Preisanpassung aufgrund eingetretener Mengenänderungen wg. Störung der Geschäftsgrundlage, nachträgliche Einbeziehung von Leistungen zum ursprünglich angebotenen Einheitspreis

Bietet der Auftragnehmer eine bestimmte (Teil-) Leistung im Ursprungsangebot mit einem bestimmten Einheitspreis an, wird der Auftrag allerdings insoweit zunächst nicht erteilt und erst später auch auf diese Leistung erstreckt, ist unter Zugrundelegung des objektiven Empfängerhorizonts davon auszugehen, dass bei der nachträglichen Einbeziehung der Leistung der ursprünglich angebotene Einheitspreis Vertragsgrundlage wird.

Eine Preisanpassung aufgrund eingetretener Mengenänderungen wegen Störung der Geschäftsgrundlage ist nicht veranlasst, wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer lediglich zur Unterstützung eines anderen Unternehmers hinzugezogen hat, bei dem die Mengen ohne die ergänzende Beauftragung des Auftragnehmers ebenfalls angefallen wären.

Die Kl. verlangt Restwerklohn wegen der Entsorgung von Erd- und Felsaushub.

Im Zuge der Umsetzung eines Bauvorhabens des Bekl. zur Errichtung eines privaten Wohnhauses erfolgte im Dezember 2015 der Aushub der Baugrube, wobei die Firma R. begann, weitgehend loses Erdreich und nicht felsigen Untergrund auszuheben und abzufahren. Im Verlauf der Arbeiten kam in der teilweise ausgehobenen Baugrube Fels zum Vorschein. Daraufhin nahm der Bekl. Kontakt zur Kl. auf. Diese unterbreitete nach einem Ortstermin unter dem 10. Dezember 2015 ein Einheitspreisangebot zur Durchführung von Erdarbeiten. Der Bekl. erteilte noch am gleichen Tag den Auftrag, schloss hiervon allerdings die Position 01.30 (Abfahren und Entsorgen der unbelasteten Bodenmassen) aus. Die Kl. nahm daraufhin die beauftragten Arbeiten auf und kam hierbei zügig voran, so dass die mit dem Abtransport beauftragte Firma R. mit dem Abfahren nicht nachkam. Daraufhin kontaktierte die Kl. den Bekl. mit der Anfrage, ob sie den Abtransport nicht unterstützen solle, was vom Bekl. beauftragt wurde.

Nach Abschluss der Arbeiten stellte die Kl. unter dem 31. Dezember 2015 ihre Rechnung in Höhe von 15.943,38 € zuzüglich Mehrwertsteuer. Darauf zahlte der Bekl. 11.680,69 €.

Die Kl. hat erstinstanzlich zur Begründung ihrer auf Zahlung des offenen Restwerklohns in Höhe von 7.291,93 € brutto sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 316,40 € vorgetragen, exakte Massen seien für sie nicht ermittelbar gewesen. Der Bekl. habe die Entscheidung über die nachträgliche Auftragserteilung zur Unterstützung des Abtransportes des Aushubs in eigener Verantwortung getroffen, um mit den Arbeiten zügig fortzufahren und Mehrkosten hinsichtlich des Baggers für einen sonst längeren Einsatz zu vermeiden. Der Bekl. hat dem entgegengehalten, die Kl. hätte Unterlagen erhalten und daher den Aushub zutreffend kalkulieren müssen. Hätte er den tatsächlichen Umfang des Aushubs gekannt, wäre eine Beauftragung der Kl. nicht erfolgt. Er hätte dann das Haus höher errichtet oder dafür gesorgt, dass die Firma R. den Aushub bewältigt.

Das Landgericht hat den Bekl. unter Abweisung eines Teils der Zinsforderung zur Zahlung der ausstehenden Vergütung in Höhe von 7.291,93 € nebst Verzugszinsen seit dem 8. März 2016 sowie zur Erstattung der Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 316,40 € verurteilt.

