Prüfungspflicht, - des Werkunternehmers

Den Werkunternehmer trifft in der Regel auch ohne besondere Zusage eine Pflicht, sich nach Anlieferung durch Überprüfung der vom Besteller angeliefer ten Sachen zu vergewissern, daß diese zur Herstellung eines mangelfreien Werks geeignet sind. Diese Prüfungspflicht besteht regelmäßig unabhängig davon, ob der Unternehmer dem Besteller vor der Anlieferung einen Hinweis über die benötigte Beschaffenheit gegeben oder der Besteller es übernom men hat, sich um die nötige Beschaffenheit zu kümmern.

Die Bekl. hatte in Ungarn gefertigte, teilweise geschlossene Hohlwalzen zu schlei fen, zu nitrieren (härten) und anschließend zu verchromen. Wegen der Nitrierarbeiten verhandelte sie mit der Kl. zu 1. Dabei wurde die Bekl. mündlich darauf hingewiesen, daß die Walzen im Innenraum absolut trocken, fettfrei und sauber sein müßten. Ihr wurde außerdem die Nitrierpreisliste der Kl. zu 1 ausgehändigt, in der es in Rotdruck heißt:

"Geschlossene Hohlkörper müssen unbedingt innen absolut trocken, fettfrei und sauber sein. ...

Alle wärmezubehandelnden geschlossenen Hohlkörper müssen unbedingt innen absolut trocken, fettfrei und sauber sein."

Im April 1991 erteilte die Bekl. der Kl. zu 1 den Auftrag zum Nitrieren von 25 Walzen. Die ersten in Teillieferungen angelieferten 24 Walzen wurden von der Kl. zu 1 problemlos gehärtet und wieder ausgeliefert. Die 25. Walze wurde am 31. Oktober 1991 zusammen mit Werkstücken anderer Auftraggeber in den Nitrierofen der Kl. zu 1 gegeben. Während des Härtungsvorganges kam es zu einer Explosion mit erheblichen Sachschäden.

Die Kl. zu 1, die behauptet hat, Schäden, die den anderen Auftraggebern entstanden seien, ersetzt zu haben, und die Kl. zu 2, die als Versicherer der Kl. zu 1 deren Eigen schäden ersetzt hat, beanspruchen deshalb von der Bekl. Schadensersatz.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme die Klage dem Grunde nach zu 2/3 des entstandenen Schadens für gerechtfertigt erklärt. Das Oberlandesge richt hat die Berufung der Kl. und die Berufung der Bekl. zurückgewiesen. Hiergegen ha ben die Bekl. Revision und die Kl. Anschlußrevision eingelegt. Die Anschlußrevision der Kl. hat der Senat nicht angenommen. Mit der angenommenen Revision erstrebt die Bekl. weiterhin Klageabweisung.

Das zulässige Rechtsmittel der Bekl. führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit der Rechtsstreit nicht infolge der Nichtannahme der Anschlußrevision der Kl. bereits sachlich entschieden ist.

1. Das Berufungsgericht hat die entstandenen Schäden darauf zurückgeführt, daß Was ser innerhalb der letzten zur Kl. zu 1 angelieferten Walze vorhanden gewesen sei, wes halb es während des Nitriervorganges im Nitrierofen der Kl. zu 1 zur Explosion gekom men sei. Eine andere Ursache für die Schäden der Kl. zu 1 und der Auftraggeber, deren Sachen zusammen mit der Walze der Bekl. hätten nitriert werden sollen, komme nicht in Betracht. Einen Rechtsfehler vermag die Revision der Bekl. insoweit nicht aufzuzeigen. Die von der Staatsanwaltschaft in Auftrag gegebene und als Anlage A 9 zu den Ge richtsakten gereichte gutachterliche Stellungnahme des Dipl.-Ing. V. bildet eine tragfähige Grundlage für die tatrichterliche Überzeugung des Berufungsgerichts.

