Parallele Modernisierungsmieterhöhung

a) Die Möglichkeit einer (weiteren) Erhöhung der Miete auf Grundlage der umlegbaren Modernisierungskosten nach § 559 BGB [a.F.] ist einem Vermieter, der im Anschluss an die Durchführung einer Modernisierungsmaßnahme die Miete zunächst auf Grundlage der ortsüblichen Vergleichsmiete für den modernisierten Wohnraum nach §§ 558 ff. BGB erhöht hat, nicht verwehrt.

b) Allerdings ist in diesem Fall der - nachfolgend geltend gemachte - Modernisierungszuschlag der Höhe nach begrenzt auf die Differenz zwischen dem allein nach § 559 Abs. 1 BGB [a.F.] möglichen Erhöhungsbetrag und dem Betrag, um den die Miete bereits zuvor nach §§ 558 ff. BGB heraufgesetzt wurde, so dass die beiden Mieterhöhungen in der Summe den Betrag, den der Vermieter bei einer allein auf § 559 BGB [a.F.] gestützten Mieterhöhung verlangen könnte, nicht übersteigen.

1 Die Kl. mietete im Jahr 1998 von dem Rechtsvorgänger der Bekl. eine Wohnung in Berlin.

2 Mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 und vom 3. Februar 2009 kündigte die Bekl. der Kl. die Durchführung verschiedener baulicher Veränderungen in der Wohnung an. Diese wurden im Jahr 2010 durchgeführt. Unter anderem wurde die in der Wohnung befindliche Toilette zu einem Bad ausgebaut.

3 Kurz nach Abschluss der Arbeiten forderte die Bekl. die Kl. mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 unter Bezugnahme auf sechs mit einem Bad ausgestattete Vergleichswohnungen auf, zwecks Anpassung an die ortsübliche Vergleichsmiete (§ 558 BGB) einer Erhöhung der monatlichen Nettokaltmiete von 186,61 € um 37,32 € auf insgesamt 223,93 € ab dem 1. Januar 2011 zuzustimmen. Die Kl. erteilte die Zustimmung.

4 Mit weiterem Schreiben vom 30. August 2011 machte die Bekl. zusätzlich eine Modernisierungsmieterhöhung (§ 559 BGB) um 116,53 € monatlich ab dem 1. Mai 2012 geltend. Auf den Widerspruch der Kl. reduzierte die Bekl. den Modernisierungszuschlag mit Schreiben vom 31. Mai 2012 um den bereits im Jahr 2010 vereinbarten Mieterhöhungsbetrag (37,32 €) auf 79,21 €. Diesen zuletzt verlangten Erhöhungsbetrag entrichtete die Kl. nach Mahnung lediglich unter Vorbehalt.

5 Mit ihrer Klage hat die Kl. die Rückzahlung der geleisteten Modernisierungszuschläge für Mai 2012 bis einschließlich Juli 2014 in Höhe von insgesamt 2.138,67 € (27 x 79,21 €) nebst Zinsen sowie die Feststellung begehrt, den Modernisierungszuschlag (von 79,21 € monatlich) nicht zu schulden. Das Amtsgericht hat der Zahlungsklage stattgegeben und die Feststellungsklage als unzulässig abgewiesen. Mit Urteil vom 16. Juli 2015 (WuM 2015, 551) hat das Landgericht das amtsgerichtliche Urteil auf die Berufung der Kl. abgeändert und der Klage unter Zurückweisung der Berufung der Bekl. in vollem Umfang stattgegeben. Die Revision hat es nicht zugelassen. Auf die gegen dieses Urteil gerichtete Verfassungsbeschwerde der Bekl. hat das Bundesverfassungsgericht das Berufungsurteil mit Beschluss vom 5. März 2018 (NZM 2018, 440) aufgehoben und die Sache an eine andere Kammer des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Diese hat das erstinstanzliche Urteil sodann auf die Berufung der Bekl. abgeändert und die Klage unter Zurückweisung der Berufung der Kl. insgesamt als unbegründet abgewiesen.

6 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl. ihr Klagebegehren vollumfänglich weiter.

