Pflicht des Wasserversorgers zum Einbau eines kleineren Wasserzählers, Prüfpflicht bei turnusmäßiger Auswechselung des Hauszählers

1. Ein Wasserversorger ist jedenfalls erstmals nach Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen bei einer turnusmäßigen Auswechslung des Hauszählers zur Prüfung verpflichtet, ob ein kleinerer Zähler eingebaut werden kann.

2. Das war in der ehemaligen DDR einschließlich Ostberlin der Fall, so dass auch ohne Antrag des Kunden ein Wechsel zu prüfen war.

3. Beim Verstoß kann der überhöhte Grundpreis als Schadensersatz geltend gemacht werden.

(Leitsätze der Redaktion)

A. Die Kl. nimmt die Bekl. auf Zahlung von Entgelt für die Auswechslung der Trinkwasser-Hausanschlussleitung auf ihrem mit einem dreistöckigen Wohngebäude bebauten Grundstück in Berlin-Lichtenberg in Anspruch. Die Bekl. verlangt widerklagend die Rückzahlung von Entgelten für die Wasserversorgung im Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis 29. März 2011, soweit diese auf dem höheren Grundpreis für den vorhandenen Wasserzähler der Größe Qn 40 gegenüber einem Wasserzähler der Größe Qn 6 beruhen. […]

Die Bekl. trägt weiter vor:

Die Kl. habe die zweifelsfrei überdimensionierte Wasserzählergröße Qn 40 nicht ungeprüft von dem ehemaligen Wasserversorger von Ost-Berlin übernehmen dürfen und sei spätestens seit der Einführung eines sich nach der Größe des Wasserzählers richtenden Grundpreises zum 1. Juli 2007 verpflichtet gewesen, ihre Kunden entweder über die maßgebenden Kriterien zu unterrichten oder selbst bei dem im Jahr 2008 erfolgten, eichrechtlich gebotenen turnusmäßigen Austausch zumindest den nächst kleineren Wasserzähler Qn 6 anzubringen. Bei größeren Wasserzählern würden Kleinstentnahmen nur ungenau erfasst. Ein Mitverschulden sei ihr - der Bekl. - nicht anzulasten, da die Überdimensionierung des vorhandenen Wasserzählers aus den übersandten Rechnungen und Informationsblättern nicht ersichtlich gewesen sei.

Die Kl. trägt weiter vor:

Sie sei nicht verpflichtet gewesen, die Bekl. zu einer Überprüfung der Zählergröße zu veranlassen oder diese selbst durchzuführen. Bei der turnusmäßigen Auswechslung des Zählers habe sie keine erneute Ermessensentscheidung vorgenommen und sei dazu auch nur auf Antrag des Kunden verpflichtet. Angesichts der großen Zahl von Wasserzählern in ihrem Vertragsbereich sei eine Ermessensüberprüfung bei jeder turnusmäßigen Auswechslung praktisch nicht möglich. Eine Hinweispflicht auf die Überdimensionierung habe nicht bestanden. Deren Verletzung wäre auch nicht kausal für den geltend gemachten Schaden, da der Bekl. aus den Rechnungen und ihnen beigefügten Informationsblättern alle Daten bekannt gewesen seien. Jedenfalls müsse sie sich ein überwiegendes Mitverschulden anrechnen lassen. […]

B. II. […] Die Widerklage ist begründet.

Der Bekl. steht - entgegen der Auffassung des Landgerichts - aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Rechtsvorgängers (§ 398 BGB) gegen die Kl. ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280 Abs. 1 Satz 1, 241 Abs. 2 BGB wegen Verletzung vertraglicher Rücksichtnahmepflichten durch Unterlassen einer Ermessensentscheidung hinsichtlich der Größe des Wasser­zählers gemäß § 315 BGB, § 18 Abs. 2 AVBWasserV anlässlich dessen turnusmäßiger Aus­wechslung im Jahr 2008 in der geltend gemachten Höhe nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit der geltend gemachten Beträge zu.

