Persönliche Haftung des Zwangsverwalters gegenüber Mieter bei Pflichtverletzung

Persönliche Haftung des Zwangsverwalters gegenüber Mieter bei Pflichtverletzung; unterlassene Betriebskostenabrechnung und Eigenabrechnung

1. Eine Eigenhaftung des Zwangsverwalters wegen Pflichtverletzung kann auch gegenüber dem Mieter als nicht formell Beteiligten nach Beendigung des Zwangsverwaltungsverfahrens bestehen.

2. Hat der Zwangsverwalter pflichtwidrig nicht über Betriebskostenvorschüsse abgerechnet, hat nach Aufhebung der Zwangsverwaltung der bisherige vermietende Eigentümer die Abrechnung zu erstellen.

3. Ein Schadensersatzanspruch des Mieters gegen den ehemaligen Zwangsverwalter wegen unterlassener Abrechnung kann jedenfalls nicht mit einer selbst gefertigten Teilabrechnung begründet werden.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. nimmt den Bekl. als ehemaligen Zwangsverwalter auf Schadensersatz in Anspruch. Die Kl. mietete von der Schuldnerin mit Wirkung ab dem 15. Februar 2001 den im Laden- und Bürohausobjekt im Erdgeschoss gelegenen Büroraum an. Die Vertragslaufzeit war auf drei Jahre fest vereinbart mit einer automatischen Verlängerung um jeweils ein Jahr, falls nicht eine der Parteien das Mietverhältnis vorab mit qualifizierter Kündigungsfrist kündigt; zudem war zugunsten der Kl. ein Optionsrecht eingeräumt (§ 3 des Mietvertrages). Nach § 4 des Mietvertrags betrug die monatlich im Voraus bis spätestens zum 3. Werktag zu entrichtende Grundmiete 1.266,78 € zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer. Darüber hinaus hatte die Kl., da ihr die Kosten der Betriebskosten nach Maßgabe der Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung übertragen worden waren, monatliche Vorauszahlungen auf die Betriebskosten, und zwar auf die Heizkosten und die sonstigen Betriebskosten in Höhe von insgesamt 438,26 € zzgl. MwSt. (= 521,53 €) zu leisten. § 5 Abs. 5 des Mietvertrages sah vor, dass über die Betriebskosten jährlich nach dem Stichtag vom 31.12. eines jeden Jahres bis zum Ende des Folgejahres abzurechnen war. Mit Ausnahme der Heizkosten enthält der Mietvertrag keinen Umlagemaßstab.

Im Jahr 2004 ordnete das Amtsgericht Potsdam auf Antrag der Gläubigerin die Zwangsverwaltung über die Liegenschaft an und bestellte den Bekl. zum Zwangsverwalter.

Auf Anforderung des Bekl. leistete die Kl. die Mietzahlungen einschl. der Vorauszahlungen auf die Betriebs- und Heizkosten fortan an den Bekl. Die vertraglich vorgesehenen Betriebskostenabrechnungen wurden vom Bekl. nicht erstellt. Nach Abschluss des im Jahr 2009 eingeleiteten Zwangsversteigerungsverfahrens und Zuschlag an den Ersteher hob das Amtsgericht mit Beschluss vom 19. Februar 2010 die Zwangsverwaltung und - mit Ausnahme von Mietforderungen gegen zwei Mieter - auch die Beschlagnahme auf und gab dem Bekl. auf, Rückstände aus der Zeit vor dem 18. Januar 2010 beizutreiben und binnen sechs Wochen gegenüber der Ersteherin über die sie betreffenden Einnahmen und Ausgaben abzurechnen und den sie betreffenden Überschuss an sie herauszugeben. Im Übrigen war dem Bekl. durch das Vollstreckungsgericht aufgegeben worden, binnen zwei Monaten die Schlussrechnung vorzulegen, den sich daraus ergebenden Überschuss unter Berücksichtigung der Verteilung im Versteigerungsverfahren nach Maßgabe des Teilungsplans der Verwaltung auszuschütten und den Nachweis hierüber gegenüber dem Gericht zu führen.

Die vom Bekl. unter dem 28. März 2011 erstellte Endabrechnung führte die auf die Liegenschaft entfallenden Ausgaben und Einnahmen in Höhe von je 22.356,11 € auf, wobei die an die Gläubigerin auszukehrende Restmasse mit 11.880,88 € angegeben wurde. Vorab hatte der Bekl. dem Vollstreckungsgericht die sog. Hausrechnung für den Abrechnungszeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. Dezember 2007 eingereicht. Unter der Rubrik „Ausgaben" sind in dieser umlagefähige Kosten in Form der Betriebskosten mit 46.767,09 € aufgeführt. Ihnen stehen bezogen auf die Betriebskosten Einnahmen in Höhe von 15.251,11 € und auf die Heizkosten in Höhe von 3.799,04 € gegenüber. Insgesamt wird ein Einnahmeüberschuss in Höhe von 15.385,76 € ausgewiesen.

Mit der vorliegenden Klage hat die Kl. den Bekl. als Zwangsverwalter im Wege der Stufenklage zunächst auf Erstellung der Betriebskostenabrechnung für den Abrechnungszeitraum 2007 und der Auszahlung des sich daraus ergebenden Guthabens in Anspruch genommen. Diesen Antrag hat die Kl. sodann in der Hauptsache für erledigt erklärt und Schadensersatz verlangt.