7 Die Revision hat keinen Erfolg.

I. 8 Das Berufungsgericht (LG Berlin, Urteil vom 13. November 2018 - 63 S 128/18, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kl. stehe gegen die Bekl. ein Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Miete nicht zu. Die Mieterhöhung vom 30. August 2011 sei in dem mit dem Schreiben der Bekl. vom 31. Mai 2012 geltend gemachten Umfang, also in Höhe von 79,21 € monatlich ab dem 1. Mai 2012 wirksam.

9 Mieterhöhungen nach § 559 BGB und § 558 BGB seien voneinander unabhängig und nebeneinander durchsetzbar. Ein Vermieter habe nach der Durchführung einer Modernisierungsmaßnahme verschiedene Möglichkeiten, diese zum Gegenstand einer Mieterhöhung zu machen. Er könne ausschließlich nach § 559 BGB vorgehen, also die umlagefähigen Kosten zum Gegenstand der Mieterhöhung machen. Er könne auch ausschließlich nach § 558 BGB vorgehen und vom Mieter die Zustimmung zur ortsüblichen Vergleichsmiete für den modernisierten Wohnraum verlangen. Möglich sei außerdem die Kombination der Erhöhungsverfahren, was allerdings nicht dazu führen dürfe, dass es zu einer doppelten Berücksichtigung der Modernisierung sowohl bei der Mieterhöhung nach § 558 BGB als auch bei derjenigen nach § 559 BGB komme.

10 Führe die Mieterhöhung nach § 559 BGB zu einer Miete, die unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete für den modernisierten Wohnraum liege, könne der Vermieter nach diesen Grundsätzen gemäß § 558 BGB zusätzlich auch die Zustimmung zu einer Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen.

11 Gehe der Vermieter dagegen zunächst nach § 558 BGB vor, könne er eine Erhöhung nach § 559 BGB grundsätzlich nur dann noch geltend machen, wenn die Erhöhung gemäß § 558 BGB entweder anhand der ortsüblichen Vergleichsmiete für vergleichbaren nicht modernisierten Wohnraum erfolgt sei oder durch die nachträgliche Erhöhung nach § 559 BGB derjenige Erhöhungsbetrag nicht überschritten werde, den der Vermieter im Falle einer Erhöhung allein nach § 559 BGB hätte geltend machen können. Letzteres sei vorliegend der Fall.

12 Die Kl. habe dem mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 geltend gemachten Erhöhungsverlangen gemäß § 558 BGB zugestimmt. Damit sei der aufgrund der Modernisierung mögliche Erhöhungsbetrag jedoch noch nicht ausgeschöpft gewesen. Die anschließende Mieterhöhung mit Schreiben vom 30. August 2011 um weitere 116,53 € monatlich sei ausgehend von der bereits erhöhten Miete zwar nicht in vollem Umfang wirksam, da mit ihr teilweise eine doppelte Berücksichtigung der Modernisierung erfolgt sei. Sie sei aber in dem Umfang wirksam, in dem sie von der Bekl. nach dem Schreiben vom 31. Mai 2012 noch geltend gemacht werde. Denn bei dem geforderten Erhöhungsbetrag in Höhe von 79,21 € handele es sich um die Differenz zwischen der aufgrund der Modernisierung möglichen Erhöhung der Miete um 116,53 € im Monat und der vorangegangenen Mieterhöhung gemäß § 558 BGB in Höhe von 37,32 € im Monat. Die Kl. sei hiernach ab dem Monat Mai 2012 wirtschaftlich so gestellt, als wäre lediglich eine Erhöhung gemäß § 559 BGB erklärt worden.

13 Sämtliche Einwendungen der Kl. gegen die Berechnung der nach § 559 BGB umlagefähigen Modernisierungskosten durch die Bekl. seien unbegründet.

14 Mit der Einigung über die erste Mieterhöhung (nach § 558 BGB) hätten die Parteien auch nicht etwa stillschweigend einen Erlassvertrag über weitere denkbare modernisierungsbedingte Mieterhöhungen geschlossen. Es fehle insoweit an (ausreichenden) Anhaltspunkten für einen - nur unter strengen Voraussetzungen anzunehmenden - Verzichtswillen der Bekl.

