Pandemiebedingte Mietrückstände, Kündigung, Vertragsanpassung

1. Zur Kündigung wegen Zahlungsverzugs aufgrund pandemietbedingter Mietzahlungsrückstände.

2. Die pandemiebedingte Schließung eines Gastronomiebetriebs berechtigt zur Vertragsanpassung.

(Leitsätze der Redaktion)

I. Die Berufung der Kl. richtet sich gegen das am 1.9.2021 verkündete Urteil der Zivilkammer 38 des Landgerichts Berlin - 38 O 99/21 -, mit dem die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen wurde. Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und der Anträge im ersten Rechtszug wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt die Kl. ihre erstinstanzlichen Anträge aus der Vollstreckungsgegenklage weiter. Zur Begründung trägt sie unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags und unter Bezugnahme hierauf vor:

Das Landgericht habe zu Unrecht die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung für gegeben erachtet.

Das Landgericht habe übersehen, dass schon die erste Voraussetzung der Zwangsvollstreckung, dass „zuvor“ eine fristlose Kündigung zugestellt werden muss, nicht vorliege. Denn die Zwangsvollstreckung habe vorliegend bereits am 16.9.2020 begonnen und zu diesem Zeitpunkt habe es die hier streitgegenständliche Kündigung vom 1.12.2020 noch gar nicht gegeben.

Zudem sei die Vollstreckungsvoraussetzung „Verschulden des Untermieters“ unklar, da in Ziffer II letzter Absatz der Urkunde einerseits von „der GbR“, andererseits vom „Untermieter“ die Rede sei und auch § 13 Ziffer 1 c) des Mietvertrages (im Folgenden: „MV“) von einem Kündigungsgrund bei Untervermietung spreche. Von einem Verschulden des Untermieters sei in der Kündigung vom 1.12.2020 jedoch keine Rede.

Ein außerordentliches Kündigungsrecht gemäß § 13 MV sei nicht gegeben.

Die in der Klageschrift vorgetragenen Zweifel an der Wirksamkeit der Vorfälligkeitsklausel in § 6 MV blieben aufrechterhalten. Im Fall der Unwirksamkeit von § 6 MV wäre die Kündigung zu einem Zeitpunkt ausgesprochen worden, als die Dezembermiete 2020 noch gar nicht fällig gewesen sei.

Des Weiteren verneine das Landgericht rechtsirrig einen Minderungs-/Anpassungsanspruch gemäß § 313 BGB wegen der seit November 2020 angeordneten Geschäftsschließung.

Unzutreffend sei bereits die Annahme des Landgerichts, der BGH habe lediglich für den Fall des § 543 Abs. 2 Nr. 3a) BGB entschieden, dass es für die Berechnung des kündigungsrelevanten Verzugs auf die (ungeminderte) vertraglich vereinbarte Miete ankäme.

Das Landgericht verkenne auch, dass die Minderung nicht davon abhänge, ob der Vermieter den Mangel zu vertreten hat. Die Begründung des Landgerichts rechtfertige daher auch nicht eine unterschiedliche Berechnung des maßgeblichen Mietrückstandes bei der Vertragsanpassung im Vergleich zur Minderung. Auch hier sei zwar die abgesenkte Miete - wie bei der Minderung - die geschuldete Miete, gleichwohl sei die Bezugsgröße für die Kündigung gemäß § 543 BGB bzw. hier gemäß § 13 Ziff. 1a) MV die vertraglich vereinbarte Miete.

Mit der überwiegenden Rechtsprechung sei die Kl. vorliegend von einer Reduzierung der Miete in den Monaten November und Dezember 2020 von 50 % ausgegangen. Daneben berufe sie sich auf sämtliche Rechtsgrundlagen zur Absenkung der Mieten der betreffenden Monate während der Lockdown-Regelungen für die besonders betroffenen Gewerbebetriebe.

Schließlich sei ein Verschulden der Kl. zu verneinen, weil die Nichtzahlung der Miete auf dem Ereignis der Pandemie sowie den entsprechenden behördlichen Schließungsanordnungen mit der daraus folgenden zwingenden Geschäftsschließung resultiere. Zudem liege ein das Verschulden ausschließender unvermeidbarer Tatsachenirrtum über das Bestehen ihrer Mietschuld vor, weil im Dezember 2020 Grund zu der Annahme bestanden habe, dass entweder das Kündigungsmoratorium weiter gelten werde oder aber eine erhebliche Minderung anzunehmen sei.

Zudem sei eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB nicht nur in Bezug auf die Höhe der Miete, sondern auch in Bezug auf die Fälligkeit der Miete vorzunehmen. Zumindest bis zur Gewährung von staatlichen Hilfen sei die Kündigung wegen Zahlungsverzugs ausgeschlossen.

Die Kl. habe unter Vorlage ihrer betriebswirtschaftlichen Auswertungen vorgetragen, dass sie im Zeitraum 2.11.2020 bis 20.5.2021 praktisch keine Umsätze aus dem Restaurant habe erzielen können, weil das Restaurant für den Publikumsverkehr habe geschlossen werden müssen. Im November 2020 habe die Kl. lediglich einen Umsatz von 2.827 € (11/2019: 157.986 €) und im Dezember 2020 von 0 € (12/2019: 147.249 €) erzielt. Die Kl. habe in diesen Monaten lediglich Kurzarbeitergeld erhalten, welches sie an ihre Beschäftigten weitergeleitet habe. Die Kl. habe am 7.12.2020 die sogenannte Novemberhilfe beantragt, welche am 9.2.2021 bewilligt worden sei, und am 25.1.2021 die sogenannte Dezemberhilfe, welche am 8.3.2021 bewilligt worden sei. Beide Hilfen seien in der Folge ausgezahlt worden. Auf das Restaurant P. seien davon Hilfen von 77.272 € (Novemberhilfe) und 71.705,84 € (Dezemberhilfe) entfallen.