Sie ist der Auffassung gewesen, dass der Bekl. seine ihr gegenüber bestehenden Pflichten aus dem Zwangsverwaltungsverfahren schuldhaft verletzt habe, als er trotz seiner ihr aus § 152 Abs. 2 ZVG gegenüber bestehenden Pflicht nicht über die von ihr vereinnahmten Vorauszahlungen auf die Betriebskosten für den Abrechnungszeitraum 2007 abgerechnet und den Überschuss an sie ausgezahlt habe. Der Bekl. sei verpflichtet gewesen, Rückstellungen zu bilden, um die nach Erstellung der Betriebskostenabrechnung noch offenen Forderungen der Mieter, insbesondere an sie erfüllen zu können. Die aus § 154 ZVG bestehende Eigenhaftung des Zwangsverwalters greife auch zu ihren Gunsten ein, da sie Beteiligte im Sinne der Vorschrift sei. Denn der Zwangsverwalter habe seine ihr gegenüber aus § 9 Nr. 2 ZVG bestehenden Pflichten, die aus dem Mietvertrag stammen und den Verwalter binden, schuldhaft verletzt.

Die Höhe des Schadensersatzes ergebe sich aus der von ihr selbst erstellten eigenen Abrechnung der Betriebskosten - ohne Heizkosten -, die sie auf der Grundlage der Hausrechnung des Zwangsverwalters für den Abrechnungszeitraum 2007 erstellt habe und die Betriebskosten in Höhe von 36,150,69 € ausweisen würden. Unter Berücksichtigung des Flächenmaßstabs als Umlagemaßstab ergebe sich für sie ein Kostenanteil in Höhe von 2.623,83 €, dem ihre Betriebskostenvorauszahlungen in Höhe von brutto 5.442,12 € gegenüberstünden. Der Differenzbetrag bilde die Klageforderung. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen.

Der Zulässigkeit der Berufung steht nicht entgegen, dass die Kl. den Bekl. in ihrer Klageschrift ausdrücklich als Zwangsverwalter in Anspruch genommen hat, während die Klage im Berufungsrechtszug ausschließlich gegen den Bekl. persönlich gerichtet worden ist.

Es kann dahinstehen, ob die Klage nach dem objektiven Sinngehalt der Parteibezeichnung in der Klageschrift (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 13. Oktober 2011 - IX ZR 188/10 - Rn. 6; Urteil vom 14. Dezember 2012- V ZR 102/12 - Rn. 5; Urteil vom 6. Juli 2006 - IX ZR 88/02 - WM 2006, 2057 Rn. 5) gegen den Bekl. persönlich gerichtet worden ist oder ob die erst innerhalb des streitigen Verfahrens vor dem Amtsgericht auf seine persönliche Inanspruchnahme umgestellt hat. Denn die Kl. hat ihre Klage schon in erster Instanz auf die persönliche Inanspruchnahme des Bekl. umgestellt. Dies folgt einerseits aus der Erklärung der Kl. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 26. April 2012 und andererseits aus der durch das Amtsgericht im angefochtenen Urteil vollzogenen Bezeichnung des Bekl. als Partei. Dieser wird hierdurch seitens der Kl. persönlich in Anspruch genommen.

Dies ist auch sachgerecht, da die Parteibezeichnung als Teil einer Prozesshandlung grundsätzlich auslegungsfähig ist. Dabei kommt es grundsätzlich darauf an, welcher Sinn der von der klagenden Partei gewählten Bezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts beizulegen ist, der sich insbesondere aus dem die Klage stützenden Sachvortrag ergibt. Aus der Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) kommt dem Klagevortrag aber nur das Verständnis zu, dass der Bekl. hier im Rahmen seiner aus § 154 ZVG stammenden Eigenhaftung als Zwangsverwalter in Anspruch genommen werden soll. Die Eigenhaftung des Verwalters kann dabei den ehemaligen Zwangsverwalter auch noch nach Aufhebung des Zwangsverwaltungsverfahrens treffen. Deshalb besteht bei verständiger Würdigung des Sachvortrags der Kl. kein vernünftiger Zweifel, dass sie den Bekl. persönlich in Anspruch nehmen wollte.

II. In der Sache ist die Berufung der Kl. aber nicht begründet.

Ihren Schadensersatzanspruch kann die Kl. allerdings grundsätzlich auf § 154 Satz 1 ZVG stützen. An ihrer im Termin zur mündlichen Verhandlung gegenteilig geäußerten Auffassung hält die Kammer nicht fest.

1. Es ist grundsätzlich anerkannt, dass die Eigenhaftung des Zwangsverwalters nach dieser Vorschrift auch nach Aufhebung und Beendigung des Zwangsverwaltungsverfahrens möglich ist. Ebenso ist seit der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Februar 2009 (Urteil, IX ZR 21/07, BGHZ 179, 336 = NJW 2009,1674, Rn. 6 ff., Rn. 9 ff. zitiert nach juris) anerkannt, dass der Begriff ,,alle Beteiligte" im Rahmen des § 154 Satz 1 ZVG nicht auf den nach § 9 ZVG formell Beteiligten beschränkt ist. Sowohl der Wortlaut der Vorschrift als auch der Gesetzeszweck lässt es ohne Weiteres zu, als ,,Beteiligten" denjenigen anzusehen, dem gegenüber dem Verwalter aus dem Zwangsvollstreckungsgesetz herrührende Pflichten obliegen (BGH, Urteil vom 5. März 2009, IX ZR 15/08, NJW 2009, 1677 Rn. 9, zitiert nach juris; Urteil vom 5. Februar 2009, IX ZR 21/07, BGHZ 179, 336 = NJW 2009, 1674, Rn. 14. zitiert nach juris). Grund für die Haftung des Zwangsverwalters aus § 154 ZVG ist nämlich nicht die Beteiligung am Verfahren, sondern der ihm obliegende Pflichtenkreis. Daher hat der Verwalter für die Verletzung verwalterspezifischer Pflichten auch denjenigen gegenüber einzustehen, die formell am Verfahren nicht beteiligt sind (BGH, Urteil vom 5. Februar 2009, aaO. Rn. 16).