Die Berufung des Bekl. blieb erfolglos.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. […]

1. Der Kl. steht ein Anspruch auf Restwerklohnvergütung nach § 631 Abs. 1 BGB zu.

a)Angegriffen wird die Abrechnung der Kl. nur hinsichtlich der Position 01.30. Die Berechnung der Position 01.70 haben die Parteien in der ersten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht übereinstimmend als berechtigt angesehen. Insoweit befindet sich von der offenstehenden Restwerklohnsumme von 7.291,93 € lediglich ein Betrag von 6.825,86 € in Streit.

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, dass ein vertraglicher Vergütungsanspruch der Kl. entstanden ist. Die Erteilung des Auftrags gemäß dem ursprünglichen Angebot unter Ausnahme der Ziff. 01.30 sowie die nachträgliche Auftragserteilung zur Unterstützung der Firma R. mit der Abfuhr der Bodenmassen ist zwischen den Parteien unstreitig. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des Landgerichts, dass bei der nachträglichen Auftragserteilung der im ursprünglichen Angebot ausgewiesene Einheitspreis vereinbart wurde. Bei der gegebenen Sachlage, in der die Kl. die anschließend ausgeführte Leistung bereits mit einem bestimmten Einheitspreis angeboten, der Auftrag allerdings insoweit zunächst nicht erteilt und erst später auch auf diese Leistung erstreckt wurde, ist unter Zugrundelegung des objektiven Empfängerhorizonts davon auszugehen, dass bei der nachträglichen Einbeziehung der Leistung der ursprünglich angebotene Einheitspreis Vertragsgrundlage wird. Gegen diesen Ansatz erhebt der Bekl. in der Berufung keine Einwände.

b)Die Vereinbarung des Einheitspreises erweist sich nicht als unwirksam und bedarf auch keiner Korrektur.

aa) Eine Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB ist nicht anzunehmen. Eine solche kann bei einem Einheitspreisvertrag mit Blick auf einzelne überhöhte Einheitspreise in Betracht kommen (vgl. nur von Rintelen, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 2. Aufl. 2012, § 631 Rn. 47). Dabei kann auch die Fortschreibung des Einheitspreises aufgrund Massenmehrungen zu einem Ungleichgewicht von Preis und Leistung führen. Der Bundesgerichtshof hat indes klargestellt, dass selbst die Überschreitung des Einheitspreises um ein Vielfaches der üblichen Vergütung noch nicht ausreicht, ein wucherähnliches Missverhältnis anzunehmen. Vielmehr bedarf es der zusätzlichen Kontrolle, ob der aufgrund einer auffälligen Überschreitung über das übliche Maß hinausgehende Preisanteil sowohl absolut gesehen als auch im Vergleich zur Gesamtauftragssumme in einer Weise erheblich ist, dass dies von der Rechtsordnung nicht mehr hingenommen kann (vgl. nur BGH, NZBau 2013, 366; Kniffka, in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 5. Teil Rn. 145).