Hierdurch seien die Verluste für November und Dezember 2021 nicht kompensiert worden. Entsprechend hätten sich nach fast siebenmonatiger pandemiebedingter Schließung des Geschäfts den bis dahin geflossenen staatlichen Hilfen für diese Zeit (insgesamt 148.977 €) per Mai 2021 Verluste in Höhe von 26.939,22 € in 11/2020 und in Höhe von 17.344,38 € in 12/2020 gegenübergestanden. Die Kl. habe sich in diesem Zeitraum demnach in einer echten Notlage befunden, und dies betreffe insbesondere die Zeit bis zur Auszahlung der November- und Dezemberhilfe im März 2021, also die Zeit November 2020 bis einschließlich Februar 2021.

Soweit der BGH in seinem Urteil vom 12.1.2022 klargestellt habe, dass zur Vermeidung einer Überkompensierung des Mieters die staatlichen Leistungen, die der Mieter empfangen hat (oder hätte empfangen können), bei der Frage der Anpassung des Vertrags berücksichtigt werden müssen, stelle sich hier das Problem, dass die für die Abwägung erforderliche abschließende und umfassende Betrachtung der wirtschaftlichen Auswirkungen nur ex post nach Eingang der Hilfszahlungen erfolgen könne. Aus der hier maßgeblichen ex-ante-Sicht sei es der Kl. aufgrund der Schließung des Restaurants ab 2.11.2020 plötzlich nicht mehr möglich gewesen, Umsätze zu erzielen, um die mit dem Restaurant zusammenhängenden Kosten, insbesondere die Mieten, zu bezahlen. Daher sei primär in einem ersten Schritt der Vertragsanpassung eine temporäre Beschränkung der Zahlungspflicht, demnach eine Stundung eines angemessenen Teils der Miete vorzunehmen. Die Stundungshöhe betrage bis zu dem Zeitpunkt der Wiedereröffnung des Restaurants bzw. bis zum Erhalt von staatlichen Hilfen 100 %, mindestens jedoch 50 % der Miete. Allein diese Betrachtungsweise berücksichtige angemessen die Situation.

Die im Kündigungsschreiben vom 1.12.2021 und 25.6.2021 weiter angegebenen Kündigungsgründe berechtigten nicht gemäß § 13 MV zur außerordentlichen Kündigung.

Es liege auch kein wichtiger Grund gemäß § 543 Abs. 1 BGB vor. Ein Verstoß gegen § 14 MV berechtige gemäß § 13 MV nicht zur Kündigung. Die Kündigungsgründe seien dort abschließend geregelt. Zudem liege kein Verstoß gegen die Verpflichtung des § 14 MV vor. Die Bekl. habe von der Kl. zwischen dem 1. und dem 2. Lockdown kein morgendliches Frühstücksbuffet verlangen können, da der Kl. dies nicht gestattet gewesen sei. Die Bekl. habe insoweit auch keinen Nachteil erlitten. Das Hotel habe wohl kaum über Gäste verfügt, und ein Frühstück sei daher gar nicht nachgefragt gewesen. Auch zu „normalen Zeiten“ werde das Frühstücksangebot von den Gästen des Hotels kaum angenommen.

Die verspätete Zahlung der Mieten im Zeitraum März 2020 bis Juni 2020 rechtfertige keine Kündigung, da dies durch die gemäß § 313 BGB zu erfolgende Stundung der Miete mit umfasst sei. Zudem müsse auch insoweit die besondere Pandemie-Situation zugunsten der Kl. berücksichtigt werden.

Seit Beendigung des Lockdown zahle die Kl. bis heute die Miete pünktlich bis zum 30. des Monats für den Folgemonat.

Schließlich sei die Kündigung auch nicht deswegen berechtigt, weil die Kl. in den Mieträumen zeitweise ein kleines Séparée für besondere Gäste eingerichtet habe. Die kleine Nische sei baulich bedingt und seit letztem Jahr auch wieder für alle Gäste jederzeit offen. In der Gestaltung der Restauranträume sei die Kl. frei.

Aus der von der Gegenseite eingereichten eMail-Korrespondenz ergebe sich nicht, dass die Bekl. ihre Klauseln ernsthaft zur Disposition gestellt hätte. Da die Bekl. vorliegend noch nicht einmal bereit gewesen sei, die Verpflichtung zur Erbringung einer notariellen Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung entfallen zu lassen, sei nicht davon auszugehen, dass sie ihre vorformulierten Klauseln in §§ 13, 14 MV zur Disposition gestellt hätte.

Die Kl. habe rechtzeitig vor Beginn des Lockdown ab November 2020 mit anwaltlichem Schreiben vom 26.6.2020 eine Vertragsanpassung dahingehend, dass ab Juli 2020 wegen der Krisensituation die Mieten gestundet werden, verlangt. Hierauf habe die Bekl. mit Schreiben vom 7.7.2020 ihre Bereitschaft zur Stundung als zweifelhaft bezeichnet und ein Nachdenken hierüber davon abhängig gemacht habe, dass die Kl. hinsichtlich der Mieten April bis Juni 2020 ein notarielles Schuldanerkenntnis mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung abgebe.

Die Kl. hat den erstinstanzlichen Antrag zu 2), mit dem die Bekl. verurteilt werden sollte, die ihr erteilte vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde an die Kl. herauszugeben, in der Berufungsinstanz mit Zustimmung der Bekl. zurückgenommen.

Die Kl. beantragt zuletzt, das Urteil des Landgerichts Berlin vom 1.9.2021 - 38 O 99/21 - wie folgt abzuändern:

Die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars P. vom 11.7.2013 […], welche auf die Kündigung vom 1.12.2020 gestützt wird, wird für unzulässig erklärt.

Die Hilfswiderklage wird abgewiesen.

