. Damit schuldeten die Kl. jedoch eine Renovierung bereits vor Ablauf der in § 8 des Mietvertrags vereinbarten Fristen für die Durchführung der Schönheitsreparaturen. Dies führe zu einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters, da er an die einmal getroffene Wahl gebunden sei und befürchten müsse, auf die Erfüllung sämtlicher Schönheitsreparaturen in Anspruch genommen zu werden. Auch ein Anspruch auf Zahlung der Gutachterkosten bestehe nicht, da die Beauftragung des Sachverständigen nicht erforderlich gewesen sei. Der Bekl. habe Beweisschwierigkeiten nicht befürchten müssen, da der Malermeister, der den Kostenvoranschlag erstellt habe, als Zeuge für den Zustand der Wohnung zur Verfügung gestanden habe. Ein Anspruch aus § 326 BGB komme nur in Betracht, wenn ein Schadensersatzanspruch wegen nicht bzw. schlecht durchgeführter Schönheitsreparaturen von dem Bekl. geltend gemacht werde; daran fehle es jedoch vorliegend.

II. Die unbeschränkt zugelassene Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. (...)

2. In der Sache halten die Ausführungen des Berufungsgerichts der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die in § 12 Nr. 1 des Mietvertrags enthaltene Abgeltungsklausel nicht gemäß § 9 AGBG (nunmehr § 307 BGB) unwirksam; da das Mietverhältnis vor dem 1. Januar 2002 endete, ist diese Norm auf die Inhaltskontrolle der Formularklausel anzuwenden (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB), wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist. Allerdings begegnet die Annahme des Berufungsgerichts, der Klausel sei die Vereinbarung einer Wahlschuld im Sinne des § 262 BGB zu entnehmen, durchgreifenden Bedenken.

aa) (...)

bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., vgl. BGHZ 102, 384, 389 f.).

§ 12 Nr. 1 des Mietvertrags sieht vor, daß angelaufene Renovierungsintervalle für die Vornahme der Schönheitsreparaturen nach § 8 Nr. 2 des Vertrags vom Mieter "zeitanteilig zu entschädigen sind, und zwar nach Wahl des Mieters in Geld auf der Basis eines Kostenvoranschlages oder durch fachgerechte Renovierung". Durch diese - sprachlich wenig geglückte - Formulierung soll dem Mieter erkennbar die Möglichkeit eingeräumt werden, seiner anteiligen Zahlungsverpflichtung dadurch zuvorzukommen, daß er die noch nicht fälligen Schönheitsreparaturen vor Ende der Mietzeit aus Gründen der Kostenersparnis selbst durchführt. Damit sollte ersichtlich dem Rechtsentscheid des Senats vom 6. Juli 1988 (BGHZ 105, 71) Rechnung getragen werden, der diese Möglichkeit ausdrücklich vorsieht. Bei dieser Auslegung der Klausel kommt die Annahme einer Wahlschuld im Sinne der §§ 262 ff. BGB, wie sie das Landgericht angenommen hat, bereits deswegen nicht in Betracht, weil der Mieter nicht zwei, sondern lediglich eine Leistung schuldet, nämlich die zeitanteilige Entschädigung hinsichtlich angelaufener Renovierungsintervalle. Für den durchschnittlichen Mieter ist ohne weiteres erkennbar, daß ihm durch die eröffnete "Wahl" keine Verpflichtung, sondern ein Recht eingeräumt wird.