Hiervon kann indes nicht ausgegangen werden. Abgesehen davon, dass der Bekl. eine verwerfliche Gesinnung der Kl. nicht konkret dargelegt hat (vgl. zu diesem Erfordernis Kniffka, a.a.O., Rn. 146), liegt ein Missverhältnis weder hinsichtlich des konkreten Einheitspreises noch der Gesamtvergütung vor. Der Einheitspreis der Kl. für das Abfahren und Entsorgen der Bodenmassen beträgt 11,66 € je Tonne. Die Firma R. hat hierfür 9 € je Tonne abgerechnet. Schon abstrakt gesehen ist kein auffälliges Missverhältnis der Angebotspreise ersichtlich. Zudem liegt ein Angebot der Firma R. nicht vor, weshalb keine Rückschlüsse dahingehend eröffnet sind, welche Leistungsbeschreibung die Firma R. zugrunde gelegt hat bzw. welche Erwägungen für die Preisvereinbarung zwischen dem Bekl. und der Firma R. gegebenenfalls herangezogen wurden. Die Kl. hingegen hat erst nach dem Auftreten von Problemen vor Ort durch das Vorhandensein von Fels (neben dem Erdaushub) hierfür ein Angebot erteilt. Es liegt auf der Hand und ist dem Senat auch aus anderen Verfahren bekannt, dass die Abfuhr von Ab- bzw. Aufbruch sowie Aushub abhängig vom Material zu völlig unterschiedlichen Einheitspreisen abgerechnet wird. So kann sich die Entsorgung unterschiedlich aufwändig gestalten. Auch kann sich das Gewicht des Aushubs bzw. Abbruchs je nach Zusammensetzung unterscheiden. Insofern kann allein dem Preisunterschied zwischen der Firma R. und der Kl. kein Anhaltspunkt dafür entnommen werden, es liege ein Missverhältnis vor, das die vertragliche Vereinbarung auch nur in die Nähe einer Sittenwidrigkeit rücken würde. Dies bestätigt sich bei der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebotenen Betrachtung der Auswirkung auf die Gesamtvergütung, da bei Durchführung der gesamten Entsorgung durch die Firma R. zu berücksichtigen wäre, dass diese dann ebenfalls eine entsprechende Abrechnung gestellt hätte und sich damit lediglich die Differenz der von beiden Unternehmen angesetzten Einheitspreise fortgeschrieben hätte. Eine sittenwidrige Preisgestaltung liegt daher nicht vor.

bb) Auch eine Preisanpassung aufgrund der eingetretenen Mengenänderungen ist nicht veranlasst. Innerhalb eines BGB-Bauvertrages, wie er vorliegend gegeben ist, kann bei einer Änderung der im Einheitspreis zugrunde gelegten Mengen- und Massen eine Anpassung des Einheitspreises nach § 313 BGB wegen Wegfalls bzw. Störung der Geschäftsgrundlage erfolgen. Dies setzt nicht nur voraus, dass sich wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, als falsch herausgestellt haben. Hinzutreten muss, dass der benachteiligten Partei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

Vom Vorliegen dieser Voraussetzungen kann nicht ausgegangen werden. Dabei mag die Erforderlichkeit einer Anpassung allein aufgrund des Unterschiedes zwischen dem in Angebot der Kl. ausgewiesenen Mengenansatz von 150 Tonnen und der tatsächlich abgerechneten Menge noch denkbar sein. Allerdings sind die Besonderheiten des vorliegend gegebenen Sachverhalts zu berücksichtigen. Der Bekl. beruft sich darauf, die Kl. hätte aufgrund ihr überlassener Unterlagen errechnen können, welcher konkrete Bodenaushub für die Fertigstellung der Baugrube erforderlich sei. Abgesehen davon, dass dies aufgrund der Gewichtsunterschiede des nicht vorhersehbaren Aushubmaterials bereits Schwierigkeiten begegnet, vernachlässigt diese Sichtweise den tatsächlichen Hergang der Auftragserteilung gegenüber der Kl. Nach seinem eigenen Vortrag hat der Bekl. noch vor der ersten Kontaktaufnahme zur Kl. mit dem Aushub der Baugrube begonnen. Die Firma R. war dabei mit dem Abfahren des Aushubmaterials befasst. Diese war ohne einen schriftlichen Auftrag tätig geworden. Zum mündlichen Auftragsinhalt verhält sich das Vorbringen des Kl. nicht. Insofern ist davon auszugehen, dass die Firma R. das gesamte Aushubmaterial abfahren sollte. Der Auftrag gegenüber der Kl. wurde zunächst ohne Abfahren und Entsorgen des Bodenaushubs erteilt. Wäre es daher nachträglich aufgrund der Schwierigkeit der Bewältigung des Abfahrens des zügig anfallenden Bodenaushubs durch die Firma R. nicht zur Beauftragung der Kl. mit Unterstützung bei der Entsorgung gekommen (erst diese hat den aus Sicht des Bekl. anzupassenden Einheitspreis aktiviert), hätte die Firma R. das gesamte Material abgefahren. Auch in diesem Fall wäre die letztlich von den beiden Unternehmen abgerechnete Menge angefallen. Insofern hätte sich kein Unterschied ergeben. Alleiniger Vorteil der Bekl. wäre es gewesen, dass für das gesamte Material der niedrigere Einheitspreis der Firma R. zugrunde gelegt worden wäre. Dieses Vorteils hat sich der Bekl. indes bewusst durch die nachträgliche Auftragserteilung gegenüber der Kl. begeben, um zu vermeiden, dass sich die Aushubarbeiten länger hinziehen und daher beträchtliche Kosten wegen des Vorhaltens des Baggers durch die Kl. anfallen würden.