2. Der Anspruch der Kl. scheitert auch nicht daran, dass den Bekl. etwa kein Vorwurf einer schuldhaften Pflichtverletzung trifft. Denn der Bekl. hat vorliegend gegenüber der Kl. seine verwalterspezifische Pflicht sowohl aus § 154 Abs. 1 ZVG als auch aus § 155 ZVG verletzt.

a) Nach § 152 Abs. 1 ZVG hat der Zwangsverwalter das Recht und die Pflicht, alle Handlungen vorzunehmen, die erforderlich sind, um das Grundstück in seinem wirtschaftlichen Bestand zu erhalten und ordnungsgemäß zu benutzen. Ansprüche, auf die sich die Beschlagnahme erstreckt, hat er geltend zu machen. An bestehende Miet- und Pachtverträge ist er gebunden (§ 152 Abs. 2 Z\/G). Für die Zwangsverwaltung gelten dabei die Bestimmungen über die Anordnung der Zwangsversteigerung (§§ 15-27 ZVG) entsprechend, soweit sich nicht aus den §§ 147-151 ZVG etwas anderes ergibt (§ 146 Abs. 1 ZVG). So gilt die Anordnung der Zwangsverwaltung als Beschlagnahme des Grundstücks, und zwar in demselben Umfang wie bei einer Hypothek (§ 20 ZVG). Jedoch erstreckt sich bei der Zwangsverwaltung die Beschlagnahme - anders als bei der Zwangsversteigerung (§ 21 Abs. 2 ZVG) - auch auf die Miet- und Pachtforderungen (§ 148 Abs. 1 Satz 1 ZVG).

Aus diesem umschriebenen Aufgabenbereich des Zwangsverwalters folgt, dass der Verwalter nicht nur die laufenden, sondern in bestimmtem Umfang auch rückständige Mietforderungen einzuziehen hat. Denn auf diese Forderungen erstreckt sich bei der Belastung des Grundstücks mit einer Hypothek die Haftung des Grundstücks, solange die Rückstände nicht länger als ein Jahr fällig sind (§ 1123 Abs. 2 BGB); daher werden sie auch von der als Beschlagnahme geltenden Anordnung der Zwangsverwaltung erfasst (§§ 21, 148 Abs. 1 Satz 1 ZVG). Für Nebenkostenforderungen, auch soweit sie vereinbarte Vorauszahlungen treffen, gilt nichts anderes. Auch sie stellen das Entgelt für bestimmte (Neben-) Leistungen des Vermieters dar, das der Verwalter zugunsten der Haftungsmasse einzuziehen hat (BGH, Urteil vom 26. März 2003, VIII ZR 333/02, NJW 2003, 2320 = NZM 2003, 473, Rn. 14 mit weiteren Nachweisen). Soweit Nebenkosten nicht oder nicht in ausreichender Höhe gezahlt worden sind und deshalb mit einer Nachforderung zu rechnen ist, ergibt sich die Verpflichtung zur Geltendmachung dieser Forderung unmittelbar aus § 152 Abs. 1, Halbs. 2 ZVG. Da die Höhe einer etwaigen Nachforderung aber nur durch eine ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung zu ermitteln ist, obliegt die Erstellung dieser Abrechnung dem Verwalter jedenfalls insoweit, als eine mögliche Nachforderung der Beschlagnahme unterliegt.

Es ist in diesem Zusammenhang anerkannt, dass der Verwalter, demgegenüber gemäß § 152 Abs. 2 ZVG die Miet- und Pachtverträge wirksam sind, wenn - wie hier - das Grundstück vor der Beschlagnahme einem Mieter oder Pächter überlassen worden ist, sowohl § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB bei der Wohnraummiete unmittelbar und in entsprechender Anwendung bei der Geschäftsraummiete (vgl. hierzu BGH NJW 2010, 1065 Rn. 18, 20 f. m.w.N.; NJW 2011, 445 Rn. 12 ff.; KG ZMR 2010, 600; OLG Düsseldorf MDR 2009, 1333; MietRB 2010, 12: Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 10. Aufl. § 556 Rn. 458; Staudinger/Weitemeyer, BGB [2011] § 556 Rn. 106; Bamberger/Roth/Ehlert, BGB, 3. Aufl. § 556 Rn. 65a) als auch die vertraglichen Vereinbarungen bei der Geschäftsraummiete hinsichtlich des Abrechnungszeitraums zu beachten hat. Aufgrund der Sondervorschrift des § 152 Abs. 2 ZVG, die den Schutz des Mieters bezweckt, hat der Verwalter die Pflichten des Vollstreckungsschuldners - des Vermieters - aus dem Mietvertrag zu erfüllen, weil diese Aufgaben vom Schuldner nicht mehr wahrgenommen werden können. Dem Schuldner ist nämlich nach § 148 Abs. 2 ZVG aufgrund der Beschlagnahme die Verwaltung und Benutzung des Grundstücks entzogen (BGH, Urteil vom 9. März 2005, VIII ZR 330/05, NJW-RR 2005, 1029). Da der Verwalter in alle Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem Mietvertrag eintritt, hat er über die Vorauszahlungen für Betriebskosten abzurechnen und dem Mieter einen Überschuss zu erstatten (BGH, Urteil vom 26. März 2003, VIII ZR 333/02, NJW 2003, 2320 = NZM 2003, 473, Rn. 15; Urteil vom 3. Mai 2006, VIII ZR 168/05, NJW 2006, 2626 = NZM 2006, 581 Rn. 11; Urteil vom 9. März 2005, VIII ZR 330/05, NJW-RR 2005, 1029).