1. Die Kl. war spätestens anlässlich der turnusmäßigen Auswechslung des Wasserzählers im Jahr 2008 verpflichtet, eine - erstmalige - Ermessensentscheidung gemäß § 315 BGB, § 18 Abs. 2 AVBWasserV dahin zu treffen, ob ein Austausch des vorhandenen Wasserzählers der Grö­ße Qn 40 durch einen kleineren, jedenfalls der Größe Qn 6, vorzunehmen war.

a) Die Verordnung über die Allgemeinen Bedingungen für die Versorgung mit Wasser (AVBWasserV), eine durch den Bundesminister für Wirtschaft aufgrund des § 27 AGBG erlasse­ne Rechtsverordnung, ist gemäß Anl. l Kap. V Sachgebiet D, Abschnitt III Nr. 16 des Einigungsver­trags vom 31. August 1990 (BGBl. II, 889) am 3. Oktober 1990 im Beitrittsgebiet (mit hier nicht rele­vanten Maßgaben) in Kraft getreten und gilt seither für das im ehemaligen Ostteil Berlins belegene Grundstück der Bekl.

Gemäß § 18 Abs. 2 Sätze 1-4 AVBWasserV hat das Wasserversorgungsunternehmen dafür Sorge zu tragen, dass eine einwandfreie Messung der verbrauchten Wassermenge gewährleistet ist. Es bestimmt Art, Zahl und Größe sowie Anbringungsort der Messeinrichtungen. Ebenso ist die Liefe­rung, Anbringung, Überwachung, Unterhaltung und Entfernung der Messeinrichtungen Aufgabe des Unternehmens. Es hat den Kunden und den Anschlussnehmer anzuhören und deren berech­tigte Interessen zu wahren.

Wie der Bundesgerichtshof im Urteil vom 21.4.2010 - VIII ZR 97/09 - (NJW-RR 2010, 1162) mit eingehender Begründung (unter Rn. 11-15) entschieden hat, begründet § 18 Abs. 2 Satz 2, 4 AVBWasserV ein Leistungsbestimmungsrecht des Wasserversorgungsunternehmens, das es nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) unter Abwägung der beiderseitigen berechtigten Interessen auszuüben hat. Hat es bei seiner Entscheidung von seinem Recht in billigem Ermessen entspre­chender Weise Gebrauch gemacht (was der tatrichterlichen Kontrolle unterliegt), ist seine Leistungsbestimmung zwar grundsätzlich verbindlich. Jedoch ist in Ansehung seines Bestimmungsrechts hinsichtlich des anzubringenden Wasserzählers neben der Besonderheit, dass der Was­serzähler bereits aufgrund der eichrechtlichen Bestimmungen im Abstand von einigen Jahren aus­zuwechseln ist, insbesondere zu berücksichtigen, dass die Belieferung mit Trinkwasser eine Lei­stung im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge aufgrund eines als Dauerschuldverhältnis aus­gestalteten Versorgungsvertrags darstellt, wobei das Wasserversorgungsunternehmen regelmä­ßig - auch hier - eine Monopolstellung einnimmt, und die Dimensionierung des Wasserzählers aufgrund der Ausgestaltung der Tarifstruktur mit deutlich höheren Grundpreisen für größere Was­serzähler - wie hier - einen erheblichen Einfluss auf die Kostenbelastung des Kunden hat. Unter diesen Umständen folgt aus den aufgrund des Versorgungsvertrags gegenüber dem Kunden be­stehenden Schutz- und Rücksichtnahmepflichten (§§ 242, 241 Abs. 2 BGB) eine Pflicht des Wasserversorgungsunternehmens zur erneuten Ermessensausübung gemäß § 315 BGB hinsichtlich seines Bestimmungsrechts bezüglich des anzubringenden Wasserzählers gemäß § 18 Abs. 2 AVBWasserV jedenfalls dann, wenn sich der technische Standard, der einen Einfluss auf die Auswahl der Messgeräte hat, in einem wesentlichen Maße ändert und beachtenswerte Interessen des Kunden geltend gemacht werden. Diese Pflicht zur erneuten Ermessensausübung ist weder sachlich auf Fälle des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§314 BGB) noch in zeitlicher Hinsicht auf den eichrechtlich gebotenen Turnus der Auswechselung des Wasserzählers beschränkt.