15 Aus den genannten Gründen stehe der Kl. auch ein Anspruch auf Feststellung, dass sie den Modernisierungszuschlag von monatlich 79,21 € nicht schulde, nicht zu.

II. 16 Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.

17 Das Berufungsgericht hat einen - hier einzig in Betracht kommenden - Anspruch der Kl. aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der unter Vorbehalt gezahlten Mieten für die Monate Mai 2012 bis einschließlich Juli 2014 in Höhe von insgesamt 2.138,67 € (27 x 79,21 €) zu Recht verneint. Die Mietzahlungen der Kl. erfolgten mit Rechtsgrund. Denn die Bekl. hat die monatliche Nettokaltmiete mit Schreiben vom 30. August 2011 wirksam gemäß §§ 559, 559b BGB (in der hier gemäß Art. 229 § 29 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB anwendbaren, bis zum 30. April 2013 geltenden Fassung; im Folgenden: a.F.) um 79,21 € ab dem 1. Mai 2012 erhöht. An dieser Erhöhung war die Bekl. - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - nicht infolge der vorangegangenen Erhöhung der Miete gemäß §§ 558 ff. BGB gehindert. Zu Recht hat das Berufungsgericht aus denselben Gründen auch einen Anspruch der Kl. auf Feststellung, dass sie der Bekl. eine um 79,21 € erhöhte Miete nicht schulde, verneint.

18 1. Nach § 559 Abs. 1 BGB a.F. kann der Vermieter nach der Durchführung bestimmter Modernisierungsmaßnahmen die jährliche Miete um 11 % der für die Wohnung aufgewendeten Kosten erhöhen. Gemäß § 559b Abs. 1, 2 BGB a.F. schuldet der Mieter die erhöhte Miete mit Beginn des dritten Monats nach dem Zugang einer nach Maßgabe des Gesetzes erläuterten Mieterhöhungserklärung in Textform, wobei sich die Frist unter bestimmten Umständen um sechs Monate verlängert.

19 2. Danach hat die Bekl. aufgrund ihrer Erklärung vom 30. August 2011 gegenüber der Kl. Anspruch auf eine um 79,21 € erhöhte Miete ab dem 1. Mai 2012.

20 a) An einer Mieterhöhung gemäß § 559 Abs. 1 BGB a.F. war die Bekl. entgegen der Auffassung der Revision nicht etwa deshalb von vornherein gehindert, weil sie - wie vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen - zuvor, unmittelbar nach Abschluss der Modernisierungsarbeiten, bereits eine Erhöhung der Miete gemäß §§ 558 ff. BGB auf Grundlage der ortsüblichen Vergleichsmiete für den modernisierten Wohnraum durchgesetzt hat. Dieser Umstand führt - wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist - lediglich dazu, dass der (nachfolgend) geltend gemachte Modernisierungszuschlag der Höhe nach begrenzt ist auf die Differenz zwischen dem allein nach § 559 Abs. 1 BGB [a.F.] möglichen Erhöhungsbetrag und dem Betrag, um den die Miete bereits zuvor nach §§ 558 ff. BGB heraufgesetzt wurde, so dass die beiden Mieterhöhungen in der Summe den Betrag, den der Vermieter bei einer allein auf § 559 BGB [a.F.] gestützten Mieterhöhung verlangen könnte, nicht übersteigen.