Die Bekl. beantragt, die Berufung zurückzuweisen

und im Wege der Hilfswiderklage für den Fall, dass das Gericht die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars P. vom 11.7.2013 wegen der Kündigung vom 1.12.2020 als unzulässig ansieht, die Kl. zu verurteilen, die Gaststättenräume im Gebäude R.-L.-S., in B., Erdgeschoss Mitte sowie Untergeschoss Mitte, sowie die vor den Gaststättenräumen ebenerdig gelegene Terrassenfläche, sämtlichst belegen wie in den Anlagen 1 und 2 zum Hilfswiderklageschriftsatz vom 8.6.2021, zu räumen und geräumt an die Bekl. herauszugeben.

Sie verteidigt unter Bezugnahme auf ihren erstinstanzlichen Vortrag das angefochtene Urteil und trägt unter dessen teilweiser Wiederholung und Vertiefung vor:

Auch bei Anwendbarkeit des § 313 BGB müsse im jeweiligen Einzelfall und unter Beachtung des gesetzlichen Leitbildes des Mietvertrages stets konkret abgewogen und geprüft werden, ob ein Festhalten am unveränderten Vertrag zugemutet werden kann. Für gewerbliche Vermieter seien keinerlei staatliche Hilfen für den Fall des Wegfalls von Mieteinnahmen gewährt worden. Die Kl. habe dagegen für die hier streitrelevanten Monate des Geschäftsjahres 2020 staatliche Hilfen und Zuschüsse in Höhe von 170.819,91 € erhalten. Bei einem ansonsten negativen Ergebnis von - 77.953,42 € aus dem operativen Geschäft habe die Kl. danach das Geschäftsjahr 2020 mit einem positiven Ergebnis von 87.142,33 € abgeschlossen.

Der Wirksamkeit von § 13 Ziffer 1e) MV stünden keine Unwirksamkeitsgründe gemäß § 307 Abs. 1 BGB entgegen. Die Regelung in § 13 Ziffer 1e) MV sei schon nicht als AGB anzusehen. Hierbei handele es sich nicht um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung. Die Bekl. betreibe weder ein allgemeines Vermietungsgeschäft noch verfüge sie über anderweitige gastronomische Räume, die einer Vermietung zugänglich wären. Der Untermietvertrag sei nur fürden Zeitraum geschlossen, zu dem die Bekl. selbst als Mieter hierüber zu verfügen vermag. Der Untermietvertrag sei daher individuell für die einmalige Vermietung der einzigen gastronomischen Räume, über die die Bekl. verfügt, an die Kl. entwickelt worden.

Ausweislich der eMail-Korrespondenz der Parteien vom 15.4. bis 30.4.2013, 13.5. bis 22.5.2013 und 16.5. bis 29.5.2013 hätten die Parteien über 6 Wochen lang und bis kurz vor Unterzeichnung die Einzelheiten des vorgesehenen Vertrages in umfangreicher Korrespondenz und zahlreichen Besprechungen erörtert und verhandelt.

Es liege auch keine unangemessene Benachteiligung der Kl. vor.

Aus der Gesamtheit des Vertrages einschließlich seiner Präambel werde für alle Vertragsparteien deutlich, dass der Betrieb in den Mieträumen an das räumlich angegliederte Apartmenthaus angebunden sei und zu gewährleisten habe, dass er für dieses Haus gastronomische Dienstleistungen und Angebote bereitzustellen habe und die äußere Anmutung und den Charakter eines Hotelrestaurants aufweisen solle. Die Rechtfertigung, dies als besonderen und herausgehobenen außerordentlichen Kündigungsgrund zum Vertragsinhalt zu machen, ergebe sich zudem aus der Erwägung, dass dem Vermieter zur bloßen Durchsetzung der Vertragspflichten keine adäquaten Klage- und Vollstreckungsmöglichkeiten zur Seite stünden.

Der Betreiber des Apartmenthauses habe gegenüber dem Eigentümer des Gesamtgrundstückes im Jahre 2008 darauf hingewirkt, dass die bis dahin von einem mit dem Betreiber des Apartmenthauses, der „C. B.-M. GmbH & Co. KG“, gesellschaftsrechtlich oder in sonstiger rechtlicher Weise nicht verbundenen bisherigen Mieter der Gaststättenräume, der „V. B. GmbH“, im Falle einer Beendigung dieses damaligen Mietverhältnisses nur durch einen mit dem Betreiber des Apartmenthauses in irgendeiner Weise rechtlich verbundenen Mieter ersetzt werde. Hintergrund sei gewesen, dass über den vorherigen Mieter des Objekts keine geeigneten gastronomischen Angebote vom Apartmenthaus zuverlässig hätten rechtlich beansprucht werden können und in den sonstigen Räumen des Apartmenthauses ein gastronomischer Betrieb nicht möglich gewesen sei. Es sei dem Betreiber des Apartmenthauses sodann gelungen, vertraglich durchzusetzen, dass der gesellschaftlich mit dem Betreiber des Apartmenthauses verbundenen Bekl. ein Anrecht auf Anmietung der hier streitbefangenen Mieträume habe verschafft werden können. Der Betreiber des Apartmenthauses habe sich im Zuge dieser Vereinbarung gegenüber dem Eigentümer auf dessen Verlangen mit einer eigenen Bürgschaft für die Bekl. mitverpflichten müssen. Vor diesem Hintergrund hätten der Betreiber des Apartmenthauses und die Bekl. vereinbart, dass die Bekl. fürden Fall des Gelingens der sodann auch tatsächlich abgeschlossenen oben genannten Vereinbarung mit dem Eigentümer und einer darauf gegründeten späteren Anmietung der Gaststättenräume durch die Bekl. diese sich verpflichtet, entweder selbst oder durch von ihr eingesetzte Untermieter ein ausreichendes Versorgungsangebot für das Apartmenthaus bereitzustellen und zu betreiben.