2. Das Berufungsgericht hat die Behauptung der Bekl. nicht als erwiesen erachtet, daß die Kl. zu 1 zugesagt gehabt habe, die von der Bekl. angelieferte Walze vor der Nitrie rung daraufhin zu untersuchen, ob sie im Innenraum absolut trocken sei. Auch diese Feststellung beanstandet die Revision der Bekl. ohne Erfolg. Sie ist aufgrund einer Wür digung der Aussagen vernommener Zeugen getroffen und als solche auf die Revision hin nur eingeschränkt überprüfbar, ob die Würdigung vollständig und rechtlich möglich ist und ob sie nicht gegen Denk-, Naturgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urt. v. 14.1.1993 - IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937 m. w. N.). Solche Fehler zeigt die Revision nicht auf. Das Oberlandesgericht hat der in einem Vorprozeß gemachten und erst auf Vorhalt vor dem Landgericht bestätigten Aussage des Zeugen W., wonach es die Kl. zu 1 übernommen habe, bei Eingang der Walzen noch eine Kon trolle durchzuführen, vor allem deshalb nicht geglaubt, weil dieser Zeuge und ein weiterer vernommener Zeuge sich zuvor vor dem Landgericht in eher entgegengesetztem Sinne geäußert hatten. Diese Bewertung ist ohne weiteres möglich und läßt die tatrichterliche Überzeugung vertretbar erscheinen. Auf die ergänzenden Überlegungen des Beru fungsgerichts, gegen die sich die Revision der Bekl. ferner wendet, kommt es daher nicht mehr an.

3. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Bekl. sei wegen Vertragsverletzung überwie gend, nämlich zu 2/3 schadensersatzpflichtig.

Hierzu hat es ausgeführt, die Bekl. sei verpflichtet gewesen, durch Überprüfung der letzten Walze sicherzustellen, daß der zum Nitrieren unerläßliche Zustand vorhanden sei. Denn es habe sich nichts dafür ergeben, daß die Kl. zu 1 die Walze zu überprüfen gehabt habe. Wie die Revision der Bekl. zu Recht beanstandet, hat das Berufungsge richt dabei übersehen, daß den Unternehmer in der Regel eine originäre Pflicht zur Über prüfung trifft.

a) Ist eine Sache herzustellen oder zu bearbeiten, so ist der bei einem Werkvertrag vom Unternehmer geschuldete Erfolg, das mangelfreie Werk, zuverlässig nur zu erreichen, wenn die zur Herstellung des Werks verwendeten Materialien eine hierzu geeignete Be schaffenheit haben. Da der Unternehmer durch den Werkvertrag die Erreichung des Er folges verspricht, gehört es auch ohne besondere Zusage als selbstverständlicher Teil zu der übernommenen Hauptleistungspflicht des Unternehmers, dafür zu sorgen, daß zur Herstellung des Werks nur Sachen verwendet werden, welche die erforderliche Eig nung aufweisen. In den dem gesetzlichen Leitbild des Werkvertrages entsprechenden Fällen, in denen seitens des Bestellers zur Verfügung gestellte Sachen verwendet wer den müssen, und in denen der Unternehmer deshalb nicht schon durch die Auswahl der benötigten Materialien auf deren Beschaffenheit Einfluß nehmen und deren Eignung si cherstellen kann, hat dies zur Folge, daß der Unternehmer vom Besteller gelieferte Teile, die er zu ver- oder bearbeiten hat, nicht unbesehen verwenden darf. Den Werkunter nehmer trifft vielmehr eine originäre Pflicht, sich nach Anlieferung durch Überprüfung der vom Besteller angelieferten Sachen zu vergewissern, daß diese zur Herstellung eines mangelfreien Werks geeignet sind. Läßt sich die Eignung nicht hinreichend zuverlässig feststellen, hat der Unternehmer den Besteller unverzüglich zu unterrichten und eine Werkerstellung unter Verwendung der angelieferten Sachen vorerst zu unterlassen. Die aus dem Wesen des Werkvertrages folgende Pflicht des Unternehmers zur Prüfung vom Besteller gelieferter Sachen und zur Mitteilung von Bedenken an den Besteller ist in ständiger Rechtsprechung höchstrichterlich anerkannt (vgl. BGH, Urt. v. 24.6.1963 VII ZR 10/62, Umdr. S. 3 f., m. w. N.; Urt. v. 23.10.1986 - VII ZR 48/85, NJW 1987, 643 m. w. N.; vgl. auch Rechtsprechungsübersicht in ZfBR 1998, 241 f.). § 4 Nr. 3 VOB/B geht hiervon aus, indem er die Prüfungspflicht voraussetzt (vgl. Kaiser, NJW 1974, 445) und die Mitteilungspflicht für diesem Regelwerk unterfallende Werkverträge näher be stimmt.

