Planungsmangel, Fristsetzung, Honoraranspruch, Verbindlichkeit

a) Der Schaden des Architekten wegen eines sich im Bauwerk seines Auftraggebers bereits verkörperten Planungsmangels des vom Architekten beauftragten Fachplaners liegt darin, dass dem Auftraggeber gegen den Architekten aufgrund des Planungsmangels Schadensersatzansprüche zustehen. Von diesen Ansprüchen hat ihn der Fachplaner im Wege des Schadensersatzes freizustellen.

b) Die eine Sekundärhaftung des Architekten gegenüber seinem Auftraggeber begründende Pflichtverletzung bildet einen selbständigen Haftungsgrund in diesem Vertragsverhältnis, den sich der vom Architekten beauftragte Fachplaner nicht zurechnen lassen muss.

c) Das Recht des Architekten, den Honoraranspruch des von ihm beauftragten Fachplaners wegen Mängeln der von diesem erbrachten Planungsleistung zu mindern, wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass er sein Honorar von seinem Auftraggeber vollständig erhalten hat.

1 Die klagende Ingenieurgesellschaft, die Planungsleistungen im Bereich Heizung/Klima/Sanitär durchführt, fordert von dem Bekl. Ingenieurhonorar in Höhe von 38.496,50 €.

2 Die J. GmbH & Co. Immobilien KG (im Folgenden: J. KG) beauftragte den beklagten Architekten durch Vertrag vom 11. April 2007 mit der Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 8 gemäß § 15 Abs. 2 HOAI a. F. bei dem Bauvorhaben „Betriebsgebäude K.-P. in V.“. Im Juli 2007 beauftragte der Bekl. seinerseits die Kl. mit Planungsleistungen gemäß § 73 HOAI a. F. für die Gewerke Heizung/Lüftung/Sanitär (im Folgenden: HLS) sowie Elektrotechnik.

3 Die Kl. stellte ihre Leistungen mit Schlussrechnung vom 2. August 2007 über 15.470 € (Gewerk HLS) bzw. 17.850 € (Gewerk Elektrotechnik) dem Bekl. in Rechnung. Des Weiteren berechnete die Kl. unter dem 3. Dezember 2007 Umplanungsarbeiten sowie Honorar für Einweisung in Höhe von insgesamt 5.176,50 €. Mit anwaltlichem Schreiben vom 4. Dezember 2007 wurde der Bekl. zur Zahlung des Gesamthonorars in Höhe von 38.496,50 € bis 12. Dezember 2007 aufgefordert. Eine Zahlung erfolgte nicht.

4 Am 14. Dezember 2007 fand ein mit „Jour fixe 008-Gebäudeübergabe“ bezeichnetes Treffen von Vertretern der Nutzerin K.-P., ihrer Leasinggeberin VR-L. sowie des Bekl. statt, wobei das Gebäude begangen und sodann von der Leasinggeberin an die K.-P. übergeben wurde. Etwaige Mängelansprüche trat die J. KG an die K.-P. im Jahr 2008 ab (im Folgenden auch einheitlich: Auftraggeberin). Die Honoraransprüche des Bekl. wurden im Oktober 2008 von der J. KG vollständig beglichen.

5 Bei der Planung der Heizungsanlage legte die Kl. einen unzutreffenden, nur für konventionelle Fassaden geeigneten k-Wert zugrunde. Die Heizleistung der basierend auf der Planung der Kl. erstellten Heizungsanlage ist deshalb nicht ausreichend. Ihre Ertüchtigung würde Kosten in Höhe von ca. 70.000 € verursachen. Mit Schreiben vom 6. März 2008 an den Bekl. rügte die K.-P., dass die Raumtemperatur an den Arbeitsplätzen nicht den gültigen Arbeitsschutzbestimmungen entspreche.

6 Im Jahr 2008 hat die Kl. gegen den Bekl. Honorarklage erhoben. Mit eMail vom 19. Juli 2013 übersandte der Bekl. der J. KG das in erster Instanz eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. W. vom 13. Juli 2011 mit folgendem Begleittext:

„… Die Gewährleistung für die Generalplanungsleistung bei oben genanntem Projekt läuft am 1.10.2013 ab.