Aufgrund der dargestellten Vereinbarungen habe sie dafür Sorge tragen müssen, dass sie ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Betreiber des Apartmenthauses durch die Ausgestaltung des Mietvertrages mit der Kl. nachgekommen sei.

II. Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache Erfolg.

A. Die Bekl. kann die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars P. vom 11.7.2013 nicht auf die Kündigung vom 1.12.2020 stützen, auch wenn die Urkunde als Vollstreckungstitel geeignet ist. Soweit darin sowohl von der GbR wie auch vom Untermieter die Rede ist, ist eindeutig, dass es sich hierbei um ein und dieselbe Rechtspersönlichkeit handelt, nämlich die Kl. Auch ist die formelle Voraussetzung gemäß Ziffer II. der Urkunde erfüllt, da die Bekl. der Kl. am 1.12.2020 eine fristlose Kündigung zugestellt hat, die mit dem Verzug der Bekl. mit 2 Bruttogesamtmieten begründet war.

1. Die Kündigung vom 1.12.2020 war unwirksam.

Nach § 13 Nr. 1 lit. a MV ist die Bekl. zur Kündigung berechtigt, wenn die Kl. mit zwei Monatsmieten oder/und Betriebs- und Nebenkosten oder/und dem FF&E-Mietzins, auch auflaufend kumuliert, im Rückstand ist.

Dies war zum Zeitpunkt der Kündigung vom 1.12.2020 nicht der Fall.

a) Die Kl. rügt zu Recht, dass Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rückstand die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete ist.

Mangels abweichender Vereinbarung entspricht der in § 13 Nr. 1 lit. a MV verwandte Begriff der Miete dem Mietbegriff in § 543 Abs. 2 Nr. 3 lit. a) und b) BGB.

Nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, ist Miete im Sinne der § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. a BGB und damit Bezugsgröße für den kündigungsrelevanten Rückstand nicht die geminderte Miete, sondern die vertraglich vereinbarte Gesamtmiete (BGH, Urteil vom 27.9.2017 - VIII ZR 193/16 -, juris Tz. 19; vgl. a). Gleiches gilt im Falle einer außerordentlichen Kündigung wegen Zahlungsverzuges nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b BGB (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 24.9.2018 - 5 U 1055/18 -, juris Tz. 21) und auch dann, wenn der Mieter dem Mietanspruch des Vermieters einredeweise einen Anspruch auf Anpassung der Miete nach § 313 BGB entgegenhalten kann (Senat, Urteil vom 4.11.2021 - 8 U 1106/20 - juris Tz. 90).

Die vertragliche Regelung in § 13 Nr. 1 lit. a MV ist der gesetzlichen Regelung in § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 lit. b BGB nachgebildet, so dass hier der Mietbegriff der gesetzlichen Regelung zugrunde zu legen ist. Schließlich spricht auch die Bezifferung der Brutto-Gesamtmieten in der Unterwerfungserklärung (K 4) deutlich dafür, als Bezugsgröße die ungekürzten Mieten anzusehen.

b) Grundsätzlich waren die Miete für November 2020 am 30.10.2020 und die Miete für Dezember 2020 am 30.11.2020 fällig. Das Landgericht führt zu Recht aus, dass die Miete gemäß § 6 Abs. 1 MV jeweils am 30. des Monats für den Folgemonat fällig war, wobei es für die Rechtzeitigkeit auf den Eingang des Geldes auf dem Konto der Bekl. ankommt. Selbst wenn die Rechtzeitigkeitsklausel hier formularmäßig vereinbart worden sein sollte, unterliegt sie keinen Bedenken, weil sie sich auf die Zahlung der laufenden Mietzinsen bezieht und die Parteien Kaufleute sind (vgl. BGH, Urteil vom 24.6.1998 - XII ZR 196/96 - NJW 1998, 2664 2665 m.w.N.).

c) Vorliegend befand sich die Kl. zum Zeitpunkt der Kündigung am 1.12.2020 aber nicht mit zwei (vollen) Monatsmieten in Verzug, sondern allenfalls mit einem Teil der Mieten für November 2020 und für Dezember 2020. Zumindest die Miete für Dezember 2020 war zum Zeitpunkt der Kündigung teilweise zu stunden. Ob eine Stundung der Miete zu 50 % gerechtfertigt ist oder ein darunter liegender Prozentsatz angemessen ist, ist unerheblich, weil auch die Stundung eines geringeren Teils der Miete einen Verzug mit zwei vollen Monatsmieten ausschließt.

aa) Die durch die COVID-19-Pandemie bedingte Schließung des Gastronomiebetriebs für den Publikumsverkehr führt zwar nicht zu einem Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB und dem Vermieter wird dadurch die vertraglich geschuldete Leistung zur Überlassung und Erhaltung der Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand auch nicht ganz oder teilweise unmöglich (BGH, Urteil vom 12.1.2022 - XII ZR 8/21 - GE 2022, 145 = juris Tz. 29 ff., 40 zu einem von den Schließungsanordnungen betroffenen Einzelhandelsgeschäft).

bb) Im Fall einer Geschäftsschließung, die auf einer hoheitlichen Maßnahme zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie beruht, kommt aber grundsätzlich ein Anspruch des Mieters von gewerblich genutzten Räumen auf Anpassung der Miete wegen Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB in Betracht (BGH, Urteil vom 12.1.2022 - XII ZR 8/21 - GE 2022, 145 = juris Tz. 41 ff.; vgl. a. Senat, Beschluss vom 11.3.2021 - 8 U 1106/20 -, juris Tz. 38). Die entsprechende, erstmals am 21.1.2021 wirksam erhobene Einrede entfaltet Rückwirkung auf den Zeitpunkt der durch die Verordnung vom 29.10.2020 ab 2.11.2020 angeordneten, mit Verordnung vom 29.11.2020 bis zum 22.12.2020 verlängerten Geschäftsschließung und wirkte damit auch bis zu der Kündigung vom 1.12.2020 fort.