21 aa) Nach dem Gesetz steht es dem Vermieter frei, im Anschluss an die Durchführung einer Modernisierungsmaßnahme die Miete nach §§ 558 ff. BGB zu erhöhen, sich also die aufgrund des modernisierten Zustands gestiegene Vergleichsmiete zunutze zu machen, oder nach §§ 559 ff. BGB [a.F.] vorzugehen, mithin die aufgewendeten Modernisierungskosten auf den Mieter umzulegen. Wählt er den letzteren Weg oder einigen sich die Mietvertragsparteien wegen durchgeführter Modernisierungsmaßnahmen auf eine - nach § 559 BGB [a.F.] auch einseitig durchsetzbare - Mieterhöhung und bleibt die auf diese Weise erhöhte Miete hinter der ortsüblichen Vergleichsmiete für entsprechend modernisierten Wohnraum zurück, ist es dem Vermieter unbenommen, anschließend die Zustimmung des Mieters zu einer weiteren Mieterhöhung gemäß § 558 Abs. 1 BGB zu verlangen (vgl. Senatsurteile vom 24. September 2008 - VIII ZR 275/07, GE 2008, 1485 = NJW 2008, 3630 Rn. 15; vom 9. April 2008 - VIII ZR 287/06, GE 2008, 729 = NJW 2008, 2031 Rn. 11 ff.; vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 285/06, GE 2007, 1181 = NJW 2007, 3122 Rn. 11 ff.; Staudinger/V. Emmerich, BGB, Neubearb. 2018, § 559 Rn. 7 f.; MünchKommBGB/Artz, 8. Aufl., § 559 Rn. 9; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 14. Aufl., vor § 558 BGB Rn. 4 ff.). Dass das Gesetz ein solches Vorgehen erlaubt, zeigt sich nicht zuletzt an den (insoweit seit 1. Januar 2002 unveränderten) Regelungen des § 558 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 Satz 1 BGB, wonach Mieterhöhungen nach § 559 BGB sowohl bei der Warte- und der Jahresfrist nach § 558 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB als auch bei der Berechnung der Kappungsgrenze nach § 558 Abs. 3 BGB unberücksichtigt bleiben.

22 bb) Eine in der Instanzrechtsprechung und der mietrechtlichen Literatur verbreitete Meinung, der auch die Revision folgt, verneint allerdings die Zulässigkeit eines Vorgehens des Vermieters in umgekehrter Reihenfolge; danach soll dem Vermieter die Möglichkeit einer (weiteren) Erhöhung der Miete auf Grundlage der umlegbaren Modernisierungskosten (nach § 559 BGB [a.F.]) versperrt sein, wenn er zuvor eine Erhöhung der Miete nach § 558 BGB unter Heranziehung der ortsüblichen Vergleichsmiete für den modernisierten Wohnraum durchgesetzt hat (vgl. OLG Hamm, NJW 1983, 289, 290; NJW-RR 1993, 399; Börstinghaus, NZM 1999, 881, 885 [jeweils zum MHG]; LG Berlin, Urteil vom 14. Juni 2011 - 63 S 454/10, GE 2011, 1162 = juris Rn. 14; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. IV 408; Fleindl, NZM 2016, 65, 72; Staudinger/V. Emmerich, aaO.; BeckOGK-BGB/Schindler, Stand 1. Juli 2020, § 559 Rn. 23; BeckOK-BGB/Schüller, Stand 1. Mai 2020, § 559 Rn. 10; MünchKommBGB/Artz, aaO.; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO. Rn. 6; Erman/Dickersbach, BGB, 15. Aufl., § 559 Rn. 5). Zur Begründung wird angeführt, es sei dem Vermieter verwehrt, den Umstand der Modernisierung dadurch mehrfach zur Grundlage einer Mieterhöhung zu machen, dass einerseits der verbesserte Wohnungszustand für eine Erhöhung gemäß § 558 BGB und andererseits die Kosten der Modernisierung für eine solche nach § 559 BGB [a.F.] herangezogen werden (vgl. OLG Hamm, NJW 1983, aaO., „Verbot der kumulativen Mieterhöhung“ [zum MHG]; Fleindl, aaO.; Sternel, aaO.; MünchKommBGB/Artz, aaO.; Schmidt-Futterer/Börstinghaus, aaO. Rn. 4).

23 cc) Diese Auffassung übersieht indes zum einen, dass auch bei einem - nach dem Gesetz aus den oben aufgezeigten Gründen ersichtlich zulässigen - schrittweisen Vorgehen des Vermieters in der Reihenfolge, dass er zuerst (erfolgreich) eine Erhöhung nach §§ 559 ff. BGB [a.F.] erklärt und anschließend eine solche nach §§ 558 ff. BGB verlangt, der Umstand der Modernisierung in die Begründung des nachfolgenden Mieterhöhungsverlangens (nochmals) einbezogen wird, obgleich er bereits Gegenstand der zuvor durchgesetzten Mieterhöhung war.