b) Vorliegend war die Kl. spätestens anlässlich der turnusmäßigen Auswechslung des Was­serzählers im Jahr 2008 verpflichtet, eine Ermessensentscheidung gemäß § 315 BGB, § 18 Abs. 2 Satz 2, 4 AVBWasserV über die Anbringung eines kleineren Wasserzählers, jedenfalls der Größe Qn 6, anstelle des vorhandenen Wasserzählers der Größe Qn 40 zu treffen. Dabei handelte es sich um eine erstmalige Ermessensentscheidung, zu der sie unter den hier gegebenen besonderen Umständen spätestens im Jahr 2008 verpflichtet war.

aa) Die Kl. hat nach ihrem eigenen Vortrag, den das Landgericht seinen tatsächlichen Feststellungen zugrunde gelegt hat, und von dem in zweiter Instanz gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auszugehen ist, seit dem Inkrafttreten der AVBWasserV am 3. Oktober 1990 bis zu der von der Be­kl. mit Schreiben vom 1. September 2011 erhobenen Beanstandung keine Ermessensentscheidung gemäß § 315 BGB, § 18 Abs. 2 Satz 2, 4 AVBWasserV hinsichtlich des auf dem streitgegenständlichen Grundstück anzubringenden Wasserzählers getroffen.

(1) Die Errichtung des Hausanschlusses und der Einbau des Wasserzählers der Größe Qn 40 wurden nach dem Vortrag der Kl., dem das Landgericht gefolgt ist, während der auf die Enteignung im Jahr 1956 folgenden Nutzung des streitgegenständlichen Grundstücks durch Behörden der ehemaligen DDR von dem ehemaligen VEB Wasserversorgung und Abwasserbehandlung vorgenommen. Die Feststellung des Landgerichts ist gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für den Senat bindend, da konkrete Anhaltspunkte zu Zweifeln an ihrer Richtigkeit weder im Berufungsverfahren dargetan worden noch sonst ersichtlich sind. Soweit das Schreiben der Kl. an die Bekl. vom 20.4.2012 den Eindruck einer nach dem 3. Oktober 1990 getroffenen eigenen Entscheidung der Kl. über die Größe des Wasserzählers vermittelte, hat sie bereits in erster Instanz klargestellt, dass sich ihre Ausführungen auf den Zeitpunkt der Herstellung des Hausanschlusses bezogen.

Der Einbau des Wasserzählers der Größe Qn 40 beruhte demnach nicht auf einer Ermessensentscheidung der Kl. gemäß § 315 BGB, § 18 Abs. 2 Satz 2, 4 AVBWasserV. Ihr Rechtsvorgänger war zu keiner vergleichbaren Ermessensausübung verpflichtet, da das Grundstück von öffentlichen Behörden genutzt wurde. Die am 1. April 1978 in Kraft getretenen Wasserversorgungsbedingungen der ehemaligen DDR vom 26. Januar 1978 (GBl. DDR l, 89) regelten unter § 8 Abs. 2 nur, dass der Versorgungsträger die Bauart und die Größe des Wasserzählers bestimmt, nach Absprache mit dem Bedarfsträger den Standort festlegt und die Zählerauswechslung übernimmt.