(1) Gemäß § 313 Abs. 1 BGB kann eine Anpassung des Vertrags verlangt werden, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsabschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Dabei kann eine Anpassung nur insoweit verlangt werden, als dem einen Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(a) Durch die COVID-19-Pandemie und die damit verbundenen weitreichenden Beschränkungen des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens hat sich die Geschäftsgrundlage für den zwischen den Parteien abgeschlossenen Mietvertrag schwerwiegend geändert (vgl. BGH aaO., Tz. 43).

(aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Geschäftsgrundlage eines Vertrags durch die bei Vertragsabschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände gebildet, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGH, Urteil vom 1.12.2012 - VIII ZR 307/10 - NJW 2012, 1718 Rn. 26 m.w.N).

(bb) Keine der Parteien hatte bei Abschluss des Mietvertrags im Jahr 2013 die Vorstellung, während der vereinbarten Mietzeit werde es zu einer Pandemie und damit verbundenen erheblichen hoheitlichen Eingriffen in den Geschäftsbetrieb der Kl. kommen, durch die die beabsichtigte Nutzung der Mieträume eingeschränkt wird. Aufgrund der vielfältigen Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie wie Geschäftsschließungen, Kontakt- und Zugangsbeschränkungen und der damit verbundenen massiven Auswirkungen auf das gesellschaftliche und wirtschaftliche Leben in Deutschland während des hier maßgeblichen zweiten Lockdown ab November 2020 bis Mai 2021 ist im vorliegenden Fall die sogenannte große Geschäftsgrundlage betroffen.

Darunter versteht man die Erwartung der vertragschließenden Parteien, dass sich die grundlegenden politischen, wirtschaftlichen und die beabsichtigte Nutzung der Mieträume eingeschränkt wird. Aufgrund der vielfältigen Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie wie Geschäftsschließungen, Kontakt- sozialen Rahmenbedingungen eines Vertrags nicht etwa durch Revolution, Krieg, Vertreibung, Hyperinflation oder eine (Natur-) Katastrophe ändern und die Sozialexistenz nicht erschüttert werde (BGH, Urteil vom 12.1.2022 - XII ZR 8/21 - GE 2022, 145 = juris Tz. 45 m.w.N.; Senat, Urteil vom 1.4.2021 - 8 U 1099/20 - GE 2021, 570, 572; Häublein/Müller NZM 2020, 482, 486 f.; Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Auflage 2021, § 313 Rn. 5). Diese Erwartung der Parteien wurde dadurch schwerwiegend gestört, dass die Kl. aufgrund der zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie erlassenen 10. ÄnderungsVO der SARS-CoV-2-Eindämmungsmaßnahmenverordnung ihr Geschäftslokal in der Zeit vom 2.11.2020 bis Mai 2021 - zum zweiten Mal - für den Publikumsverkehr schließen musste.

(cc) Dafür, dass bei einer zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie behördlich angeordneten Betriebsschließung die tatsächliche Voraussetzung des § 313 Abs. 1 BGB einer schwerwiegenden Störung der Geschäftsgrundlage erfüllt ist, spricht auch die durch Art. 10 des Gesetzes zur weiteren Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Anpassung pandemiebedingter Vorschriften im Gesellschafts-, Genossenschafts-, Vereins- und Stiftungsrecht sowie im Miet- und Patentrecht vom 22. Dezember 2020 (BGBl. I S. 3328) eingefügte Vorschrift des Art. 240 § 7 EGBGB, wonach vermutet wird, dass sich ein Umstand im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB, der zur Grundlage des Mietvertrags geworden ist, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert hat, wenn vermietete Grundstücke oder vermietete Räume, die keine Wohnräume sind, infolge staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie für den Betrieb des Mieters nicht oder nur mit erheblicher Einschränkung verwendbar sind. In der Gesetzesbegründung ist ausgeführt, dass die Vorschrift auch auf zurückliegende Sachverhalte anwendbar sein soll (BGH, Urteil vom 12.1.2022 - XII ZR 8/21 -, GE 2022, 145 = juris Tz. 46 und 48 unter Hinweis auf BT-Drs. 19/25322 S. 24 m.w.N.).

(b) Eine vertragliche Vereinbarung, wonach die COVID-19-bedingte Schließung des Geschäftslokals in den Risikobereich einer der Parteien fallen soll - wodurch regelmäßig die Möglichkeit ausscheidet, sich bei Verwirklichung des Risikos auf eine Störung der Geschäftsgrundlage zu berufen (vgl. BGH, Urteil vom 12.1.2022 - XII ZR 8/21 -, GE 2022, 145 = juris Tz. 49 ff.; BGH NJW 2020, 331 Rn. 37 mwN) - ist weder ersichtlich noch vorgetragen.

(c) Mangels entgegenstehender Anhaltspunkte kann auch davon ausgegangen werden, dass die Parteien den Mietvertrag mit einem anderen Inhalt abgeschlossen hätten, wenn sie bei Vertragsschluss im Jahr 2013 die Möglichkeit einer Pandemie und die damit verbundene Gefahr einer hoheitlich angeordneten Betriebsschließung vorausgesehen und bedacht hätten. Es ist anzunehmen, dass redliche Mietvertragsparteien für diesen Fall das damit verbundene wirtschaftliche Risiko nicht einseitig zu Lasten des Mieters geregelt, sondern in dem Vertrag fürdiesen Fall eine Möglichkeit zur Mietanpassung vorgesehen hätten (vgl. BGH, Urteil vom 12.1.2022 - XII ZR 8/21 -, GE 2022, 145 = juris Tz. 52).

(d) Die pandemiebedingte Schließung des Gastronomiebetriebs der Kl. berechtigt auch zu einer Vertragsanpassung, weil sie nicht allein das Verwendungsrisiko der Kl. betrifft und ihr daher auch nicht einseitig aufgebürdet werden kann.