Den Verwalter trifft dabei die Abrechnungspflicht für die laufenden Abrechnungszeiträume sowie für einen im Zeitpunkt der Anordnung der Zwangsverwaltung bereits angebrochenen Zeitraum, wenn eine Nachforderung von der Beschlagnahme erfasst wird (BGH aaO., NJW 2003, 2320 = NZM 2003, 473; BGH aaO. NJW 2006, 2626 = NZM 2006, 581; OLG Rostock NJW-RR 2006, 954 = NZM 2006, 520; LG Berlin GE 2003, 51; Drasdo NJW 2005, 1549, 1550). Guthaben hat er dem Mieter auch dann auszuzahlen, wenn ihm vom Schuldner die geleisteten Vorauszahlungen nicht überlassen worden sind (BGH aaO. NJW 2006, 2626 = NZM 2006, 581; Milger NJW 2011, 1249, 1250 m.w.N.).

Diese vorbezeichneten Pflichten, die dem Bekl. gegenüber der Kl. bestehen, hat der Bekl. verletzt, als er es unterließ, der Kl. gegenüber die Betriebskostenabrechnung einschließlich der Abrechnung über die Heizkosten für den Abrechnungszeitraum 2007, für den er seitens der Kl. Vorauszahlungen auf die Betriebskosten vereinnahmt hatte, innerhalb der nach § 5 Abs. 5 des Mietvertrags vorgegebenen Abrechnungsfrist zu erstellen. Mit der Beendigung und Aufhebung des Zwangsverwaltungsverfahrens ist nämlich der Bekl. als Zwangsverwalter zur Erstellung der Betriebskostenabrechnung weder berechtigt noch verpflichtet, da diese Pflicht nunmehr auf den Erwerber übergegangen ist, der gemäß § 57 ZVG in Verbindung mit § 566 BGB das Mietverhältnis mit dem Mieter fortsetzt (BGH, Urteil vom 9. Juni 2010, VIII ZR 189/09). Die Abrechnungspflicht trifft den Ersteher als Erwerber aber in Abkehr von dem strengen Fälligkeitsprinzip (vgl. hierzu BGH NZM 2005, 17; BGH NJW 1989, 451; OLG Düsseldorf NZM 2008, 893; Staudinger/Emmerich aaO. § 566 Rn. 37, 48 je mit weiteren Nachweisen; Schmidt-Futterer/Streyl aaO. § 566 Rn. 86) jedoch nur, soweit zum Zeitpunkt des Zuschlags die Abrechnungsperiode noch nicht abgelaufen war (BGH NZM 2001, 158; BGH NJW 2004, 851; BGH NZM 2005, 17; MünchKommBGB/Häublein, BGB, 6. Aufl., § 566 Rn. 41 f.; Staudinger/Emmerich aaO. § 566 Rn. 55; Schmidt-Futterer/Streyl aaO. § 566 Rn. 111; Börstinghaus NZM 2005, 486, 487; a. A. Weitemeyer, FS Blank, S. 450 ff.). Nur dann, wenn der Zwangsverwalter über den Zuschlag hinaus zur fortgesetzten Verwaltung verpflichtet wird, hat dieser die vom Mieter des Grundstücks für die Zeit vor dem Zuschlag vereinnahmten, aber nicht verbrauchten Vorauszahlungen auf die Betriebskosten an den Ersteher auszukehren, soweit diesem die Abrechnung der Nebenkostenvorauszahlungen und die Rückzahlung des Überschusses obliegt (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007, IX ZR 156/06, NZM 2008, 100, Rn. 15 zitiert nach juris). Diese Fallgestaltung, die die Abrechnungspflicht des Erstehers begründen könnte, liegt hier aber für den Abrechnungszeitraum 2007 nicht vor, da die Abrechnungsperiode 2007 zum Zeitpunkt des Zuschlags am 19. Januar 2010 beendet war.

Indem es der Bekl. unterlassen hatte, einerseits die Betriebskostenabrechnung für den Abrechnungszeitraum 2007 nach Ablauf des Jahresfrist zu erstellen und andererseits nach Aufhebung des Zwangsverwaltungsverfahrens für die vereinnahmten Vorauszahlungen der Kl. auf die Betriebskosten im Abrechnungszeitraum in seiner Schlussrechnung eine Rückstellung für die Haftungsmasse zu bilden, sondern stattdessen der Haftungsmasse die Vorauszahlungen ungeschmälert als erwirtschafteter Überschuss aus der Liegenschaft auszuweisen, hat er seine Pflichten als Zwangsverwalter verletzt.

b) Eine Pflichtverletzung des Bekl. ist aber auch darin zu sehen, dass er durch sein Handeln gegen seine verwalterspezifische Pflicht aus § 155 ZVG verstoßen hat.