b) An der Prüfungspflicht des Werkunternehmers und der Folge, daß ihre Nichterfüllung eine Vertragsverletzung durch den Unternehmer darstellt, ändert sich regelmäßig auch dann nichts, wenn der Unternehmer dem Besteller vor der Anlieferung, etwa anläßlich von Vertragsverhandlungen oder während des Vertragsschlusses, einen Hinweis über die benötigte Beschaffenheit der vom Besteller zu liefernden Sachen gegeben hat oder wenn der Besteller es übernommen hat, sich um die nötige Beschaffenheit zu kümmern. Zu einem Hinweis kann je nach den Umständen des Einzelfalls, etwa in Anbetracht eines ungenügenden Wissensstandes des Bestellers (vgl. Sen. Urt. v. 2.11.1995 X ZR 81/93, NJW-RR 1996, 789; Urt. v. 25.11.1986 - X ZR 38/95, NJW-RR 1987, 664, 665) und/oder aus Gründen einer Verkehrssicherungspflicht, durchaus Anlaß bestehen, so daß auch ein solcher Hinweis vom Unternehmer aufgrund des Werkvertrages ge schuldet sein kann. Die Erfüllung dieser Pflicht stellt jedoch ebensowenig wie etwaige Zusagen des Bestellers die Mangelfreiheit des vom Unternehmer geschuldeten eigentli chen Leistungsgegenstandes sicher. Dies kann zur Gewährleistung der Herstellung ei nes mangelfreien Werks ungenügend sein, weil ungewiß bleibt, ob der Besteller tatsäch lich bereit und in der Lage gewesen ist, eine geeignete Sache zu besorgen bzw. zur Verfügung zu stellen. Diese Ungewißheit kann in der Regel nur eine nachträgliche Über prüfung ausräumen, weshalb der Werkunternehmer hierzu im Rahmen der von ihm zu erbringenden Hauptleistung verpflichtet bleibt.

Eine Ausnahme von dieser Regel kann in Betracht zu ziehen sein, wenn besondere Umstände vorliegen, die auch ohne Überprüfung der angelieferten Sachen vergleichbare Gewähr dafür bieten, daß sie die zur Herstellung eines mangelfreien Werks erforderliche Eignung aufweisen. Außerdem ist eine einverständlich getroffene Vereinbarung zwi schen Besteller und Unternehmer geeignet, den Unternehmer von der Überprüfungs pflicht zu entbinden. Die Vertragsfreiheit erlaubt, auch solche Pflichten zu beseitigen oder der anderen Partei aufzuerlegen, die nach dem gesetzlichen Leitbild des betreffenden Vertragstyps zu der Hauptleistungspflicht einer bestimmten Vertragspartei gehören. Als Abweichung von der gesetzlichen Pflichtenverteilung wäre das Zustandekommen einer solchen Vereinbarung aber vom Unternehmer darzulegen und im Bestreitensfall zu be weisen (Rosenberg, Die Beweislast, 5. Aufl., S. 295).

c) Diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht Rech nung getragen.

Besondere Umstände, aus denen die Kl. zu 1 zuverlässig hätte schließen können, daß die 25. angelieferte Hohlwalze innen trocken, fettfrei und sauber sei, hat das Berufungs gericht nicht festgestellt. Im Rahmen der von ihm im Hinblick auf ein Mitverschulden der Kl. zu 1 vorgenommenen Abwägung hat es im Gegenteil angenommen, die Kl. zu 1 habe sich nicht unbedingt darauf verlassen dürfen, daß sich das Walzeninnere auf jeden Fall in einem nitriergeeigneten Zustand befinde. Dem kann nur beigetreten werden. Zweifel ergaben sich - wie auch das Berufungsgericht angenommen hat -, weil nach dessen Feststellungen Vertreter der Bekl. auf den Hinweis bzw. trotz des Hinweises über die erforderliche Beschaffenheit des Inneren der zu nitrierenden Walzen erklärt hatten, die Innenbeschaffenheit der Walzen liege nicht im Einflußbereich der Bekl. Unter Berücksich tigung des unstreitigen Umstandes, daß die Bekl. nicht selbst die Walzen hergestellt, sondern sie aus Ungarn erhalten hatte, bot deshalb auch die Tatsache, daß die Bekl. in ihrem Auftragsschreiben ausschließlich die Notwendigkeit des Abdeckens angebrachter Zapfen und der Stirnseiten erwähnt und außerdem auf einen durchgeführten Glühvor gang verwiesen hatte, keine Gewähr für das Vorhandensein eines nitrierfähigen Zustan des. Auch dem Umstand, daß die Walzen der ersten fünf Teillieferungen problemlos hatten nitriert werden können, hat das Berufungsgericht zu Recht keine Bedeutung bei gemessen, weil damals anders als in dem jetzt zu beurteilenden Fall eine Kontrolle vor genommen und im Inneren der Walzen eventuell noch vorhandenes Wasser vor der Nitrierung entfernt worden sein kann.