(aa) Neben dem Wegfall der Geschäftsgrundlage verlangt § 313 Abs. 1 BGB als weitere Voraussetzung, dass dem betroffenen Vertragspartner unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Hierfür ist erforderlich, dass ein Festhalten an der vereinbarten Regelung für die betroffene Partei zu einem nicht mehr tragbaren Ergebnis führt (BGH, Urteil vom 12.1.2022 - XII ZR 8/21 -, GE 2022, 145 = juris Tz. 53; BGH, Urteil vom 1.2.2012 - VIII ZR 307/10 - NJW 2012, 1718 Rn. 30 mwN). Deshalb kommt eine Vertragsanpassung zugunsten des Mieters jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn ihm ein unverändertes Festhalten an der vertraglich vereinbarten Miethöhe unter Abwägung aller Umstände einschließlich der vertraglichen Risikoverteilung zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 11.12.2019 - VIII ZR 234/18 - GE 2020, 330 = NJW-RR 2020, 523 Rn. 20 ff.).

(bb) Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Zwar trägt im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache, wozu bei der gewerblichen Miete vor allem die Chance, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können, gehört (vgl. BGH, Urteil vom 21.9.2005 - XII ZR 66/03 - NJW 2006, 899, 901), selbst wenn es durch nachträgliche gesetzgeberische oder behördliche Maßnahmen zu einer Beeinträchtigung des Gewerbebetriebs des Mieters kommt (BGH Urteil vom 13.7.2011 - XII ZR 189/09 - GE 2011, 1226 = NJW 2011, 3151 Rn. 9). Beruht die enttäuschte Gewinnerwartung des Mieters aber auf einer hoheitlichen Maßnahme zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie wie einer Betriebsschließung für einen gewissen Zeitraum, geht dies über das gewöhnliche Verwendungsrisiko des Mieters hinaus (vgl. BGH, Urteil vom 12.1.2022 - XII ZR 8/21 -, GE 2022, 145 = juris Tz. 55 mwN; Senat, GE 2021, 570, 572; Häublein/Müller, NZM 2020, 482, 487). Der BGH hat hierzu in seinem Urteil vom 12.1.2022 unter Tz. 55 ausgeführt:

„Die wirtschaftlichen Nachteile, die ein gewerblicher Mieter aufgrund einer pandemiebedingten Betriebsschließung erlitten hat, beruhen nicht auf unternehmerischen Entscheidungen oder der enttäuschten Vorstellung, in den Mieträumen ein Geschäft betreiben zu können, mit dem Gewinne erwirtschaftet werden. Sie sind vielmehr Folge der umfangreichen staatlichen Eingriffe in das wirtschaftliche und gesellschaftliche Leben zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie, für die keine der beiden Mietvertragsparteien verantwortlich gemacht werden kann. Die Art der Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie wurde zudem von dem Ziel bestimmt, menschliche Kontakte aus Gründen des Infektionsschutzes weitgehend zu reduzieren. Die Maßnahmen waren nach epidemiologischen Gesichtspunkten ausgewählt, knüpften dabei aber grundsätzlich weder an spezifische Eigenschaften des vom Mieter geführten Gewerbebetriebs noch an solche des Mietobjekts an (BeckOGK/Martens [Stand: 1. Oktober 2021], BGB § 313 Rn. 246). Durch die COVID-19-Pandemie hat sich damit letztlich ein allgemeines Lebensrisiko verwirklicht, das von der mietvertraglichen Risikoverteilung ohne eine entsprechende vertragliche Regelung nicht erfasst wird. Diese Systemkrise mit ihren weitreichenden Folgen hat vielmehr zu einer Störung der großen Geschäftsgrundlage geführt. Das damit verbundene Risiko kann regelmäßig keiner Vertragspartei allein zugewiesen werden (KG GE 2021, 570, 572; Häublein/Müller, NZM 2020, 482, 487; Römermann, NJW 2021, 265, 268). Schließlich ging auch der Gesetzgeber bei der Schaffung des Art. 240 § 7 EGBGB davon aus, dass ohne entsprechende vertragliche Regelungen Belastungen infolge staatlicher Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie regelmäßig weder der Sphäre des Vermieters noch des Mieters zuzuordnen sind (BT-Drs. 19/25322 S. 21).“

(2) Bei der Bestimmung des Anpassungsinhalts besteht im Grundsatz ein weiter Ermessensspielraum (MüKoBGB/Finkenauer, 8. Aufl. 2019, § 313 Rn. 89; Häublein/Müller, NZM 2020, 481, 489). Der Vertrag muss so angepasst werden, dass diejenige Partei, die bei unverändertem Vertrag ein ihr nicht zugewiesenes Risiko trüge, von eben diesem Risiko befreit wird; der Eingriff in den Vertrag darf daher nicht weiter gehen, als zur Risikobefreiung erforderlich. Die Vertragsanpassung darf vor allem nicht dazu führen, dass nunmehr der andere Teil die Folgen des sich realisiert habenden Risikos trägt (Häublein/Müller, aaO.).

(a) Nach diesem Maßstab kam zum Zeitpunkt der Kündigung vom 1.12.2021 - noch - keine Anpassung der Miethöhe in Betracht. Zu diesem Zeitpunkt konnte die Kl. weder die von ihr durch die pandemiebedingte Schließung erlittenen Nachteile noch etwaige Vorteile durch staatliche Unterstützungsleistungen absehen.

(aa) Ob der Mieter eine Anpassung der Miete für den Zeitraum der Schließung verlangen kann, bedarf nach § 313 Abs. 1 BGB einer umfassenden Abwägung, bei der sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind.