Nach § 155 Abs. 1 ZVG ist der Verwalter verpflichtet, aus den Nutzungen des Grundstücks die Ausgaben der Verwaltung vorweg zu bestreiten (BGH, Urteil vom 5. März 2009, IX ZR 15/08, NJW 2009, 1677 Rn. 11; Urteil vom 5. Februar 2009, IX ZR 21/07, BGHZ 179, 336 = NJW 2009, 1674 Rn. 18, jew. zitiert nach juris). Hierzu zählt insbesondere die Pflicht, über die Betriebskosten für zurückliegende Abrechnungszeiträume abzurechnen, da mögliche Nachforderungen, die aus den Nutzungen des Grundstücks entstehen und vom Zwangsverwalter zur Haftungsmasse zu ziehen sind, erst zu dem Zeitpunkt fällig werden, in welchem die entsprechende Abrechnung formell ordnungsgemäß erstellt worden ist und seitens des Vermieters dem Mieter zugeht. Eine etwaige Nebenkostennachforderung für einen zurückliegenden Abrechnungszeitraum ist daher durch den Zwangsverwalter zu erstellen, und als zwingende Vorbereitungsmaßnahme hierfür ist die Abrechnung zu erstellen. Dem steht § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB nicht entgegen, wonach der Vermieter, der die Einhaltung der Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB versäumt hat, mit Nachforderungen gegen den Mieter ausgeschlossen ist. Denn auf die Geschäfts-/Gewerberaummiete findet § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB keine - auch keine analoge -Anwendung, da mit dem fehlenden Verweis in § 578 BGB auf § 556 BGB eine planwidrige Regelungslücke fehlt (vgl. hierzu BGH NJW 2010, 1065 Rn. 18, 20 f. m.w.N.; BGH NJW 2011, 445 Rn. 12 ff.; KG ZMR 2010, 600; OLG Düsseldorf MDR 2009, 1333; OLG Düsseldorf MietRB 2010, 12: Schmidt-Futterer/Langenberg aaO. § 556 Rn. 458; Staudinger/Weitemeyer aaO. § 556 Rn. 106; Bamberger/Roth/Ehlert aaO. § 556 Rn. 65a).

War der Bekl. hiernach aber verpflichtet, die Abrechnung für den Abrechnungszeitraum 2007 vorzunehmen, dann umfasste diese Verpflichtung auch den Ausgleich des sich aus der Abrechnung ergebenden Saldos, und zwar unabhängig davon, ob er zugunsten des Bekl. als Verwalter der Haftungsmasse anstelle des Vermieters oder zugunsten der Kl. als Mieterin bestand (BGH aaO. NJW 2003, 2320 = NZM 2003, 473 Rn. 15).

Insoweit hat der Bekl. auch seine aus § 155 Abs. 1 ZVG folgende Pflicht verletzt, aus den Nutzungen des Grundstücks die Ausgaben der Verwaltung vorweg zu bestreiten. Hierdurch hat der Bekl. dem die Zwangsverwaltung betreibenden Gläubiger einen real nicht existierenden Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zugewiesen, indem er in seiner Schlussrechnung für den Teilungsplan den Gläubigern keine Rückstellungen für etwaige Überzahlungen aus den vorausbezahlten Betriebskosten für das Wirtschaftsjahr 2007 auswies. Soweit die geleisteten Vorauszahlungen nicht für die tatsächlich angefallenen Betriebskosten verbraucht worden sind, waren sie nämlich an den Mieter zurückzugewähren. Sie stehen nicht für die Kosten des Verfahrens und die Befriedigung der Gläubiger im Zwangsverwaltungsverfahren zur Verfügung. Deshalb durfte der Bekl. diese Beträge nicht für die Zwecke der Zwangsverwaltung behalten und nicht an die Gläubiger auskehren (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007, IX ZR 156/06, NZM 2008, 100).

3. Die Berufung der Kl. bleibt aber trotz der vorliegenden Pflichtverletzungen des Bekl. ohne Erfolg, da die Höhe des von der Kl. geltend gemachten Schadens nicht feststeht.

Eine formell ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung, die ein Guthaben verbindlich für die Kl. ausweist, liegt nicht vor. Der Anspruch des Mieters auf Auszahlung des Abrechnungsguthabens aus der Betriebskostenabrechnung entsteht aber erst mit dem Zugang einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung (vgl. BGH NZM 2005, 342; NZM 2005, 373; AG Hamburg-St. Georg NZM 2006, 15), die somit hier fehlt.

Zur Erstellung der Betriebskostenabrechnung Verpflichteter und Berechtigter ist grundsätzlich nicht der Mieter. Diese Pflicht trifft nur denjenigen, der im Zeitpunkt des Entstehens des Abrechnungsanspruchs die Vermieterstellung inne hat. Im Falle der Anordnung der Zwangsverwaltung und der Beschlagnahme des Grundstücks ist dies der bisherige vermietende Eigentümer für alle Abrechnungszeiträume, die vor dem Zeitpunkt der Beschlagnahme liegen, während der Zwangsverwalter die Abrechnung für alle Abrechnungszeiträume erstellen muss, die zum Zeitpunkt der Beschlagnahme noch nicht abgeschlossen waren, soweit die Ansprüche auf rückständige Mieten und Nebenkosten reichen, d. h. soweit sie nicht länger als ein Jahr fällig sind. Der Zeitraum erstreckt sich bis zu dem Zeitpunkt der Aufhebung der Zwangsverwaltung. Ab dann ist der Ersteher/Erwerber des Grundstücks nach § 57 ZVG, § 566 BGB zur Erstellung der Betriebskostenabrechnung verpflichtet, und zwar auch dann, wenn der Zuschlag in den laufenden Abrechnungszeitraum fällt. Der Mieter ist aber zur Erstellung der Betriebskostenabrechnung nicht berechtigt und verpflichtet. Der Ausnahmefall, dass der Mieter der vom Vermieter formell ordnungsgemäß erstellten, jedoch inhaltlich unrichtigen Betriebskostenabrechnung seine Gegenabrechnung gegenüberstellen kann (vgl. hierzu LG Berlin GE 2008, 268; LG Berlin GE 2006, 515; insoweit auch OLG Braunschweig GE 1999, 1213), ist hier nicht gegeben.