Diese Auslegung ergibt sich auch aus dem Zweck der Regelung unter Berücksichtigung der Interessenlage der Mietvertragsparteien. Die Abgeltungsklausel ergänzt die vertragliche Verpflichtung des Mieters zur Durchführung der Schönheitsreparaturen nach dem Fristenplan; sie soll dem Vermieter, der von dem ausziehenden Mieter mangels Fälligkeit der Schönheitsreparaturen keine Endrenovierung verlangen kann, wenigstens einen prozentualen Anteil an Renovierungskosten für den Abnutzungszeitraum während der Mietzeit sichern (BGHZ 105, 71, 77, 84). Zugleich kann es jedoch dem Interesse des Mieters entsprechen, seiner Zahlungspflicht durch eine Renovierung in Eigenleistung zuvorzukommen (aaO., S. 78 f., 82 f.). Dieser Interessenlage trägt die Klausel Rechnung. Daß der Mieter über die geschuldete zeitanteilige Kostentragung hinaus belastet werden soll, ist ihr nicht zu entnehmen. Insbesondere sprechen weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Klausel für die Annahme, der Mieter sei an seine Erklärung gebunden, wenn er sich für eine Renovierung entscheidet, mit der Folge, daß er nunmehr die nach dem Fristenplan nicht fälligen Schönheitsreparaturen schulde. Entgegen der in der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung der Kl. spricht hierfür aus Sicht eines verständigen Mieters auch nicht der Umstand, daß der Mieter nach Beendigung des Mietverhältnisses und Auszug aus den Mieträumen nicht mehr berechtigt ist, diese zu betreten (vgl. Senat, aaO., S. 82).

cc) In dieser Auslegung hält die Abgeltungsklausel der Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG stand. Sie entspricht den Voraussetzungen, unter denen der Senat eine formularmäßige Abgeltungsklausel als wirksam ansieht (BGHZ 105, 71).

Die dem Mieter eingeräumte Befugnis, bei Beendigung des Mietverhältnisses noch nicht abgelaufene Renovierungsintervalle entweder durch eine zeitanteilige Zahlung "zu entschädigen" oder die betreffenden Räume zu renovieren, benachteiligt ihn nicht unangemessen. Dies gilt zum einen im Hinblick darauf, daß die Renovierung nach der Klausel fachgerecht zu erfolgen hat, da Schönheitsreparaturen stets fachgerecht in mittlerer Art und Güte (§ 243 Abs. 1 BGB) ausgeführt werden müssen (BGHZ 105, 71, 78). Zum anderen regelt die Klausel zwar nicht ausdrücklich den Umfang der Renovierung. Sie ist jedoch aus der Sicht einer verständigen Mietpartei so auszulegen, daß der Mieter die Schönheitsreparaturen auch lediglich in einzelnen Räumen der Wohnung ausführen und er hierdurch seine Zahlungsverpflichtung aus der Abgeltungsklausel entsprechend verringern kann. Selbst wenn die Klausel aber so zu verstehen wäre, daß die Zahlung nur insgesamt durch fachgerechte Renovierung der gesamten Wohnung abgewendet werden könnte, läge keine unangemessene Benachteiligung des Mieters vor. Denn der Mieter ist zur Renovierung insoweit nicht verpflichtet, sondern kann diese freiwillig vornehmen, um die vertraglich geschuldete Kostenbeteiligung nach "angelaufenen" Renovierungsintervallen durch Eigenleistungen abzuwenden, sofern ihm dies wirtschaftlich vorteilhafter erscheint.

Der Wirksamkeit der Klausel steht auch nicht entgegen, daß die Kl. nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine unrenovierte Wohnung übernommen haben, da nach der Klausel die maßgeblichen Fristen jedenfalls nicht vor dem Anfang des Mietverhältnisses zu laufen beginnen (vgl. Senat, aaO., S. 84 ff.; Senat, Urteil vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/97, NJW 1998, 3114 = WM 1998, 2145 unter III 2 = GE 1998, 1146). Soweit die Kl. in ihrer Revisionserwiderung (unter Hinweis auf Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO. § 9 Rdnr. 507 m. w. N.) die Auffassung vertreten, die Klausel stelle eine "verkappte Endrenovierungsklausel" dar und sei aus diesem Grunde unwirksam, vermag sich der Senat dieser Bewertung nicht anzuschließen. Im Unterschied zu einer Regelung, die den Mieter verpflichtet, die Wohnung bei Beendigung des Mietverhältnisses unabhängig vom Zeitpunkt der Vornahme der letzten Schönheitsreparaturen renoviert zu übergeben, und die nicht wirksam in einem vom Vermieter verwendeten Formularmietvertrag vereinbart werden kann (Senatsurteile vom 3. Juni 1998, aaO. unter III 2 a, vom 14. Mai 2003 - VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234 unter II 1, sowie vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 335/02, NJW 2003, 3192 unter III 2), verpflichtet die hier zu beurteilende Abgeltungsklausel, wie ausgeführt, den Mieter gerade nicht zu einer Renovierung von Räumen, für die die Fristen zur Ausführung der Schönheitsreparaturen noch nicht abgelaufen sind.