Bei der vorzunehmenden Abwägung ist zunächst von Bedeutung, welche Nachteile dem Mieter durch die Geschäftsschließung und deren Dauer entstanden sind. Diese werden bei einem gewerblichen Mieter primär in einem konkreten Umsatzrückgang für die Zeit der Schließung bestehen, wobei jedoch nur auf das konkrete Mietobjekt und nicht auf einen möglichen Konzernumsatz abzustellen ist. Bei der vorzunehmenden Abwägung ist zunächst von Bedeutung, welche Nachteile dem Mieter durch die Geschäftsschließung und deren Dauer entstanden sind. Diese werden bei einem gewerblichen Mieter primär in einem konkreten Umsatzrückgang für die Zeit der Schließung bestehen, wobei jedoch nur auf das konkrete Mietobjekt und nicht auf einen möglichen Konzernumsatz abzustellen ist. Zu berücksichtigen kann auch sein, welche Maßnahmen der Mieter ergriffen hat oder ergreifen konnte, um die drohenden Verluste während der Geschäftsschließung zu vermindern (BGH, Urteil vom 12.1.2022 - XII ZR 8/21 - GE 2022, 145 = juris Tz. 58).

Da eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage nicht zu einer Überkompensierung der entstandenen Verluste führen darf, sind bei der Prüfung der Unzumutbarkeit grundsätzlich auch die finanziellen Vorteile zu berücksichtigen, die der Mieter aus staatlichen Leistungen zum Ausgleich dieser pandemiebedingten Nachteile erlangt hat, wenn sie nicht als Darlehen gewährt wurden (BGH, Urteil vom 12.1.2022 - XII ZR 8/21 - GE 2022, 145 = juris Tz. 59 m.w.N.), oder aus einer einstandspflichtigen Betriebsversicherung des Mieters erhalten hat (BGH, Urteil vom 12.1.2022 - XII ZR 8/21 - GE 2022, 145 = juris Tz. 59; OLG Frankfurt NZM 2021, 395, 402; Häublein/Müller, NZM 2020, 482, 488 f.).

(bb) Hier hat die Kl. nach ihrem Vortrag am 7.12.2020 die sog. Novemberhilfe und am 25.1.2021 die sog. Dezemberhilfe beantragt, die ihr erst am 9.2.2021 bzw. 8.3.2021 bewilligt wurden. Ob eine Miethöhenanpassung vorzunehmen ist, ließ sich zu dem Zeitpunkt der Kündigung vom 1.12.2020 daher noch nicht beurteilen.

(cc) Indes kommt nicht nur die Herabsetzung in Betracht, sondern auch eine temporäre Beschränkung der Zahlungspflicht, mithin eine Stundung der Mieten (vgl. BeckOK BGB/Lorenz, Stand 1.1.2021, § 313 Rn. 88; Häublein/Müller, NZM 2020, 481, 489, 490).

So war die Kl. wohl schon aufgrund der am 29.10.2020 verordneten Geschäftsschließung ab 2.11.2020 hinsichtlich der Miete für November 2020, jedenfalls aber angesichts der am 29.11.2020 verordneten Verlängerung des Lockdown hinsichtlich der Miete für Dezember 2020 bis auf Weiteres berechtigt, unter Hinweis auf ihre erheblichen pandemiebedingten Umsatzeinbußen die Stundung eines angemessenen Teils der Miete zu fordern. In den Fällen, in denen - wie hier - das Geschäftslokal geschlossen werden musste und daher nur wenige oder gar keine Umsätze erzielt wurden, ist eine Stundung eines Teils der Miete als Ausdruck einer pandemiebedingten Risikoteilung interessengerecht (s. a. Häublein/Müller, NZM 2020, 481, 490, wonach 50 % der Miete gestundet werden können).

(dd) Dem steht nicht entgegen, dass die Kl. erst nach der Kündigung eine Stundung der Mieten verlangt hat.

(1) Die Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB ist nur auf Einrede hin zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 24.3.2010 - VIII ZR 160/09 - GE 2010, 685 = NJW 2010; 1663 Rn. 16; MüKoBGB/Finkenauer, 8. Aufl. 2019, § 313 Rn. 125; Häublein/Müller, NZM 2020, 481, 490).

Die Einrede der Störung der Geschäftsgrundlage durch die behördlich angeordnete Schließung von Gastronomiebetrieben ab dem 2.11.2020 konnte frühestens ab deren Ankündigung mit Pressemitteilung der Bundesregierung vom 28.10.2020 erfolgen, da erst durch die Schließung des Gastronomiebetriebs der Kl. die Geschäftsgrundlage des Mietvertrages der Parteien gestört wurde.

Die Kl. hat erstmals mit anwaltlichem Schreiben vom 21.1.2021 und damit deutlich nach der Kündigung vom 1.12.2020 eine Herabsetzung der Mieten für November und Dezember 2020 (gemäß § 536 BGB bzw. § 311 Abs. 1 BGB) geltend gemacht.

(a) Soweit die Kl. in der Klageschrift vorgetragen hat, dass sie mit Schreiben vom 8.10.2020 durch ihre damaligen Bevollmächtigten eine Vertragsanpassung wegen ihrer finanziellen Last aufgrund der besonderen Situation, die nicht dem üblichen unternehmerischen Risiko entspreche, gefordert habe, betraf dies ausweislich des als Anlage K11 vorgelegten anwaltlichen Schreibens vom 8.10.2020 nur eine Vertragsanpassung bezüglich eines etwaigen Frühstücksangebots, nicht aber Modalitäten der Mietzahlung.

(b) Mit dem von der Kl. auf den Hinweis des Senats vom 7.2.2022 vorgelegten anwaltlichen Schreiben vom 26.6.2020 hat die Kl. kein wirksames Vertragsanpassungsverlangen erklärt.