(2) Nach dem Inkrafttreten der AVBWasserV im ehemaligen Ostteil Berlins am 3. Oktober 1990 nahm die Kl. unstreitig die nach eichrechtlichen Vorschriften gebotenen turnusmäßigen Auswechslungen des vorhandenen Wasserzählers der Größe Qn 40 gegen andere dieser Größe in den Jahren 1994, 1995, 1999, 2003, 2008 und 2011 vor. Diese waren jedoch nicht mit Ermessensentscheidungen gemäß § 315 BGB, § 18 Abs. 2 Satz 2, 4 AVBWasserV hinsichtlich der Größe des anzubringenden Wasserzählers verbunden. Auch dies hat das Landgericht beanstandungsfrei festgestellt. […]

III. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht tragend auf der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung und den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls.

Die im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 21.4.2010 nicht ausdrücklich entschiedene Rechtsfrage, ob das Wasserversorgungsunternehmen nur auf Antrag oder auch von sich aus anlässlich der turnusmäßigen Auswechslung von Wasserzählern erneute Ermessensüberprüfungen vornehmen muss, ist - wie ausgeführt - für den vorliegenden Einzelfall nicht entscheidungserheblich, da die Kl. schon keine erstmalige Ermessensentscheidung getroffen hatte. Zu dieser war sie unzweifelhaft gemäß § 18 Abs. 2 Satz 2, 4 AVBWasserV, § 315 BGB verpflichtet. Dass deutlich überdimensionierte Wasserzähler im ehemaligen Ostteil Berlins und im übrigen Beitrittsgebiet gegenwärtig noch in nennenswerter Zahl vorhanden und keiner Ermessensentscheidung unterzogen worden sind, ist weder von der Kl. vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Der Bundesgerichtshof (GE 2010, 762) hatte entschieden, dass ein überdimensionierter Wasserzähler mit entsprechend höherem Grundpreis jedenfalls bei Änderung des technischen Standards im Interesse des Kunden durch einen kleineren (tabellarische Übersicht über die Zählergrößen in GE 2010, 736) ersetzt werden müsse. Die Berliner Wasserbetriebe haben in GE 2010, 737 verlauten lassen, dass dies auf Wunsch des Kunden ständig so gehandhabt werde. In einer uns jetzt erst bekannt gewordenen Entscheidung des Kammergerichts aus dem Jahr 2015 wird festgestellt, dass auch ohne Antrag des Kunden in den Beitrittsgebieten eine solche Überprüfungspflicht der Wasserbetriebe besteht und der Kunde widrigenfalls den überhöhten Grundpreis als Schadensersatz geltend machen kann.

Die Eigentümerin eines Mehrfamilienhauses in Berlin-Lichtenberg verlangte Rückzahlung von überhöhten Entgelten für die Wasserversorgung mehrerer Jahre, da ein Wasserzähler der Größe Qn 40 eingebaut worden sei, während die Größe Qn 6 ausreichend gewesen sei. Sie meinte, die Wasserbetriebe hätten die überdimensionierte Größe vom ehemaligen Wasserversorger von Ost-Berlin nicht ungeprüft übernehmen dürfen. Die Wasserbetriebe machten geltend, bei der turnusmäßigen Auswechslung seien sie nur auf Antrag des Kunden zur Überprüfung verpflichtet.

Das Kammergericht gab der Zahlungsklage der Eigentümerin statt. Die Wasserbetriebe hätten hier keine Ermessensentscheidung gemäß § 315 BGB getroffen; ihr Rechtsvorgänger sei zu keiner vergleichbaren Ermessensausübung verpflichtet gewesen, da das Grundstück von öffentlichen Behörden genutzt wurde. Auch nach der Wende sei bei den turnusmäßigen Auswechslungen keine Prüfung der Größe vorgenommen worden. Spätestens bei der turnusmäßigen Auswechslung des Zählers im Jahr 2008 seien die Wasserbetriebe daher verpflichtet gewesen, eine erstmalige Ermessensentscheidung zu treffen. Ein Antrag des Kunden sei dazu nicht erforderlich gewesen. Wegen der Unterlassung könnten die überzahlten Beträge als Schadensersatz zurückverlangt werden.