b) Zu Recht rügt die Revision des weiteren, daß das Landgericht einen Anspruch des Bekl. und seiner Ehefrau auf Erstattung der Sachverständigenkosten mit der Begründung verneint hat, diese seien nicht erforderlich gewesen, da der Malermeister, der den Kostenvoranschlag erstellt habe, als Zeuge für den Zustand der Wohnung zur Verfügung gestanden habe.

aa) In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, daß Kosten, die dem Vermieter dadurch entstehen, daß er nach Auszug des Mieters einen Sachverständigen mit der Feststellung des Zustands der Wohnung beauftragt, im Rahmen eines bestehenden Schadensersatzanspruchs (hierzu unten III.) als Schadensposten erstattungsfähig sind (OLG Hamburg WuM 1990, 75; OLG Hamm WuM 1983, 76, 77; KG GE 1985, 249, 250; GE 1995, 1011, 1012; OLG Köln NJW-RR 1994, 524; Scheuer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., V 180; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 535 Rdnr. 73; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 538 Rdnr. 329; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., II 452, jew. m. w. N.). Verschiedentlich wird dies jedoch unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit bzw. der Schadensminderungspflicht eingeschränkt. Danach wird die Erstattungsfähigkeit verneint, wenn die erforderlichen Feststellungen durch einen Laien hätten getroffen werden können (OLG Hamburg, aaO.; ähnlich OLG Köln, aaO.: Erstattungsfähigkeit nur, wenn zur Feststellung der Schäden besonderer Sachverstand erforderlich ist; Sternel, aaO.) oder wenn eine Augenscheinseinnahme unter Einschaltung zuverlässiger Zeugen sowie die Fertigung von Lichtbildern ausreichen, was insbesondere angenommen wird, soweit es um die Feststellung des Zustands der Wohnung geht (vgl. Sternel, aaO.; nach den Umständen des Einzelfalls differenzierend Langenberg, aaO. Rdnr. 330 ff.; zustimmend Harsch in Lützenkirchen, Anwalts-Handbuch Mietrecht, 2. Aufl., H 530).

bb) Diese Einschränkungen sind jedenfalls in der Regel nicht gerechtfertigt (vgl. Scheuer in Bub/Treier, aaO.; zu § 91 ZPO auch Fischer in Bub/Treier, aaO. VIII 219). Kosten, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren, sind, soweit eine Anspruchsgrundlage besteht, als Schadensposten erstattungsfähig (für die Erstattung vorprozessualer Anwaltskosten BGHZ 127, 348, 350; BGH, Urteil vom 11. Dezember 1986 - III ZR 268/85, WM 1987, 247 unter III 1; Senat, Urteil vom 30. April 1986 - VIII ZR 112/85 - NJW 1986, 2243 = WM 1986, 1056 unter II 2 b, IV m. w. N.; MünchKommBGB-Oetker, 4. Aufl., § 249 Rdnr. 174 m. w. N.). Zur Rechtsverfolgung zählt auch die vorprozessuale Einschaltung eines Privatgutachters zwecks Schadensermittlung (BGH, Urteil vom 6. November 1973 - VI ZR 27/73, NJW 1974, 34 unter II 1 a - insoweit nicht in BGHZ 61, 346 abgedruckt; BGH, Urteil vom 29. November 1988 - X ZR 112/87, NJW-RR 1989, 953 unter II B 1; BGHZ 142, 172, 185; Oetker, aaO. Rdnr. 179 m. w. N.). Der Vermieter hat in der Regel ein dringendes und berechtigtes Interesse, vorhandene Mängel alsbald beseitigen zu lassen, um die Wohnung möglichst rasch wieder vermieten zu können; ein Beweis durch Augenschein könnte im Falle der Neuvermietung nicht mehr geführt werden. Zur Beweissicherung ist das Gutachten eines Sachverständigen ein objektives und geeignetes Beweismittel (vgl. auch Scheuer, aaO.). Dem Gericht und einem von diesem beauftragten Sachverständigen wird es häufig eher möglich sein, den Zustand der Wohnung und die eine sachkundige Bewertung erfordernde Frage, ob Renovierungsmaßnahmen fachgerecht durchgeführt wurden, auf der Grundlage eines vorprozessual eingeholten Sachverständigengutachtens zu beurteilen, das den Zustand der Wohnung nach dem Auszug des Mieters festhält. Der Vermieter muß sich zur Rechtsdurchsetzung grundsätzlich nicht aus Kostengründen auf andere, im konkreten Fall gegebenenfalls weniger geeignete Beweismittel, etwa Zeugen mit nicht zu prognostizierendem Erinnerungsvermögen oder die Vorlage von Lichtbildern verweisen lassen.