24 Zum anderen lässt sie außer Acht, dass eine ungerechtfertigte mehrfache Berücksichtigung der Modernisierung zu Lasten des Mieters in dem Fall, dass der Vermieter nach einer - bereits auf der Grundlage des modernisierten Wohnungszustands - erfolgten Vergleichsmietenerhöhung (§ 558 BGB) zusätzlich einen Modernisierungszuschlag (§ 559 BGB [a.F.]) verlangt, dann ausgeschlossen ist, wenn der - nachfolgend geltend gemachte - Modernisierungszuschlag der Höhe nach dadurch begrenzt wird, dass beide Mieterhöhungen zusammen nicht den Betrag übersteigen dürfen, den der Vermieter bei einer allein auf § 559 BGB [a.F.] gestützten Mieterhöhung fordern könnte. Eine darüber hinausgehende Einschränkung der Rechte des Vermieters, insbesondere eine (vollständige) Versagung der Möglichkeit zur Erhöhung der Miete nach § 559 BGB [a.F.] für den Fall, dass der modernisierte Zustand der Wohnung bereits Grundlage einer vorangegangenen wirksamen Erhöhung nach § 558 BGB war, ist weder mit dem Sinn und Zweck der genannten Vorschriften über die Mieterhöhung zu vereinbaren noch gebietet die Interessenlage der Mietvertragsparteien eine solche.

25 (1) § 559 BGB [a.F.] verfolgt - ebenso wie die frühere entsprechende Regelung in § 3 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe (MHG) - aus wohnungs-, wirtschafts- und umweltpolitischen Gründen den Zweck, die Modernisierung vorhandenen alten Wohnbestands zu fördern, indem dem Vermieter die Möglichkeit eröffnet wird, den Modernisierungsaufwand im Wege einer - von der ortsüblichen Vergleichsmiete unabhängigen - Mieterhöhung auf den Mieter umzulegen (BT-Drs. 14/4553, S. 58 und 7/2011, S. 11). Dieser gesetzgeberischen Zielsetzung wird eine Auslegung der Mieterhöhungsvorschriften nicht gerecht, die dem Vermieter die vollständige (wirtschaftliche) Ausschöpfung der ihm gesetzlich zustehenden Rechte zur Mieterhöhung erschwert, indem sie der erfolgreichen Geltendmachung einer auf Grundlage des modernisierten Wohnungszustands erfolgten Mieterhöhung nach § 558 BGB - ohne Einschränkungen - eine Sperrwirkung in Bezug auf eine (weitere) Mieterhöhung nach § 559 BGB [a.F.] beimisst.

26 (2) Ein entsprechender gesetzgeberischer Wille lässt sich auch der Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe (MHG) vom 18. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3603) nicht entnehmen. Insbesondere die dortige Formulierung, der Vermieter solle nach § 3 MHG (heute § 559 BGB) Modernisierungskosten „anstelle einer Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete […] auch geltend machen können […], wenn dadurch der Mietzins über die ortsübliche Vergleichsmiete steigt“ (BT-Drs. 7/2011, S. 11), lässt nicht darauf schließen, dass der Gesetzgeber zwei sich wechselseitig gänzlich ausschließende Möglichkeiten zu einer modernisierungsbedingten Mieterhöhung schaffen wollte. Einer solchen Deutung steht schon entgegen, dass das Gesetz auch damals bereits die Nichtberücksichtigung einer Mieterhöhung nach § 3 MHG (heute § 559 BGB) bei der Berechnung der Wartefrist für eine Mieterhöhung nach § 2 MHG (heute § 558 BGB) vorgesehen hat, der Gesetzgeber mithin von der Zulässigkeit einer schrittweisen Mieterhöhung nach der Durchführung einer Modernisierung ausgegangen sein muss. Die genannte Formulierung bringt demnach lediglich zum Ausdruck, dass dem Vermieter im Fall einer Modernisierung der Wohnung wahlweise eine zusätzliche - nicht an die Schranken der Vergleichsmietenerhöhung gebundene - Möglichkeit zur Mieterhöhung an die Hand gegeben werden sollte. Daneben lässt sie mittelbar auf die gesetzgeberische Wertung schließen, dass eine - aus wirtschaftlicher Sicht - „doppelte“ Belastung des Mieters mit Mieterhöhungen wegen einer (einzigen) Modernisierungsmaßnahme unzulässig wäre.