Inzwischen liegt - aufgrund diverser Untersuchungen im Zusammenhang mit beanstandeten Mängeln beim Gewerk Heizung - ein Gutachten vor, welches Mängel im Leistungsbereich Technische Anlagenplanung nachweist.

Dieses Gutachten erhalten Sie beigefügt mit der Bitte um Durchsicht und Rücksprache bzgl. weiteren Vorgehens bis 31.7.2013 …“

7 Unter dem 13. August 2013 teilte die J. KG dem Bekl. mit, sie bestehe auf Mängelbeseitigung. Aufgrund der mit der K.-P. vereinbarten Abtretung der Mängelrechte sei allerdings allein diese zur Verfolgung von Objektmängeln berechtigt und verpflichtet. Mit eMail vom 4. Dezember 2013 forderte die K.-P. den Bekl. auf, ihr alle weiteren gerichtlichen Beschlüsse bzw. Urteile in Kopie zu überlassen und sie über den weiteren Verfahrensstand zu unterrichten.

8 Eine Ertüchtigung der Heizungsanlage ist weder erfolgt noch wurde der Bekl. insoweit in Anspruch genommen.

9 Der Bekl. beruft sich wegen der Mangelhaftigkeit der HLS-Planungsleistung auf Minderung des von der Kl. geforderten Honorars über 15.470 € in Höhe von 50 % und erklärt im Übrigen die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen aufgrund der Mangelhaftigkeit der Planungsleistung der Kl.

10 Das Landgericht hat den Bekl. verurteilt, an die Kl. 38.496,50 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus einem Teilbetrag von 33.320 € seit 1. Dezember 2007 und aus einem weiteren Teilbetrag von 5.176,50 € seit 5. Dezember 2007, ferner vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.099 € nebst näher bezeichneter Zinsen hieraus zu bezahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

11 Die Berufung des Bekl. hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Bekl. seinen Klageabweisungsantrag weiter.

2 Die Revision des Bekl. führt zur teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist die Revision unbegründet. […]

13 I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in BauR 2015, 1705 veröffentlicht ist, bejaht einen Ingenieurhonoraranspruch der Kl. auf Zahlung von 38.496,50 € nebst Zinsen gegen den Bekl.

14 Nach den in zweiter Instanz nicht angefochtenen Feststellungen des Landgerichts habe die Kl. ihre Leistung vollständig erbracht. Die Honorarforderung sei fällig. Die Planung der Heizungsanlage sei im Hinblick auf die Verwendung eines unzutreffenden, nur für konventionelle Fassaden geltenden k-Wertes zwar mangelhaft. Der Bekl. könne gleichwohl gegen den Honoraranspruch der Kl. nicht mit Schadensersatzansprüchen wegen der Mangelhaftigkeit der Planungsleistung der Kl. aufrechnen, da die zwischenzeitlich eingetretene Verjährung der Mängelrechte der Auftraggeberin gegen- über dem Bekl. zum Wegfall des Schadensersatzanspruches im Verhältnis der Parteien führe.

15 Die Verjährungsfrist betreffend die Mängelansprüche der Auftraggeberin gegenüber dem Bekl. betrage gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre ab Abnahme, welche spätestens im Oktober 2008 erfolgt sei, und sei daher jedenfalls Ende Oktober 2013 abgelaufen. Eine Verlängerung der Verjährungsfrist durch Hemmung oder ein Anerkenntnis des Bekl. komme nicht in Betracht.

16 Der Bekl. sei wegen der ihm aus § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB der Kl. gegenüber obliegenden Schadensminderungspflicht verpflichtet, die Einrede der Verjährung gegenüber seiner Auftraggeberin zu erheben. Ein Ausnahmefall, in dem die Berufung auf die Verjährung dem Berechtigten nicht zumutbar wäre, etwa weil sonst der Fortbestand einer langjährigen Geschäftsbeziehung gefährdet wäre, sei vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich. Daher dürfe sich der Bekl. gegenüber der Kl. auch nicht auf einen nach Verjährungseintritt erklärten Verzicht berufen oder auf die Erhebung der Verjährungseinrede verzichten, bzw. die bereits verjährte Forderung noch anerkennen.