Hat aber der Zwangsverwalter - wie hier - pflichtwidrig die Erstellung der Betriebskostenabrechnung in dem Zeitraum unterlassen, in dem er zur Abrechnung verpflichtet war, und ist er mit dem Zeitpunkt der Aufhebung des Zwangsverwaltungsverfahrens und der Beschlagnahme des Grundstücks hierzu nicht mehr berechtigt und verpflichtet, fällt die Abrechnungspflicht - von dem hier nicht vorliegenden Fall, dass den Ersteher/Erwerber die Pflicht zur Erstellung der Betriebskostenabrechnung trifft, abgesehen - an den bisherigen Vermieter zurück. Dies gilt auch dann, wenn die Aufhebung der Zwangsverwaltung im Anschluss an die Versteigerung des Grundstücks erfolgt (so für die Mietkaution BGH NZM 2010, 698; Milger NJW 2011, 1249, 1253; vgl. auch (LG Berlin GE 2004, Schmid, Handbuch der BK-Abrechnung Rn. 3369 m.w.N.; Langenberg, BetrK, 6. Aufl., H Rn. 206; a.A. LG Potsdam WuM 2001, 289).

Soweit die Kl. im Falle der Aufhebung der Zwangsverwaltung im Anschluss an die Zwangsversteigerung des Grundstücks den Rückfall der Abrechnungspflicht an den bisherigen Eigentümer für rechtlich zweifelhaft hält, da dieser nach dem Verlust des Grundstückseigentums den mietvertraglichen Bezug zum Mietgrundstück verloren habe und deshalb eine Pflicht des bisherigen Eigentümers als Schuldner zur Erstellung der Betriebskostenabrechnung nur für den Fall der Rücknahme des Antrags auf Durchführung des Zwangsverwaltungsverfahrens durch den das Verfahren betreibenden Gläubiger für möglich hält (siehe hierzu BGH, Urteil vom 13. Oktober 2011, IX ZR 188/10, Rn. 18), wird übersehen, dass für die Verpflichtung zur Erstellung der Betriebskostenabrechnung das Mietverhältnis und damit des bisherigen Eigentümers des Mietgrundstücks als Vermieter maßgeblich ist. Denn durch den Zuschlag nach § 57 ZVG mit der Rechtswirkung des § 566 BGB erlischt das Mietverhältnis nicht. Es wird nur mit dem Ersteher fortgesetzt, wobei Abs. 2 BGB die Haftung des bisherigen vermietenden Eigentümers für den Fall anordnet, dass der Mieter vom Ersteher keine Erfüllung seiner Ansprüche erlangt. Es ist auch nicht erkennbar, warum es der bisherigen Eigentümerin nicht möglich sein soll, die für die Erstellung der Betriebskostenabrechnung benötigten Unterlagen nicht vom neuen Eigentümer herausverlangen zu können. Diese Frage bedarf letztlich aber keiner Entscheidung.

Es ist nämlich vorliegend nicht ersichtlich, dass der Kl. ein Schaden in der von ihr angegebenen Höhe entstanden ist. Für ihre Schadensberechnung hat sie sich nämlich auf die Darstellung der kalten Betriebskosten beschränkt, ohne auch die Heiz-/Warmwasserkosten mit in die von ihr erstellte Berechnung einzubeziehen. Bei der Schadensberechnung der Kl. handelt es sich quasi um eine unzulässige Teilabrechnung. Hiervon wird gesprochen, wenn der Vermieter anstelle einer Gesamtabrechnung für das Abrechnungsjahr lediglich für einen Teil des Abrechnungsjahres oder nur einen Teil der Betriebskosten, zu denen auch die Heiz-/Warmwasserkosten zählen, über die Vorauszahlungen auf die Betriebskosten abrechnet (vgl. BGH NJW 2010, 3228 = NZM 2010, 791; OLG Düsseldorf ZMR 2002, 40; Schmidt-Futterer/Langenberg aaO. § 566 Rn. 302). Die Zulässigkeit einer unzulässigen Teilabrechnung kann auch nicht damit begründet werden, dass die zeitlich in Etappen erstellten Einzelrechnungen als Einheit zu betrachten seien (so OLG Düsseldorf ZMR 2008, 45; siehe aber auch OLG Düsseldorf [24. ZS] GE 2009, 1489, wenn nur ein Teil der Betriebskosten formell wirksam abgerechnet wird, unter Hinweis auf OLG Düsseldorf ZMR 2008, 708).

Es steht hiernach nicht fest, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe die von der Kl. geleisteten Vorauszahlungen auf die Betriebskosten einschließlich der Heiz-/Warmwasserkosten durch die Ausgaben verbraucht wurden, so dass die Schadenshöhe nicht substantiiert dargelegt worden ist. Die Darstellung wäre der Kl. aber möglich gewesen, da sich aus der von ihr wiedergegebenen Bewirtschaftungsabrechnung des Bekl. für das Abrechnungsjahr 2007 auch die Gesamtkosten der Heizung/des Warmwassers ergeben. Sie hätte lediglich die Verbräuche erfragen müssen, um sodann eine einheitliche Abrechnung bzw. Schadensberechnung vornehmen zu können.

4. Entgegen der Auffassung des Bekl. ist der Ersatzanspruch der Kl. nicht verjährt gewesen.

Die Regelverjährungsfrist beginnt nämlich erst mit dem Schluss des Jahres an zu laufen, in dem die Auskehr des den Ersatzanspruch begründenden ,,Überschusses" an die Gläubiger erfolgt ist. Erst zu diesem Zeitpunkt ist der Schaden entstanden. Vorliegend hat der Bekl. die Schlussrechnung erst am 28. März 2011 erstellt und dem Vollstreckungsgericht übersandt, so dass die Verjährung erst mit dem 1. Januar 2012 zu laufen begann.