27 (3) Schützenswerte Belange des Mieters erfordern eine umfassende Sperrwirkung der erfolgreich - auf der Grundlage des modernisierten Wohnungszustands - durchgesetzten Vergleichsmietenerhöhung gegenüber einer weiteren Mieterhöhung nach § 559 BGB [a.F.] entgegen der Auffassung der Revision ebenfalls nicht.

28 (a) Vor einer ungerechtfertigten „doppelten“ Belastung mit Mieterhöhungen im Zusammenhang mit der Durchführung einer Modernisierung wird der Mieter in diesen Fällen (ausreichend) geschützt, wenn der nachfolgend vom Vermieter geltend gemachte - nach § 559 BGB [a.F.] für sich betrachtet zulässige - Modernisierungszuschlag um den bereits nach § 558 BGB unter Zugrundelegung des modernisierten Wohnungszustands erzielten Erhöhungsbetrag gekürzt wird.

29 (b) Die Auffassung der Revision, die (gesetzlich vorgeschriebene) Begründung für das Verlangen nach Mieterhöhung gemäß §§ 558 ff. BGB entfalte, weil sie die Grundlage für die Zustimmung des Mieters bilde, im Fall der Erteilung der Zustimmung Bindungswirkung dahingehend, dass sie den Vermieter an einer weiteren Mieterhöhung nach § 559 BGB [a.F.] hindere, findet im Gesetz keine Stütze.

30 Die Revision verkennt, dass der Vermieter sich mit einer nachfolgenden Erhöhungserklärung nach §§ 559, 559b BGB [a.F.] nicht etwa von seiner zuvor gegebenen Begründung für die Mieterhöhung nach § 558 BGB lossagt oder dazu in Widerspruch setzt, sondern lediglich zusätzlich von seinem - der Höhe nach begrenzten - Recht, die Miete aus von der ortsüblichen Vergleichsmiete unabhängigen Gründen (einseitig) zu erhöhen, Gebrauch macht.

31 Allein der Umstand, dass eine wirksame Mieterhöhung nach § 558 BGB - anders als eine solche nach § 559 BGB [a.F.] - die Zustimmung des Mieters voraussetzt, rechtfertigt es nicht, dem Vermieter eine schrittweise Mieterhöhung in dieser Reihenfolge zu verwehren. Das wäre schon deshalb nicht interessengerecht, weil ein solches Vorgehen des Vermieters durch Umstände veranlasst sein kann, die ihm nicht anzulasten sind, namentlich darauf beruhen kann, dass die notwendigen Voraussetzungen für die Erklärung einer Modernisierungsmieterhöhung, insbesondere die vollständige und nach Überprüfung für richtig befundene Abrechnung der durchgeführten Arbeiten durch die betreffenden Bauunternehmer, anfangs - zeitnah nach Abschluss der Modernisierungsmaßnahmen - noch nicht vorliegen. Da der Mieter aber bereits ab Fertigstellung der Baumaßnahmen von der bewirkten Modernisierung profitiert, entspricht eine zeitnahe Mieterhöhung den beiderseitigen Interessen.

32 Auch mit Blick auf das dem Mieter zustehende Sonderkündigungsrecht nach § 561 BGB entstehen diesem durch die - noch in Unkenntnis der (späteren) Mieterhöhung nach § 559 BGB [a.F.] - erteilte Zustimmung zu der (ersten) Mieterhöhung nach § 558 BGB entgegen der Auffassung der Revision keine endgültigen Nachteile. Denn das Recht zur Sonderkündigung steht dem Mieter nach § 561 BGB im Zusammenhang mit der zweiten Mieterhöhung erneut zu.