17 Eine etwaige Sekundärhaftung des Bekl., mithin eine Verletzung seiner Pflicht, eigene Fehler seinem Auftraggeber gegenüber ungefragt zu offenbaren, führe zu keiner anderen Bewertung, denn der Haftungsgrund sei hier ein anderer. Die Sekundärhaftung gründe nicht auf der Mangelhaftigkeit des Werkes, sondern auf der Verletzung einer Offenbarungspflicht als Sachwalter. Diese habe allein der Architekt zu verantworten, nicht der von ihm beauftragte, mangelhaft planende Fachplaner.

18 Durch die Erklärung der Aufrechnung mit Klageerwiderung vom 2. April 2008, als die Mängelrechte der Auftraggeberin des Bekl. noch nicht verjährt gewesen seien, sei der Werklohnanspruch der Kl. nicht erloschen. Ein gleichartiger Gegenanspruch, mit dem gemäß § 387 BGB wirksam eine Aufrechnung hätte erklärt werden können, habe dem Bekl. zu diesem Zeitpunkt nicht zugestanden. Nachdem sich der Schaden des Bekl., der eine eigene wirtschaftliche Einbuße nicht erlitten habe, darauf beschränkt habe, dass er sich der Möglichkeit ausgesetzt gesehen habe, von der Auftraggeberin in Anspruch genommen zu werden, habe ihm gegen die Kl. lediglich ein Freistellungs-, aber kein Zahlungsanspruch zugestanden.

19 Der Bekl. könne auch das klägerische Honorar wegen der Fehlerhaftigkeit der Planungsleistung nicht mindern. Der der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugrunde liegende Gedanke der Vorteilsausgleichung greife bei Minderung in gleicher Weise wie beim Schadensersatz, denn der nur eine Zwischenstation darstellende Generalplaner würde durch die Reduzierung des Werklohns des Fachplaners in ungerechtfertigter Weise privilegiert, obschon er von seiner Auftraggeberin vollumfänglich bezahlt worden sei und selbst keinerlei Vermögenseinbußen aufgrund des Mangels erleide. Anderes folge auch nicht daraus, dass die Minderung als Gestaltungsrecht in noch unverjährter Zeit, nämlich mit der Klageerwiderung vom 2. April 2008, ausgeübt worden sei. Denn es fehle an der gemäß § 638 BGB erforderlichen Fristsetzung zur Mangelbeseitigung. Die Notwendigkeit der Fristsetzung entfalle auch nicht wegen Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung. Die Kl. hätte eine Neuplanung mit dem zutreffenden k-Wert vornehmen können, aus der ersichtlich würde, wie die bestehende Heizungsanlage zu ertüchtigen wäre, um die notwendige Heizleistung zu erbringen.

II. 20 Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das Berufungsgericht eine Minderung des Honoraranspruchs für die ausgeführten HLS-Leistungen verneint und die Verurteilung durch das Landgericht zur Zahlung von Verzugszinsen bis zum 13. Dezember 2007 bestätigt hat.

21 1. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der Kl. dem Grunde nach ein Honoraranspruch für die von ihr ausgeführten Ingenieurleistungen gemäß § 631 Abs. 1 BGB zusteht.

22 a) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der durch die Kl. geltend gemachte Anspruch sei in der ausgeurteilten Höhe entstanden und fällig, wird dies von den Parteien hingenommen. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

23 b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Anspruch der Kl. sei nicht durch die mit Klageerwiderung vom 2. April 2008 erklärte Aufrechnung des Bekl. mit einem Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Planungsleistung erloschen.

24 aa) Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, dass die Planung der Kl. betreffend das Gewerk Heizung wegen der Verwendung eines unzutreffenden, nur für konventionelle Fassaden geeigneten k-Wertes mangelhaft ist, sich dieser Planungsmangel im Bauvorhaben der Bauherrin in einer unterdimensionierten Heizungsanlage realisiert hat und die Kl. die Verantwortung für die Verwendung dieses unzutreffenden k-Wertes trifft, erinnern die Parteien hiergegen nichts. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

25 bb) Die vom Bekl. in der Klageerwiderung vom 2. April 2008 erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen mangelhafter Planungsleistungen der Kl. hat die Klageforderung nicht zum Erlöschen gebracht. Der vom Bekl. zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch ist mit dem geltend gemachten Honoraranspruch nicht gleichartig im Sinne von § 387 BGB.