Der Zwangsverwalter ist verpflichtet, für die laufenden und zum Teil auch für zurückliegende Abrechnungsperioden eine Betriebskostenabrechnung anstelle des Zwangsverwaltungsschuldners und Vermieters zu erstellen. Tut er dies nicht, kann der Mieter die üblichen mietrechtlichen Ansprüche und Rechte geltend machen. Wird die Zwangsverwaltung aufgehoben und lassen sich Ansprüche gegen den Zwangsverwaltungsschuldner – wie üblich – nicht realisieren, stellt sich die Haftungsfrage für den Zwangsverwalter. Hierzu hatte das Landgericht Potsdam in einem Berufungsverfahren kürzlich die Möglichkeit, ausführlich auf die dabei auftauchenden Probleme einzugehen.

Der Beklagte ist für 2004 bis 2010 zum Zwangsverwalter über eine Gewerbeimmobilie bestellt. Die Klägerin hat seit 2001 dort Gewerberäume gemietet. Neben der Grundmiete waren Heiz- und Betriebskostenvorauszahlungen zu leisten, welche die Klägerin während der Dauer der Zwangsverwaltung an den Zwangsverwalter zahlte. Zumindest für 2007 wurde – zunächst von beiden Parteien unbemerkt – keine Betriebskostenabrechnung erstellt. Nachdem die Zwangsverwaltung wegen Zuschlags Anfang 2010 aufgehoben worden war, rechnete der Zwangsverwalter die Masse ab und kehrte den verbleibenden Überschuss an die Gläubigerin aus. Ende 2011 fiel der Klägerin die fehlende Abrechnung auf. Nachdem sie zunächst im Wege der Stufenklage den Zwangsverwalter als Partei kraft Amtes auf Erteilung einer Abrechnung und Auskehr des hieraus voraussichtlich resultierenden Guthabens verklagte hatte, hat sie ihre Klage in der Folge auf Schadensersatz gegen den Zwangsverwalter persönlich umgestellt. Sie war der Auffassung, dass der Zwangsverwalter eine ihm obliegende Pflicht schuldhaft verletzt habe und daher zur Zahlung eines eigens errechneten Guthabens von 2.818,29 € verpflichtet sei. Diesen Betrag hatte sie aus der Jahresabrechnung 2007 des Zwangsverwalters an das Versteigerungsgericht „extrahiert". Das AG hatte die Klage abgewiesen, weil mit der Aufhebung der Zwangsverwaltung die Pflicht des Zwangsverwalters zur Erstellung einer Betriebskostenabrechnung ende.

Das LG hat die Berufung zurückgewiesen. Das AG habe allerdings die subjektive Klageänderung verkannt. Die Klägerin habe bereits erstinstanzlich die Klage auf den Zwangsverwalter persönlich umgestellt. Die Umstellung auf eine Eigenhaftung des Zwangsverwalters nach § 154 ZVG sei auch sachgerecht. § 154 ZVG sei zudem auch eine zugunsten des nicht nach § 9 ZVG dem Verfahren beigetretenen Mieter taugliche Anspruchsgrundlage. Seit der Entscheidung des BGH vom 5. Februar 2009 (NJW 2009, 1674) sei geklärt, dass der Begriff der „Beteiligten" in § 154 ZVG nicht auf die nach § 9 ZVG formell am Verfahren Beteiligten zu verstehen sei. Beteiligt in diesem Sinne sei jeder, dem gegenüber dem Zwangsverwalter eine aus dem Zwangsverwaltungsverfahren resultierende Pflicht obliege. Darüber hinaus habe der Beklagte auch seine verwalterspezifischen Pflichten verletzt. Nach § 152 ZVG sei der Zwangsverwalter verpflichtet, Betriebskostenabrechnungen über Vorauszahlungen zu erstellen, da sich hieraus bereits Nachforderungen, zugunsten der Zwangsverwaltungsmasse ergeben könnten. Der Zwangsverwalter müsse zudem die Pflicht des Zwangsverwaltungsschuldners aus § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB erfüllen. Für die Abrechnung 2007 sei der Beklagte verantwortlich gewesen. Durch die Aufhebung der Zwangsverwaltung sei die Abrechnungsverpflichtung des Zwangsverwalters entfallen und an den Zwangsverwaltungsschuldner zurückgefallen, da bei Zuschlag die Abrechnungsperiode bereits abgelaufen sei.

Zudem liege auch eine Verletzung einer Pflicht aus § 155 ZVG vor. Der Zwangsverwalter wäre verpflichtet gewesen, ein Guthaben aus der Abrechnung 2007 auszuzahlen, weil aus der Masse zunächst die Ausgaben zu bestreiten seien, bevor Ausschüttungen an Gläubiger vorgenommen werden dürfen. Da die geleisteten Vorauszahlungen nicht für die tatsächlich angefallenen Betriebskosten verbraucht worden seien, hätten sie nicht als Überschuss an die Gläubigerin ausgezahlt werden dürfen. Verjährung sei nicht eingetreten, da die Regelverjährung erst mit dem Schluss des Jahres beginne, in dem der den Ersatzanspruch begründende „Überschuss" ausgekehrt werde.