33 (c) Soweit die Revision eine unbillige Benachteiligung des Mieters darin sieht, dass es in Fällen, in denen der Vermieter die gemäß §§ 558 ff. BGB bereits erzielte Mieterhöhung im Rahmen seiner (nachfolgenden) Mieterhöhungserklärung nach §§ 559, 559b BGB [a.F.] nicht von sich aus in Abzug bringe, allein vom Verhalten des Mieters abhänge, ob es zu einer - materiell-rechtlich gebotenen - Korrektur komme, und der Vermieter insofern „nachgerade zu undifferenzierter mehrfacher Mieterhöhung wegen Modernisierungen nach § 558 BGB und sodann nach § 559 BGB ermuntert“ würde, verliert sie aus dem Blick, dass es bei jedem Mieterhöhungsverlangen naturgemäß Sache des Mieters ist, dessen Berechtigung zu überprüfen und gegebenenfalls Einwände dagegen zu erheben.

34 b) Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet ist ferner die Annahme des Berufungsgerichts, dass die im Jahr 2010 zwischen den Parteien nach §§ 558 ff. BGB getroffene Mieterhöhungsvereinbarung (über einen Erhöhungsbetrag von 37,32 €) auch nicht etwa einen stillschweigenden Erlassvertrag enthält, mit dem die Bekl. auf die spätere Geltendmachung eines Modernisierungszuschlags nach § 559 BGB verzichtet hätte.

35 c) Zutreffend hat das Berufungsgericht schließlich die (weiteren) tatbestandlichen Voraussetzungen der § 559 Abs. 1, § 559b Abs. 1 und 2 BGB a.F. für einen Anspruch der Bekl. auf den zuletzt (nur noch) geltend gemachten Modernisierungszuschlag von 79,21 € monatlich ab dem 1. Mai 2012 bejaht.

36 aa) Dass die Erhöhungserklärung der Bekl. vom 30. August 2011 den formellen Anforderungen des § 559b Abs. 1 BGB a.F. genügt und die Kl. aufgrund dieser Erklärung - soweit sie materiell berechtigt ist - gemäß § 559b Abs. 2 BGB a.F. ab dem 1. Mai 2012 die erhöhte Miete schuldet, steht außer Streit. Unschädlich ist dabei insbesondere, dass die Bekl. in dieser Erklärung (noch) von einem Abzug des nach § 558 BGB bereits ab dem 1. Januar 2011 durchgesetzten Betrag (37,32 €) abgesehen und den gesamten allein nach § 559 BGB a.F. zulässigen Erhöhungsbetrag geltend gemacht hat. Denn dieser Gesichtspunkt betrifft nicht die Frage der Erfüllung der formellen Anforderungen an die Mieterhöhungserklärung nach § 559b Abs. 1 BGB, sondern deren materielle Wirksamkeit (vgl. Senatsurteile vom 17. Juni 2020 - VIII ZR 81/19, GE 2020, 1046 = WuM 2020, 493 Rn. 27; vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 41/08, GE 2009, 253, - VIII ZR 84/08, NJW 2009, 839 Rn. 3, 20 ff.).

37 bb) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen die angefallenen Modernisierungskosten nach Maßgabe des § 559 Abs. 1 BGB a.F. - für sich betrachtet - eine Erhöhung der monatlichen Miete um 116,53 €. Unter Abzug der bereits zuvor gemäß §§ 558 ff. BGB erfolgreich geltend gemachten Erhöhung der monatlichen Nettokaltmiete um 37,32 € ergibt sich der von der Bekl. zuletzt noch geforderte Erhöhungsbetrag von 79,21 €.