26 (1) Dem Bekl. steht wegen der von der Kl. mangelhaft erbrachten Planungsleistungen im Bereich HLS kein auf Zahlung gerichteter Schadensersatzanspruch wegen der Mängel an der Heizungsanlage, sondern lediglich ein Freistellungsanspruch zu. Eine Aufrechnung mit einem Freistellungsanspruch gegen den von der Kl. geltend gemachten Zahlungsanspruch kommt nicht in Betracht, weil es an der gemäß § 387 BGB erforderlichen Gleichartigkeit der Forderungen fehlt (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 1987 - IX ZR 68/86, NJW-RR 1987, 869, 870, juris Rn. 17 m.w.N.). Der Schaden des Bekl. liegt darin, dass er infolge der mangelhaften Leistung der Kl. mit Verbindlichkeiten belastet wird, weil seiner Auftraggeberin aufgrund des Planungsmangels, der sich im Bauwerk bereits verkörpert hat, Schadensersatzansprüche gegen den Bekl. zustehen. Von diesen Ansprüchen hat ihn die Kl. im Wege des Schadensersatzes freizustellen. Die bisherige Rechtsprechung des Senats zur Leistungskette im Verhältnis zwischen Werkunternehmern (vgl. Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580 und VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83; vom 10. Juli 2008 - VII ZR 16/07, BauR 2008, 1877 = NZBau 2009, 34; vom 20. Dezember 2012 - VII ZR 209/11, BauR 2013, 624 = NZBau 2013, 244) ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auf den Ersatz von durch Mängel der Planung bedingte Folgeschäden nicht anwendbar.

27 (2) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat sich der Freistellungsanspruch im Prozessverlauf nicht in einen Zahlungsanspruch umgewandelt, etwa durch Erfüllung der Ansprüche, wegen derer freigestellt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2012 - XI ZR 334/11, NJW 2013, 450 Rn. 18), oder durch erfolglose Aufforderung zur Erfüllung (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 144/10, NJW-RR 2011, 910 Rn. 22 m.w.N.). Hierzu haben die Parteien keinen Sachvortrag gehalten und hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

28 2. Der Revision des Bekl. verhilft auch eine etwaige Umdeutung seiner Aufrechnungserklärung in eine Einrede eines Zurückbehaltungsrechts nach §§ 273, 274 BGB wegen eines Anspruchs auf Freistellung von Schadensersatzansprüchen seiner Auftraggeberin nicht zum Erfolg. Denn dieser Anspruch des Bekl. ist entfallen, weil solche Ansprüche seiner Auftraggeberin im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verjährt waren.

29 Zwar erlischt eine Forderung nicht, wenn sie verjährt. Vielmehr bleibt sie erfüllbar. Indes ist der Fall, in dem der Gläubiger des Schuldbefreiungsanspruchs der gegen ihn gerichteten Forderung seines Gläubigers die Einrede der Verjährung entgegensetzen kann, grundsätzlich nicht anders zu behandeln als jener, in dem die Forderung nicht besteht. Das folgt aus dem - auch für den Gläubiger des Freistellungsanspruchs erkennbaren und zu berücksichtigen - Interesse des Schuldners, diesen nur insoweit von seiner Schuld befreien zu müssen, als er auf deren Erfüllung in Anspruch genommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1984 - II ZR 82/83, VersR 1984, 580, 581 f., juris Rn. 23). Im Regelfall kann von ihm daher verlangt werden, dass er sich gegenüber seinem Gläubiger auf die Einrede der Verjährung beruft (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 Rn. 23). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

30 a) Soweit das Berufungsgericht eine schlüssig erklärte Abnahme der Auftraggeberin und damit den Beginn der Verjährungsfrist in der vollständigen Begleichung der Schlussrechnung des Bekl. spätestens mit Ablauf des Oktobers 2008 sieht, erinnern die Parteien hiergegen nichts. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

31 b) Zutreffend geht das Berufungsgericht ferner davon aus, dass die Verjährung weder gemäß §§ 203, 204 BGB gehemmt worden ist noch gemäß § 212 BGB durch Anerkenntnis neu begonnen hat, die Mängelansprüche der Auftraggeberin somit spätestens mit Ablauf des Oktober 2013 verjährt sind. Die in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 ZPO.