Trotz des in diese Richtung deutenden Vortrages der Kl., bei den Vertragsverhandlungen sei den Mitarbeitern der Bekl. verdeutlicht worden, daß sich die Eignungsprüfung der Kl. zu 1 ausschließlich auf die Untersuchung hinsichtlich etwaiger Beschädigungen der Oberfläche der Werkstücke beschränken werde, während sämtliche weiteren Überprü fungen Sache der Bekl. selbst seien, hat das Berufungsgericht auch eine Vereinbarung der Parteien nicht festgestellt, wonach die Kl. zu 1 nicht untersuchungspflichtig bzw. al lein die Bekl. für den nitriergeeigneten Zustand des Inneren der Walzen verantwortlich sein solle. Das Berufungsgericht hat lediglich verschiedene Erklärungen der Kl. zu 1, daß die Walzen innen unbedingt trocken und sauber sein müßten, als gegeben erachtet. Selbst wenn hierin ein Vertragsangebot der Kl. zu 1 zu sehen sein könnte, die vom Ge setz vorgesehenen Unternehmerpflichten zu ihren Gunsten abzuändern, fehlte es des halb an der für eine entsprechende Vereinbarung nötigen Feststellung einer Annahmeer klärung der Bekl.. Die statt dessen angestellten, bereits unter Nr. 2 abgehandelten Er wägungen des Berufungsgerichts, ob die Bekl. habe nachweisen können, daß eine Kontrolle durch die Kl. zu 1 vereinbart gewesen sei, sind in dem hier interessierenden Zusammenhang nicht entscheidungserheblich. Die Kontrollpflicht des Unternehmers ist eine gesetzliche Folge der Übernahme des Werkleistungsauftrages. Mangels gegenteili ger Anhaltspunkte war deshalb auch im vorliegenden Fall von ihr auszugehen, ohne daß es hierzu neben dem Abschluß des Werkvertrages einer besonderen Vereinbarung der Parteien bedurft hätte.

Ihrer Überprüfungspflicht nachzukommen, war die Kl. zu 1 schließlich auch nicht etwa deshalb enthoben, weil - wie die Kl. geltend gemacht haben - eine Untersuchung des Inneren der 25. Walze zu Schäden an dem Werkstück hätte führen können. Insoweit zu Recht weist auch das Berufungsgericht darauf hin, daß dann der Kl. zu 1 jedenfalls der Weg einer Anfrage bei der Bekl. möglich gewesen wäre. Nach dem Vorgesagten hätte die Kl. zu 1 in dieser Weise verfahren und mit der Nitrierung vorerst zuwarten müssen.

4. Revisionsrechtlich ist nach allem davon auszugehen, daß die Kl. zu 1 aufgrund des Werkvertrages gehalten war, die angelieferte 25. Walze daraufhin zu untersuchen, ob sie innen absolut trocken sei bzw. diese Walze erst nach Klärung dieser Frage in den Nitrierofen zu geben. Da die Kl. zu 1 diese vertragliche Pflicht unstreitig nicht erfüllt hat, hat danach entgegen der Meinung des Berufungsgerichts bei der Entstehung der streit gegenständlichen Schäden nicht nur ein Verschulden der Kl. zu 1 gegen sich selbst mit gewirkt; die Kl. zu 1 hat vielmehr wegen positiver Vertragsverletzung für den eingetrete nen Schaden einzustehen. Dies ist ein Gesichtspunkt, der auch im Rahmen einer nach § 254 BGB notwendigen Abwägung Beachtung verdient und deshalb im zu entschei denden Fall zu einer anderen Schadensverteilung führen kann, als sie das Berufungsge richt bisher vorgenommen hat. Es ist mithin unerheblich, daß die Anwendung von § 254 BGB nach wie vor in Betracht kommt, weil nach dem vom Berufungsgericht festgestell ten Sachverhalt die Bekl. den von der Kl. zu 1 zu vertretenden Schaden jedenfalls durch eigenes Mitverschulden mitverursacht hat, wie auch die Revision der Bekl. letztlich nicht in Zweifel zieht. Die Feststellung eines Mitverschuldens einer Partei und die nach § 254 BGB gebotene Abwägung sind grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Berufungsge richt wird deshalb hierüber nunmehr unter Berücksichtigung des Umstandes zu befinden haben, daß die Überprüfung des Walzeninneren nach den getroffenen Feststellungen nicht der Bekl., sondern der Kl. zu 1 oblag.

5. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu erwägen haben, ob der Bekl. ebenfalls ein wenn auch anderes als im angefochtenen Urteil angenommenes - Fehlverhalten vorge worfen werden kann, das eine Verletzung des abgeschlossenen Werkvertrages dar stellt.

Wie § 642 BGB zeigt, kann ein Werkvertrag für den Besteller im Einzelfall mehr Pflichten als Zahlung der Vergütung und Abnahme des mangelfreien Werks begründen. Insbe sondere wenn der Besteller - wie hier - die Sache, die der Unternehmer bearbeiten soll, zur Verfügung zu stellen hat, können weitere vertragliche Pflichten entstehen. Dies gilt entgegen der Meinung der Revision auch dann, wenn solche Pflichten nicht ausdrücklich schriftlich oder mündlich zum Vertragsinhalt gemacht worden sind. Auch ein Werkvertrag ist so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern (§§ 133, 157 BGB). Als Folge des Grundsatzes von Treu und Glauben können sich in Anbetracht der in diesem Rahmen zu berücksichtigenden beiderseitigen Interessen vor allem für jede Partei Auskunfts-, Aufklärungs- oder Obhutspflichten ergeben. Da das Gelingen des Werksvertragsgemäßes Ziel beider Parteien eines Werkvertrages ist, kön nen hieraus solche Pflichten für beide Parteien eines Werkvertrages ohne besondere vertragliche Regelung insbesondere dann folgen, wenn Gefahren für das Gelingen des Werks bestehen (Sen. Urt. v. 25.11.1986 - X ZR 38/85, NJW-RR 1987, 664, 665 m.w.N.). Diesen Gefahren muß - soweit möglich - begegnet werden. Dem hat jede Ver tragspartei nach eigenem Erkenntnisstand und eigener Erkenntnismöglichkeit Rechnung zu tragen. Auch der Besteller hat deshalb jedenfalls dann, wenn er um Gefahren weiß, aus Gründen der vertraglichen Fürsorge die Pflicht, durch Handlungen, die geeignet und unschwer (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.1989 - I ZR 62/88, GRUR 1990, 54) möglich sind, dazu beizutragen, daß die Gefahr sich nicht realisiert.

Auch die Bekl. kann eine solche Fürsorgepflicht im vorliegenden Fall getroffen haben. Durch die mehrfachen Mitteilungen der Kl. zu 1 wußte die Bekl. nämlich, daß die anzulie fernden Walzen innen trocken, fettfrei und sauber sein mußten. Die Bedeutung dieser Notwendigkeit war außerdem durch Rotdruck auf der ihr ausgehändigten Nitrierpreisliste hervorgehoben. Da die Bekl. gleichwohl aus Stabilitätsgründen eine während des Transports mit Wasser gefüllte Walze anlieferte bzw. anliefern ließ, mußte sie anneh men, daß dieses Wasser bei bzw. nach der Anlieferung abgelassen werden mußte. Der eigene Vortrag der Bekl. spricht ferner dafür, daß dieses Ablassen den im Auftrag der Bekl. handelnden, zur Anlieferung eingesetzten Personen ohne weiteres möglich gewe sen wäre. Denn die Revision selbst stellt darauf ab, es seien nur angebrachte Bohrun gen durch Wegnahme vorhandener Stopfen zu öffnen gewesen. Jedenfalls aber hätte die Bekl. durch das die Anlieferung bewerkstelligende Personal die Kl. zu 1 unschwer darauf hinweisen lassen können, daß die angelieferte 25. Walze noch Wasser enthalte und deshalb vor dem Nitrieren noch entleert werden müsse, was durch Lösen der Stop fen geschehen könne. Zu diesem Hinweis könnte die Bekl. deshalb verpflichtet gewe sen sein. Ein durch Unterlassen eines solchen Hinweises erfolgter Schadensbeitrag der Bekl. würde schließlich besonderes Gewicht erlangen, wenn - wofür bislang allerdings tatrichterliche Feststellungen fehlen - die Bekl. um das wahre Ausmaß der Gefahr im Falle des Nitrierens innen nicht absolut trockener Walzen, also um die Explosionsgefahr, ge wußt hätte, die sich dann am 31. Oktober 1991 auch realisiert hat.

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