Nach einer Modernisierungsmaßnahme kann der Vermieter die Miete um 8 % (früher: 11 %) der Kosten erhöhen und ein Mieterhöhungsverlangen nach § 558 BGB (auf die ortsübliche Miete) folgen lassen. Der umgekehrte Weg, zunächst ein Mieterhöhungsverlangen (für eine modernisierte Wohnung) zu stellen mit nachfolgender Modernisierungsmieterhöhung, war jedoch nach einhelliger Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ausgeschlossen. Ausgehend von dem Rechtsentscheid des OLG Hamm (NJW 1983, 289) wurde es für „selbstverständlich“ (so das OLG Hamm) gehalten, dass die Modernisierung nicht „kumulativ“ berücksichtigt werden darf. Der BGH hat das korrigiert.

Die Vermieterin hatte Modernisierungsmaßnahmen durchgeführt und danach zunächst ein Mieterhöhungsverlangen unter Bezugnahme auf Vergleichswohnungen gestellt. Nach Zustimmung der Mieterin machte die Vermieterin einen Modernisierungszuschlag geltend, den sie später um die vorangegangene Mieterhöhung reduzierte. Die Mieterin zahlte die erhöhte Miete unter Vorbehalt und verlangte mit ihrer Klage die Modernisierungszuschläge zurück. Die 63. Kammer des Landgerichts Berlin wies (nach Aufhebung eines entgegenstehenden Urteils der 67. Kammer durch das Bundesverfassungsgericht) die Klage der Mieterin ab. Die zugelassene Revision war erfolglos.

Der Bundesgerichtshof meinte, nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelungen sei der Vermieter nicht gehalten, zunächst eine Modernisierungsmieterhöhung auszusprechen, der sich dann ein Mieterhöhungsverlangen für eine modernisierte Wohnung anschließt. Auch der umgekehrte Weg müsse möglich sein, denn schließlich werde bei beiden Verfahren die Modernisierungsmaßnahme doppelt berücksichtigt. Beide Mieterhöhungen dürften nur in der Summe den Modernisierungszuschlag nicht übersteigen, so dass eine vorangegangene Mieterhöhung von dem späteren Modernisierungszuschlag abzuziehen sei. Da hier so verfahren worden sei, habe das Landgericht zu Recht einen Rückzahlungsanspruch der Mieterin verneint.

Der Bundesgerichtshof schneidet mit Recht den „alten Zopf“ ab, wonach es bei einer Kombinierung von Mieterhöhungsmöglichkeiten nach einer Modernisierung auf die Reihenfolge ankommt: zunächst Modernisierungszuschlag, dann Mieterhöhungsverlangen: ja; Mieterhöhungsverlangen und dann Modernisierungszuschlag: nein. Wenn der Mieter nicht mehr zahlen muss als nach einer Mieterhöhung gemäß § 559 BGB (Modernisierungszuschlag), kommt es auf die Reihenfolge nicht an (so auch schon ausführlich Paschke GE 2013, 100). Zu unterscheiden ist dabei, ob der Vermieter sich im vorangegangenen Mieterhöhungsverlangen auf die ortsübliche Vergleichsmiete für modernisierte Wohnungen bezogen hat, weil nur dann – wie im vom BGH entschiedenen Fall – der Erhöhungsbetrag von dem späteren Modernisierungszuschlag abgezogen werden muss. Wäre das Mieterhöhungsverlangen auch berechtigt gewesen, wenn die ortsübliche Vergleichsmiete ohne die modernisierungsbedingten wohnwerterhöhenden Merkmale erreicht war, kommt ein solcher Abzug nicht in Betracht. Maßgeblich ist damit, ob sich durch die Modernisierungsmaßnahme eine andere Wohnwertgruppe ergibt: beim Mietspiegel ein anderes Rasterfeld oder – im Fall des BGH – Vergleichswohnungen mit Bad (während die Mietwohnung vorher ohne Bad war). Auf andere wohnwerterhöhende Merkmale wie etwa Isolierglasfenster oder Wärmedämmmaßnahmen nach der Modernisierung kommt es nicht an, wenn das Mieterhöhungsverlangen auch ohne sie begründet gewesen wäre (ausführlich Paschke GE 2013, 102). Ein Abzug des vorangegangenen Erhöhungsbetrags vom Modernisierungszuschlag ist dann nicht erforderlich.