32 c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner festgestellt, dass der Bekl. im Hinblick auf die ihm gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB obliegende Schadensminderungspflicht gegenüber der Kl. gehalten war, die Einrede der Verjährung zu erheben und weder auf die Einrede der Verjährung nach deren Eintritt zu verzichten noch die verjährte Forderung anzuerkennen. Umstände, die es für den Bekl. ausnahmsweise als unzumutbar erscheinen lassen, die Einrede der Verjährung zu erheben, sind nicht gegeben. Eine bloß vage Befürchtung des Bekl., dass ihm durch die Erhebung der Verjährungseinrede nicht näher dargestellte berufliche Nachteile drohen, rechtfertigt es nicht, die Erhebung der Einrede ausnahmsweise als unzumutbar anzusehen. Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, dass der Bekl. von der Erhebung der Einrede der Verjährung gegenüber seiner Auftraggeberin deswegen befreit sein müsse, weil er anders als ein Unternehmer wegen der infolge des Planungsfehlers entstandenen Mängel am Bauwerk kein Zurückbehaltungsrecht ausüben, sondern lediglich Schadensersatz verlangen könne. Eine Gleichbehandlung des Bekl. mit dem Unternehmer in einer Leistungskette kann nicht dadurch herbeigeführt werden, dass es ihm - anders als jenem - ermöglicht wird, von dem von ihm beauftragten Fachplaner die Kosten erstattet zu verlangen, die er zur Begleichung bereits verjährter Mangelansprüche gegenüber seiner Auftraggeberin aufwenden müsste.

33 d) Zu Recht ist das Berufungsgericht ferner davon ausgegangen, dass auch eine etwaige Sekundärhaftung des Bekl. im Verhältnis zu seiner Auftraggeberin, die zur Folge hätte, dass er sich dieser gegenüber nicht auf die Einrede der Verjährung berufen könnte, zu keiner anderen Beurteilung führt. Die eine Sekundärhaftung des Bekl. gegenüber seiner Auftraggeberin begründende Pflichtverletzung bildet einen selbständigen Haftungsgrund in diesem Vertragsverhältnis, den sich die Kl. nicht zurechnen lassen muss. Ein eine solche Pflichtverletzung darstellendes Verhalten des Bekl. ist durch die mangelhafte Leistung der Kl. nicht herausgefordert worden.

34 3. Dagegen kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung eine Minderung des klägerischen Honoraranspruchs nicht verneint werden, soweit diese die von der Kl. für Planungsleistungen im Bereich HLS geltend gemachte Honorarforderung betrifft. Der Bekl. hat sich gegenüber dem Honoraranspruch der Kl. in Höhe von 15.470 € auf eine Minderung von 50 % berufen. Das Berufungsgericht geht rechtsfehlerhaft davon aus, dass der Geltendmachung der Minderung der Rechtsgedanke des Vorteilsausgleichs entgegenstehe.

35 a) Die Rechtsprechung des Senates zur Leistungskette (BGH, Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580; VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83; vom 10. Juli 2008 - VII ZR 16/07, BauR 2008, 1877 = NZBau 2009, 34; vom 1. August 2013 - VII ZR 75/11, BGHZ 198, 150) beruht auf der normativen, von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertung, dass dem Hauptunternehmer, jedenfalls dann, wenn er wegen des Mangels nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, ungerechtfertigte, ihn bereichernde Vorteile zufließen, wenn er gleichwohl als Schadensersatz die Mängelbeseitigungskosten vom Nachunternehmer fordern (BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 75/11, aaO. Rn. 22) oder dessen Vergütung in Höhe der Mängelbeseitigungskosten mindern kann (BGH, Urteil vom 1. August 2013 - VII ZR 75/11, BGHZ 198, 150 Rn. 24; Beschluss vom 20. Dezember 2010 - VII ZR 100/10, NZBau 2011, 232 Rn. 2 = NJW-RR 2011, 377). Darauf kommt es im Fall der Minderung wegen des Minderwerts der Fachplanung nicht an, weil dieser zum Folgeschaden am Bauwerk keinerlei Bezug hat.