III. Auf die Revision des Bekl. ist daher das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen, da der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, bisher keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Kl. vor ihrem Auszug fachgerechte Renovierungsarbeiten durchgeführt haben; falls dies durch eine Beweisaufnahme geklärt werden muß, trifft die Beweislast für die ordnungsgemäße Erfüllung den Mieter (Senat, Urteil vom 3. Juni 1998, aaO. unter III 2 c; OLG Celle, WuM 2001, 393).

Hinsichtlich der Sachverständigenkosten fehlt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht von vornherein an einer Anspruchsgrundlage. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Anspruch aus § 326 BGB komme nur in Betracht, wenn ein Schadensersatzanspruch wegen nicht bzw. schlecht durchgeführter Schönheitsreparaturen von dem Bekl. geltend gemacht werde, woran es jedoch vorliegend fehle. Insoweit ist allerdings zu beachten, daß auch die Nichterfüllung des vertraglichen Zahlungsanspruchs aus § 12 Nr. 1 des Mietvertrags unter den Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB a. F. einen Schadensersatzanspruch begründet. Zu einer abschließenden Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, reichen die bisher getroffenen Feststellungen jedoch nicht aus.

Eine mietvertragliche Klausel, wonach der Mieter im Falle der Beendigung des Mietverhältnisses vor Ablauf von Schönheitsreparatur-Fristen zu einer zeitanteiligen Kostenbeteiligung verpflichtet wird (sog. Quotenklausel), ist zulässig (Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung).

Das Mietverhältnis begann am 1. Juli 1998 und endete am 31. August 2000, also vor Ablauf der üblichen Renovierungsfristen (drei, fünf bzw. sieben Jahre). Mietvertraglich war vereinbart, daß in einem derartigen Fall abgelaufene Renovierungsintervalle vom Mieter zeitanteilig zu entschädigen seien, und zwar nach Wahl des Mieters in Geld auf der Basis eines Kostenvoranschlages oder durch fachgerechte Renovierung durch den Mieter. Da der Mieter nicht zahlte und nach Behauptung des Vermieters auch nicht renovierte, ließ der Vermieter die Wohnung durch einen Sachverständigen begutachten und beanspruchte dann Zahlung aufgrund der Quotenklausel und Ersatz der Gutachterkosten (vorliegend durch Verrechnung mit der Mietkaution und einem Guthaben des Mieters aus einer Nebenkostenabrechnung). Beim Amts- und Landgericht hatte er keinen Erfolg, letztlich jedoch beim BGH.

Der BGH hielt die vorliegende Quotenklausel zwar für "sprachlich wenig geglückt", hielt sie jedoch letztlich für wirksam. Denn sie solle ersichtlich dem Rechtsentscheid des BGH vom 6. Juli 1988 Rechnung tragen, in dem eine zeitanteilige Entschädigung (in Geld) zugelassen worden sei. Es liege auch keine Wahlschuld im Sinne der §§ 262 ff. BGB vor, weil der Mieter nicht zwei, sondern lediglich eine Leistung schulde, nämlich die zeitanteilige Entschädigung hinsichtlich angelaufener Renovierungsintervalle. Für den durchschnittlichen Mieter sei ohne weiteres erkennbar, daß ihm durch die eröffnete "Wahl" keine Verpflichtung, sondern ein Recht eingeräumt werde.