2. Auch ein dem Vergütungsanspruch der Kl. entgegenstehender Schadensersatzanspruch des Bekl. wegen der fehlerhaften Mengenangabe im ursprünglichen Angebot vom 10. Dezember 2015 besteht nicht.

Das Vorbringen des Bekl., die Kl. habe vorwerfbar die völlig unzulängliche Mengenangabe von 150 Tonnen zu entsorgender Bodenmassen vorgenommen, ist dahin zu verstehen, dass hiermit - unabhängig von der aufgrund der Auftragserteilung gegebenen Vergütungssituation (siehe hierzu unter 1.) -Schadensersatz mit dem Ziel des Wegfalls des Vergütungsanspruchs verfolgt wird. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs trägt indes der Bekl. Sofern die vom Bekl. in der Berufungsbegründung nicht konkret angegriffene tatsächliche Feststellung des Landgerichts, wonach sich erst während der Baumaßnahmen herausstellte, dass die kalkulierte Masse von 150 Tonnen überholt sei, zugrunde gelegt wird, fehlt es ohnehin an jedweder Grundlage für eine schuldhaft fehlerhafte Angabe der Masse des Bodenaushubs in dem Angebot.

Aber auch unabhängig von diesem Gesichtspunkt mangelt es an einer hinreichenden Darlegung des Bekl., nach der von einem vorwerfbar falschen Mengenansatz in dem Angebot auszugehen ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass innerhalb eines Einheitspreisvertrages häufig keine konkrete Angabe der erforderlichen Leistungen möglich ist, weshalb gerade der Vertragstyp des Einheitspreisvertrages herangezogen wird. Zudem ist bei Bodenaushub zu beachten, dass sich das Gewicht der jeweiligen Massen je nach Zusammensetzung des Aushubs unterscheiden kann. Die Kalkulation des abzutransportierenden Gewichts musste daher vorläufigen Charakter haben. Schließlich ist auch das Beweisergebnis zu berücksichtigen. Der Zeuge M. hat in der mündlichen Verhandlung vom 15. August 2016 angeführt, es sei vor Ort besprochen worden, dass die Firma R. auchabtransportieren sollte. Insofern ist - was bereits von vornherein aufgrund der bereits begonnenen Tätigkeit der beauftragten Firma R. nahelag - letztlich nicht klar, ob durch die Beauftragung der Kl. die Firma R. ihre Arbeiten beenden sollte (was ggf. eine Kündigungsvergütung ausgelöst hätte) und an dem Auftrag lediglich aufgrund des hohen Einheitspreises der Kl. festgehalten wurde oder ob sich die Tätigkeit der Kl. hinsichtlich des Abfahrens und der Entsorgung der Bodenmasse nicht von vornherein auf einen Teil des Aushubs beschränkte (nämlich den mit Felsanteil). Zudem hat der Zeuge M. bekundet, dass er das Angebot der Kl. für in Ordnung befunden habe. Ein Pflichtverstoß der Kl. wird völlig ausgeräumt, wenn zudem die Angabe des von der Kl. benannten Zeugen P. herangezogen wird, der die Kalkulation aufgrund der örtlichen Verhältnisse als schwierig beschrieben hat - und im Beisein des beim Ortstermin anwesenden Bekl. - auf Zuruf mit 150 Tonnen kalkuliert habe. Im Ergebnis fehlt es an einem Anknüpfungspunkt für einen Pflichtverstoß der Kl.