36 b) Auch der Umstand, dass der Bekl. von seiner Auftraggeberin wegen seiner Planungsleistungen in voller Höhe bezahlt worden ist, führt nicht dazu, ihm sein Recht auf Minderung gegenüber der Kl. zu versagen. Das Recht des Bekl., den Honoraranspruch der Kl. wegen Mängeln der Planungsleistung zu mindern, wird durch das Verhalten der Auftraggeberin des Bekl. nicht berührt, weil insoweit zwei selbständige Schuldverhältnisse in Rede stehen, die grundsätzlich unabhängig voneinander zu beurteilen sind.

37 c) Auch die übrigen Voraussetzungen der Minderung gemäß § 634 Nr. 3, §§ 636, 638 BGB liegen vor, insbesondere ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung entbehrlich. Eine solche ist nicht Voraussetzung für die Minderung wegen eines Mangels der Architektenleistung, wenn der Auftraggeber das Interesse an der Leistung deshalb verloren hat, weil die Leistung ihren vertraglich vorgesehenen Zweck nicht mehr erfüllen kann (BGH, Urteil vom 11. November 2004 - VII ZR 128/03, BauR 2005, 400, juris Rn. 53 = NZBau 2005, 158). Nachdem die fehlerhafte Planung der Kl. sich bereits im Bauwerk konkretisiert hat, kann eine Nachbesserung nicht mehr zu dem geschuldeten Erfolg führen. Der Bekl. musste sich daher nicht darauf verweisen lassen, dass er eine Neuplanung mit zutreffendem k-Wert gegebenenfalls zur Beseitigung der Mängel an der Heizungsanlage der Bauherrin verwenden kann.

38 4. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht den Bekl. für verpflichtet erachtet, an die Kl. Verzugszinsen vor dem 13. Dezember 2007 zu zahlen.

39 a) Keinen Erfolg hat die Revision allerdings mit ihrer Rechtsansicht, der Zinsanspruch bestehe frühestens ab Oktober 2013, da vor diesem Zeitpunkt im Hinblick auf die Berechtigung zur Aufrechnung beziehungsweise das Leistungsverweigerungsrecht betreffend den Freistellungsanspruch kein fälliger und durchsetzbarer Anspruch bestanden habe. Ein Zurückbehaltungsrecht nach §§ 273, 274 BGB schließt die Fälligkeit der Forderung nur dann aus, wenn der Schuldner es auch geltend macht; denn nur dann wird der Gläubiger in die Lage versetzt, die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung (§ 273 Abs. 3 BGB) abzuwenden (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, BauR 2005, 693 f., juris Rn. 6). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass der Bekl. sich vor Verzugseintritt auf seine Rechte aus der mangelhaften Planung berufen hat. Dies nimmt die Revision hin. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 Abs. 1 BGB schließt den Verzug mit der Erfüllung der Leistungspflicht und damit die Verpflichtung zur Zahlung von Verzugszinsen nur aus, wenn es vor oder bei Eintritt der Verzugsvoraussetzungen ausgeübt wird (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 2013 - VII ZR 2/13, BauR 2014, 99 Rn. 46 = NZBau 2013, 760; vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03, BauR 2005, 693 f., juris Rn. 6). Eine spätere Berufung auf das Zurückbehaltungsrecht beseitigt den bereits eingetretenen Verzug nicht. Der Schuldner muss vielmehr durch geeignete Handlungen den Verzug beenden, etwa seine eigene Leistung Zug um Zug gegen Bewirkung der Gegenleistung anbieten (BGH, Urteil vom 26. September 2013 - VII ZR 2/13, aaO. m.w.N.). Hierzu trägt der Bekl. weder vor noch sind entsprechende Feststellungen getroffen.

