Präklusion einer erst in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede

Eine erst in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede ist nicht präkludiert, wenn das neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel auf unstreitigen Tatsachen beruht. (Leitsatz der Redaktion)

Der Anspruch der Kl. gegen die Bekl. auf rückständige Nettokaltmieten für (...) besteht in Höhe von (...) gemäß § 535 Abs. 2 BGB. Der Geltendmachung des Anspruchs steht jedoch die Einrede der Verjährung entgegen, § 214 Abs. 1 BGB. (...) Die vorgenannten Forderungen sind hingegen verjährt. (wird ausgeführt)

Die erst in zweiter Instanz von der Bekl. erhobene Einrede der Verjährung ist im vorliegenden Fall nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert, obgleich es sich bei der Einrede der Verjährung um ein neues Verteidigungsmittel i. S. d. § 531 Abs. 2 ZPO handelt. Die Intention des Reformgesetzgebers steht dem nicht entgegen, weil die Einrede vorliegend auf ausschließlich altem Streitstoff beruht.

Das ZPO-Reformgesetz hat die bisherige Ausgestaltung des zweiten Rechtszuges als grundsätzlich voller Tatsacheninstanz aufgegeben und der Berufung die Aufgabe der Kontrolle und Korrektur gerichtlicher Fehler zugewiesen. Nach dem Gesetz obliegt es den Parteien, im ersten Rechtszug möglichst umfassend zur gerichtlichen Sachverhaltsaufklärung beizutragen. Hierdurch soll nicht nur dem berechtigten Interesse rechtsuchender Parteien an einer Streitbeendigung in einer Instanz Rechnung getragen werden. Vielmehr soll zugleich auch im Interesse des Allgemeinwohls eine unnötige Inanspruchnahme der "knappen Ressource Recht" im zweiten Rechtszug vermieden werden. Dementsprechend sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren nur in den in § 531 Abs. 2 ZPO geregelten Ausnahmefällen zuzulassen. Gegenüber dem bisherigen Novenrecht grundlegend neu und daher bei der Frage, ob bisher vertraute Entscheidungsmuster aufrechterhalten werden dürfen, besonders zu beachten ist dabei die Entscheidung des Gesetzgebers, die Frage der Zulässigkeit neuen Vorbringens in § 531 Abs. 2 ZPO unabhängig von einer etwaigen Verzögerung des Rechtsstreits zu regeln (vgl. OLG Oldenburg NJW 2002, 3556 m. w. N.).

In der Rechtsprechung und Literatur wird demzufolge die am Wortlaut der Norm orientierte Auffassung vertreten, daß die erstmalige Geltendmachung der Einrede in der Berufungsinstanz stets deren Ausschluß zur Folge hat, soweit nicht ein Ausnahmetatbestand gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfüllt ist (KG in KGR 2003, 392; OLG Brandenburg BauR 2003, 1256; OLG Oldenburg - 9 U 65/02 - Urteil vom 29. Juli 2003; Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531, Rn. 31).

Nach Auffassung der Kammer ist danach zu differenzieren, ob das neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel auf unstreitigen Tatsachen aus erster oder zweiter Instanz beruht. Denn der Präklusion nach § 531 Abs. 2 ZPO unterliegen lediglich neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel, wie u. a. Behauptungen oder Bestreiten, denen ein streitiger Sachverhalt zugrunde liegt. Denn neue unstreitige Tatsachen oder in der Berufungsinstanz unstreitig gewordene Tatsachen sind weiterhin wie nach der bisherigen Rechtslage vor der ZPO-Reform aufgrund der Dispositionsmaxime vom Berufungsgericht zu berücksichtigen (vgl. Zöller-Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 531, Rn. 10; a. A. OLG Oldenburg NJW 2002, 3556). Dies gebietet eine verfassungskonform einschränkende Auslegung des § 531 Abs. 2 ZPO. Denn es wäre mit dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG unvereinbar, wollte man unstreitigen Sachvortrag der Parteien in der Berufungsinstanz nicht der Entscheidung zugrunde legen. Das Berufungsgericht kann über den geänderten Sachverhalt sofort entscheiden. Schutzwürdige Interessen des Gegners oder der Allgemeinheit an einer schonenden Inanspruchnahme der Rechtsmittelinstanz werden nicht berührt. Nichts anderes kann gelten, wenn es sich um eine erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Einrede handelt und deren zugrundeliegende Tatsachen unstreitig werden bzw. im vorliegenden Fall bereits in erster Instanz unstreitig waren. Wenn - wie hier - die Einrede der Verjährung ausschließlich auf unstreitigem Streitstoff beruht, nämlich auf den aus der Verfahrensakte ersichtlichen Daten der Prozeßgeschichte der ersten Instanz, so ist nach Auffassung der Kammer kein Raum für eine Präklusion gemäß § 531 Abs. 2 ZPO (vgl. auch Sohn, BauR 2003, 1933). Neue unstreitige und damit zu berücksichtigende Tatsachen einerseits und die darauf fußende Einrede andererseits sind damit im Hinblick auf die Präklusion gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gleich zu behandeln. Der Prüfungsumfang des Gerichts wird dadurch nicht erweitert. (...)

Anmerkung: Die zugelassene Revision ist eingelegt.

Wenn man die Einrede der Verjährung erhebt, sollte man das gleich in der ersten Instanz tun. In der zweiten Instanz kann man damit ausgeschlossen sein.

Der Vermieter machte ausstehende Mieten geltend. Der Mieter wandte Minderung an, erhob in erster Instanz aber nicht die Einrede der Verjährung. Das tat er erst in der zweiten Instanz. Da nach Ansicht des Berufungsgerichts teilweise tatsächlich Verjährung eingetreten war, kam es darauf an, ob die Verjährungseinrede verspätet war.

Das LG Berlin, ZK 63, kam zu dem Ergebnis, daß der Mieter vorliegend mit der Einrede nicht ausgeschlossen war. Es handele sich zwar um ein Angriffs- oder Verteidigungsmittel, das in zweiter Instanz nur unter ganz eingeschränkten Voraussetzungen zuzulassen ist. Etwas anderes gelte jedoch, wenn es auf unstreitigen Tatsachen beruht, vorliegend nämlich auf den aus der Verfahrensakte ersichtlichen Daten der Prozeßgeschichte der ersten Instanz. Neue unstreitige und damit zu berücksichtigende Tatsachen einerseits und die darauf fußende Einrede andererseits seien daher im Hinblick auf die Präklusion gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gleich zu behandeln.

Vor der ZPO-Reform wurde die Möglichkeit, neues Vorbringen einer Prozeßpartei in zweiter Instanz zurückzuweisen, ausgesprochen zurückhaltend gehandhabt. Nach § 528 Abs. 2 ZPO a. F. waren neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei das Vorbringen im ersten Rechtszug nicht aus grober Nachlässigkeit unterlassen hatte. Jetzt hat der Gesetzgeber in § 531 ZPO n. F. die Zulassungsvoraussetzungen erheblich verschärft. Es kommt nicht mehr darauf an, ob die Zulassung des Angriffs- und Verteidigungsmittels zu keiner Verzögerung führt. Auf der anderen Seite schließt schon jede Nachlässigkeit der Partei, also nicht nur grobe Nachlässigkeit, die Zulassung aus. Das bedeutet, daß die Parteien und hier insbesondere die prozeßbevollmächtigten Anwälte sorgsam aufpassen müssen, daß alles Relevante schon in erster Instanz vorgetragen wird.