Ungeachtet der Pflichtverletzung könne jedoch der geltend gemachte Schaden nicht festgestellt werden. Eine formell ordnungsgemäße Betriebskostenabrechnung liege nicht vor. Für den Anspruch auf Auszahlung eines Guthabens sei dies jedoch Grundvoraussetzung. Zur Erstellung der Abrechnung sei der Vermieter, nicht der Mieter zuständig und auch nicht berechtigt. Ausnahmsweise könne der Mieter einer unrichtigen Vermieterabrechnung eine eigene Abrechnung gegenüberstellen. Dies setze jedoch zunächst eine Abrechnung des Vermieters voraus. Ein eigenes Abrechnungsrecht gebe es nicht. Nach Aufhebung der Zwangsverwaltung sei jedoch nicht der Zwangsverwalter, sondern der frühere Vermieter und Zwangsverwaltungsschuldner – auch im Fall der Versteigerung – verpflichtet.

Die Entscheidung des BGH vom 5. Februar 2009 hat die Zwangsverwalterhaftung erheblich ausgedehnt. Theoretisch kommt § 154 ZVG zugunsten allen faktisch beteiligten Personen in Frage. Verletzt der Zwangsverwalter seine Abrechnungspflicht, besteht ein Haftungsrisiko, welches mit Überschussauszahlungen an die Gläubiger erhöht wird. Zwangsverwalter sollten daher vor jeder Auszahlung routinemäßig prüfen, ob die letzten Betriebskostenabrechnungen erstellt worden sind. Zudem müsste sicherheitshalber auch bei Aufhebung des Verfahrens eine Rückstellung auf dem Massekonto gebildet werden. Dies läuft jedoch der Verpflichtung zur zügigen Abwicklung des Massekontos entgegen und wird vermutlich von den Vollstreckungsgerichten nicht pauschal akzeptiert werden. Zumindest in größeren Verfahren bietet sich dies jedoch an. Gleichzeitig ist die Durchsetzung von Mieteransprüchen in Betriebskostenabrechnungsfällen durch die Entscheidung des LG erschwert. Relevant sind in der Praxis Fälle, in denen die Zwangsverwaltung bereits beendet ist, da dem Mieter anderenfalls die üblichen Mieteransprüche zur Verfügung stehen. Der Mieter wäre dann – so das LG – verpflichtet, zunächst den Zwangsverwaltungsschuldner auf Abrechnung in Anspruch zu nehmen und bei einem Guthaben Zahlung zu verlangen. Erst wenn dies fehlschlüge, bestünde ein Schadensersatzanspruch gegen den Zwangsverwalter. Häufig wird jedoch bereits der Abrechnungsanspruch selbst verjährt oder nicht erfüllbar sein, wenn der (insolvente) Zwangsverwaltungsschuldner nicht kooperiert oder nicht mehr existiert.

Der Mieter ist ausreichend geschützt, weil er bereits im laufenden Zwangsverwaltungsverfahren seinen Abrechnungsanspruch geltend machen und die zukünftigen Vorauszahlungen einbehalten kann. Prüft er erst Jahre später, ob er eine Abrechnung erhalten hat, trifft ihn ein Mitverschulden.

Die Entscheidung ist unter zwei Gesichtspunkten zu kritisieren: Zum einen liegt m. E. nur eine Pflichtverletzung, nämlich die der unterlassenen Betriebskostenabrechnung vor. Die Auszahlung selbst stellt keine isolierte Verletzung einer Pflicht gegenüber dem Mieter dar. Es handelt sich vielmehr um einen „Folgefehler". Die Auszahlung wird nach Ansicht des LG erst dadurch zur Pflichtverletzung, dass zuvor die Abrechnung nicht erstellt und daher keine Auszahlung an den Mieter bzw. eine Rücklagenbildung vorgenommen worden sei. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Zum anderen sind die Ausführungen des LG zur Verjährung zumindest bedenklich. Die Kammer stellt auch hier auf zwei unterschiedliche Pflichtverletzungen ab: (a) die unterlassene Abrechnung und (b) die Auszahlung des vermeintlichen Überschusses. Nach der vom LG vertretenen Auffassung könnte es zu folgender praktisch nicht überzeugender Konstellation kommen:

Für die Abrechnungsperiode 2004 wird keine Abrechnung erstellt. Der diesbezügliche Erstellungsanspruch gegen den Zwangsverwalter verjährt mit Ablauf des 31. Dezember 2008. Im Jahr 2013 zahlt der Zwangsverwalter nach Verfahrensbeendigung ein Guthaben an die Gläubigerin aus. Verjährung für Schadensersatzansprüche des Mieters würde nach der Auffassung der 13. Kammer erst am 31. Dezember 2016 eintreten. Da in größeren Verfahren Fehler nie ausgeschlossen werden können, müssten Zwangsverwalter zwingend aus Sicherheitsgründen Einbehalte bis zum Ablauf der Verjährung vornehmen, bevor Auszahlungen veranlasst werden. Die BGH-Entscheidung (Urteil vom 5. März 2009, IX ZR 15/08), auf die sich das LG offensichtlich beruft, betraf einen anderen Sachverhalt. Dort lag die Pflichtverletzung des Zwangsverwalters ausschließlich darin, dass er es gegenüber einem Energieversorgungsunternehmen unterlassen hatte, eine Rückstellung zu bilden und stattdessen eine Überschussauszahlung vorgenommen hatte. In diesem Fall ist es richtig, auf den Zeitpunkt der Auszahlung abzustellen. Anders als im hiesigen Fall: Hier war die entscheidende Pflichtverletzung die unterlassene Abrechnung. Die Konstruktion über eine zweite Pflichtverletzung ist nicht notwendig. Der Mieter kann bereits während des Zwangsverwaltungsverfahrens prüfen, ob der Zwangsverwalter seinen Abrechnungspflichten nachkommt. Er ist nicht schutzwürdiger als ein „normaler Mieter", so dass eine faktische Verlängerung der Verjährungsfrist nicht sachgerecht ist und auf einem Fehlverständnis der Entscheidung des BGH beruht.