40 b) Mit der Begründung des Landgerichts, auf die sich die Berufungsentscheidung pauschal bezieht, kann die Zinsentscheidung keinen Bestand haben. Nach den bisherigen Feststellungen befand sich der Bekl. mit der Zahlung des klägerischen Honorars mit Ablauf der Zahlungsfrist im Mahnschreiben vom 4. Dezember 2007, mithin seit dem 13. Dezember 2007, in Verzug, so dass ab diesem Zeitpunkt Verzugszinsen nach § 286 Abs. 1 BGB geschuldet sind. Einen früheren Verzugseintritt haben die Vorinstanzen nicht festgestellt.

41 III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben, soweit es die vom Bekl. geltend gemachte Minderung unberücksichtigt gelassen und die Verurteilung des Bekl. zur Zahlung von Verzugszinsen vor dem 13. Dezember 2007 bestätigt hat. Der Senat kann insoweit in der Sache nicht selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Das Berufungsgericht hat sich - aus seiner Sicht folgerichtig - nicht mit einem von Amts wegen zu berücksichtigenden (BGH, Urteil vom 18. November 1999 - III ZR 63/98, NJW-RR 2000, 549, 550, juris Rn. 8 m.w.N.) Mitverschulden des Bekl. an der fehlerhaften Planung auseinandergesetzt. Ein solches ist entsprechend § 254 BGB auch im Rahmen der Minderung zu berücksichtigen (MünchKommBGB/Busche, 6. Aufl., § 638 Rn. 19).

42 Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der Kl. von dem Bekl. zunächst nur ein für konventionelle Fassaden geeigneter k-Wert mitgeteilt worden. Die Kl. hatte ihre Planung unter Zugrundelegung dieses Wertes begonnen. Später ist ihr vom Bekl. der für Polycarbonatfassaden taugliche k-Wert mitgeteilt worden. Zu dieser Zeit war aus Sicht der Kl. die Art der auszuführenden Fassade noch offen. Es hätte deshalb einer Prüfung und Erörterung bedurft, ob der Bekl. mit der allein durch das Berufungsgericht festgestellten Übersendung einer Zeichnung eines Fassadendetails, aus der sich ergibt, dass eine Polycarbonatfassade zur Ausführung gelangen sollte, das seinerseits Erforderliche getan hat, um sicher zu stellen, dass die Kl. ihrer Planung den richtigen k-Wert zugrunde legt (zur Prüfpflicht vgl. BGH, Urteile vom 4. März 1971 - VII ZR 204/69, BauR 1971, 265, 267, juris Rn. 25; vom 15. Mai 2013 - VII ZR 257/11, BGHZ 197, 252 Rn. 20; OLG Düsseldorf, BauR 2015, 856, 860, juris Rn. 71 = NZBau 2015, 882).

43 Der Senat kann über die Frage eines solchen etwaigen Mitverschuldens des Bekl. nicht selbst entscheiden, da die hierfür erforderlichen Feststellungen fehlen. Das Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Das Recht des Architekten, den Honoraranspruch des von ihm beauftragten Fachplaners wegen Mängeln der erbrachten Planungsleistung zu mindern, wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass er sein Honorar von seinem Auftraggeber vollständig erhalten hat.