Der Wirksamkeit der Klausel stehe auch nicht entgegen, daß der Mieter eine unrenovierte Wohnung übernommen habe, da nach der Klausel die maßgeblichen Fristen jedenfalls nicht vor dem Anfang des Mietverhältnisses zu laufen begännen. Hierzu verweist der BGH auf seine Rechtsprechung aus dem Jahre 1998 (GE 1998, 1146). Das in diesem Zusammenhang genannte Zitat in WM 1998, 2145 bezieht sich auf Wertpapiermitteilungen (WPM).

Zu den Sachverständigenkosten kommt der BGH zu dem Ergebnis, daß jedenfalls in der Regel der Vermieter berechtigt sei, einen Sachverständigen zur Begutachtung der Wohnung zu beauftragen und nicht auf ein weniger geeignetes Beweismittel verwiesen werden könne, etwa auf Zeugen mit nicht zu prognostizierendem Erinnerungsvermögen oder die Vorlage von Lichtbildern.

Mit dieser Entscheidung bestätigt der BGH seine "alte" Rechtsprechung aus dem Jahre 1988, die in der Zwischenzeit des öfteren angezweifelt worden ist. Die vorliegende Klausel entsprach allerdings nicht der dem BGH 1988 vorliegenden. Insbesondere waren hier keine Quoten im Verhältnis zur Dauer des Mietvertrages (z. B. in Prozentsätzen) angegeben. Der BGH sagt nichts dazu, wie das Wort "zeitanteilig" ausgelegt werden kann. Das lag unter Umständen daran, daß die vom Vermieter auf der Grundlage eines Kostenvoranschlages eines Malermeisters errechnete Summe als solche unstreitig war. Hierin liegt nach hier vertretener Ansicht aber ein erhebliches Risiko. Zu empfehlen ist daher, genaue Quoten bezogen auf den jeweiligen Zeitablauf zu vereinbaren, so wie es in der Klausel des Rechtsentscheides des BGH aus dem Jahre 1988 der Fall war (vgl. GEV-Mietvertrag für Wohnräume I/AGB/KE/4.2004). Zu den Sachverständigenkosten dürfte nunmehr der bisherige Streit beendet sein, ob auch z. B. der Kostenvoranschlag eines Malermeisters ausreiche, um den Wohnungszustand festzuhalten ausreicht (vgl. Schach, Schönheitsreparaturen, GRUNDEIGENTUM-VERLAG 2002, 84). Der BGH spricht zwar davon, daß in aller Regel ein Gutachter zugezogen werden dürfe. Allerdings ist der Ausnahmefall kaum ersichtlich.

Ein Problem gibt es in diesem Zusammenhang noch mit der Rechtsgrundlage für den Anspruch auf Ersatz der Gutachterkosten. Der BGH nimmt an, daß auch die Nichterfüllung des vertraglichen Zahlungsanspruchs aus der Quotenklausel unter den Voraussetzungen des alten § 326 Abs. 1 BGB einen Schadensersatzanspruch begründe. Das würde allerdings nach neuem Recht im Hinblick auf § 281 BGB eine Fristsetzung voraussetzen, nach deren fruchtlosem Ablauf Schadensersatz verlangt werden kann. Diese Ansicht des BGH ist sehr fragwürdig, denn die Quotenklausel hat einen Geldanspruch zum Inhalt, dem der Mieter allerdings durch Erfüllung zuvorkommen könne. Wenn er jedoch keine Schönheitsreparaturen durchführt und auch nicht zahlt, stellt das eine Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB dar, die (unmittelbar) zum Schadensersatzanspruch führt. Demnach ist Anspruchsgrundlage für den Ersatzanspruch hinsichtlich der Gutachterkosten nicht § 281 (vormals § 326) BGB, sondern § 280 BGB (früher sogenannte positive Vertragsverletzung).