Der Beklagte (Architekt) wurde von der J. GmbH mit den Leistungsphasen 1 bis 8 der HOAI a. F. für ein Betriebsgebäude beauftragt. Mit Planungsleistungen für Haustechnik beauftragte er wiederum die Ingenieurgesellschaft K., die bei ihrer Heizungsplanung einen unzutreffenden Fassaden-K-Wert zugrunde legte. Die J. GmbH bezahlte das gesamte Honorar des Beklagten im Oktober 2008, er seinerseits kürzte das Honorar an die K. wg. mangelhafter Planungsleistung. In der Honorarzahlungsklage der K. gegen den Beklagten wurde festgestellt, dass die Planungsleistung mangelhaft und mit Ertüchtigungsmaßnahmen für 70.000 € zu rechnen war. Die J. GmbH hatte das Gebäude einer Nutzerin übergeben, die 2008 die zu geringe Raumtemperatur gegenüber dem Beklagten aus ihr von der J. GmbH abgetretenen Gewährleistungsansprüchen rügte. Bis zur Entscheidung durch den BGH waren die Mängel an der Heizung weder beseitigt noch war der Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch genommen worden. Er hielt im Rechtsstreit der Forderung der K. die Mängel der Planungsleistung entgegen, machte Minderungsansprüche geltend und erklärte zudem die Aufrechnung mit gegen sie gerichteten Schadenersatzansprüchen, denen er aufgrund der Mangelhaftigkeit der Planungsleistungen der K. ausgesetzt sei. Das OLG Stuttgart verneinte einen Minderungsanspruch des Honorars und verurteilte den Beklagten zu einem Teilbetrag.

Der BGH bestätigt einen Zahlungsanspruch der K., lässt aber Minderung des Honorars zu. Die K. hat einen Honoraranspruch gem. § 631 Abs. 1 BGB, da die Leistung erbracht und die Rechnung fällig ist. Durch die Aufrechnung des Beklagten mit Schadensersatzansprüchen, die ihm aufgrund der Rüge der Nutzerin drohten, ist die Forderung der K. nicht erloschen. Denn der Schadensersatzanspruch des Beklagten ist nicht gleichartig i. S. d. § 387 BGB mit der Honorarforderung der K. (§ 387 BGB: Eine Person kann ihre Forderung mit der Forderung der anderen Person nur aufrechnen, wenn die Forderungen ihrem „Gegenstand nach gleichartig sind“; gleichartig sind z. B. zwei Geldforderungen). Der Beklagte hat gegenüber der K. keinen Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages, sondern nur einen Freistellungsanspruch im Hinblick auf den Schadenersatzanspruch der Nutzerin. Die Nutzerin hatte den Beklagten nicht auf Zahlung in Anspruch genommen, sondern mit einer Verbindlichkeit belastet (Schadensersatz wg. der mangelhaften Heizleistung). Von dieser Verbindlichkeit hat die K. den Beklagten freizustellen. Der Freistellungsanspruch hatte sich mangels entsprechendem Vorgehen der Nutzerin gegenüber dem Beklagten nicht in einen Zahlungsanspruch umgewandelt.

Der BGH musste auch nicht entscheiden, ob die Aufrechnungserklärung des Beklagten in ein Zurückbehaltungsrecht umzudeuten war. Dieses hätte ihm nicht weitergeholfen, denn der Anspruch der Nutzerin bzw. der J. GmbH gegenüber dem Beklagten war zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung bereits verjährt. Auch wenn die Verjährung die Forderung nicht zerstört, so ist der Beklagte verpflichtet, die Einrede aus Schadensminderungsgesichtspunkten zu erheben, selbst wenn er dies aus geschäftspolitischen Gründen gern unterlassen hätte. Dementsprechend hätte die K. dann mangels eines Schadens auf Seiten des Beklagten auch nicht mehr in Anspruch genommen werden können.

Der Beklagte durfte die Honorarforderung der K. aber mindern. Der Grundgedanke der „Leistungskette“, bei der der Hauptunternehmer dem Nachunternehmer seine Leistung bezahlen muss, wenn der Bauherr den Hauptunternehmer voll bezahlt, ist in der hiesigen Fallkonstellation nicht anwendbar. Denn der Minderwert der Planung der K. hat keinen Bezug zum Folgeschaden am Bauwerk, der eingetreten ist, aber für den der Beklagte nur nicht in Anspruch genommen wurde. Dass er das Honorar für die Planungsleistung erhalten hat, ändert nichts an der Tatsache, dass es sich um zwei unterschiedliche Vertragsverhältnisse handelt, die unabhängig voneinander zu bewerten sind.

Eine Frist zur Mangelbeseitigung musste der Beklagte der K. nicht setzen, weil sich der Mangel bereits im Gebäude niedergeschlagen hatte und dementsprechend eine Mangelbeseitigung – Fehlerbehebung im Plan – für den Beklagten nicht mehr von Interesse war.