Es ist bereits zweifelhaft, ob die Kl. mit der darin gewählten Formulierung, die da lautet

„Aufgrund der Krisensituation ist auch das Restaurant ,P.‘, was von unserer Mandantin betrieben wird, nach wie vor stark betroffen. Insoweit dürfte eine Stundung der Mietbeträge ab Juli 2020 für unsere Mandantin infrage kommen. Diesbezüglich werden wir noch einmal Rücksprache halten.“

eine Vertragsanpassung verlangt und damit eine Einrede nach § 313 Abs. 1 BGB erhoben hat oder nicht lediglich mitgeteilt hat zu erwägen, eine solche Vertragsanpassung zukünftig von der Bekl. zu verlangen. Jedenfalls konnte die Kl. am 26.6.2020 keine Stundung der Miete für Juli bis Oktober 2020 im Hinblick auf die Covid-19-Pandemie verlangen, weil ein Betrieb des Restaurants in diesem Zeitraum nicht untersagt war. Ab dem 15.5.2020 durften Restaurants und Gaststätten wieder geöffnet werden. Ausbleibende Kundschaft auch in dem Zeitraum, in denen der Betrieb der Kl. nicht von einer Zwangsschließung betroffen war, fällt in das wirtschaftliche Risiko des Gewerbemieters, denn das Verwendungsrisiko liegt grundsätzlich beim Mieter (BGH, Urteil vom 13.7.2011 - XII ZR 189/09 - GE 2011, 1226 = juris Tz. 8 f.). Diese Beurteilung ist durch das Urteil des BGH vom 12.1.2022 - XII ZR 8/21 - nicht in Frage gestellt worden. Umsatzeinbußen durch die nach Wiederöffnung der Gastronomie zunächst angeordnete Begrenzung der Öffnungszeiten von Restaurants und Gaststätten hat die Kl. weder dargetan noch sind sie sonst ersichtlich. Die Beeinträchtigungen durch die Corona-Pandemie sind ungeachtet der Bemühungen der Kl. nur insoweit zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, als die Kündigung gemäß Art. 240 § 2 EGBGB nicht auf Mietrückstände aus den Monaten April bis Juni 2021 gestützt werden konnte.

(c) Die erst mit anwaltlichem Schreiben vom 21.1.2021 verlangte Herabsetzung der Miete führt zu einer Vertragsanpassung ab 2.11.2020.

Die Einrede nach § 313 Abs. 1 BGB hat ihre Grundlage in § 242 BGB und entfaltet jedenfalls im vorliegenden Fall Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Störung der Geschäftsgrundlage ab 2.11.2020 mit der Folge, dass sich die Kl. zum Zeitpunkt der Kündigung vom 1.12.2020 nicht mit den vollständigen Mieten für die Monate November und Dezember 2020 in Verzug befand, § 286 Abs. 1 und 2 Nr. 1 BGB.

(aa) Die Frage, auf welche Grundlage sich das Einrederecht aus § 313 BGB stützt, ist umstritten (vgl. zum Streitstand MüKoBGB/Finkenauer, 8. Auflage 2019, § 313 Rn. 125; NK-BGB/Jung, 4. Auflage 2021, § 313 Rn. 128).

Der Senat schließt sich der wohl herrschenden Meinung an, welche die Einrede aus § 313 BGB auf § 242 BGB (dolo-agit-Einrede) stützt, da der Gläubiger ansonsten die geltend gemachte Leistung sofort wieder herauszugeben hätte (s. a. MüKoBGB/Finkenauer, 8. Auflage 2019, § 313 Rn. 125 m.w.N. und Rn. 126; NK-BGB/Jung, 4. Auflage 2021, § 313 Rn. 128). Zwar hat die Grundlagenstörung keine automatische rechtsvernichtende Wirkung. § 242 BGB als Grundlage des Einrederechts erlaubt aber eine wertende Betrachtung (s. a. NK-BGB/Jung, 4. Auflage 2021, § 313 Rn. 128), welche ein Kernelement der Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist, und hierfür sprechen auch systematische Gesichtspunkte. Denn § 313 BGB ist eine vertragliche Ausformung des Gedankens von Treu und Glauben (s. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Auflage 2022, § 313 Rn. 1), so dass auch ein darauf gründendes Einrederecht auf diesem Gedanken gründen sollte.

Der Senat folgt nicht der Ansicht, dass das Einrederecht aus § 313 BGB auf dem Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB, dessen Geltendmachung den Zahlungsverzug nicht rückwirkend entfallen lässt (s. dazu Staudinger/Bittner/Kolbe, BGB [2019] § 273 Rn. 119 und Staudinger/Feldmann, BGB [2019] § 286 Rn. 18), beruht (so Lorenz in: BeckOK BGB, 61. Edition Stand 1.2.2022, § 131 Rn. 85; Schmidt-Kessel/Baldus, NJW 2002, 2076). Hiergegen spricht nicht nur, dass die Leistung des Schuldners nicht mit der des Gläubigers in einem Abhängigkeitsverhältnis steht, sondern es um die Reduzierung der schuldnerischen Leistung geht (s. a. MüKoBGB/Finkenauer, 8. Auflage 2019, § 313 Rn. 126). Wenn der Wegfall der Geschäftsgrundlage als Verteidigung vorgebracht wird, ist eine Verurteilung des Bekl. zur Erfüllung Zug um Zug gegen Anpassung - ohne zwischenzeitliche Einigung über die Anpassung - auch kaum vollstreckbar (vgl. hierzu Schmidt-Kessel/Baldus, NJW 2002, 2077).

Der Anwendbarkeit von § 320 BGB steht jedenfalls im vorliegenden Fall entgegen, dass die Kl. nach dem Mietvertrag hinsichtlich der Mieten vorleistungspflichtig ist. Für den Vorleistungspflichtigen entfällt das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB (Grüneberg/Grüneberg, BGB, 81. Auflage 2022, § 320 Rn. 17).

(d) Die Kl. kann auch materiell eine Anpassung der Miete für November 2020 und Dezember 2020 beanspruchen.

(aa) Im Regelfall sollte sich die Anpassung bei Dauerschuldverhältnissen zwar allein auf die künftigen, noch nicht ausgetauschten Leistungen beziehen (BGH NJW 2004, 3115, 3116; BGH NJW 1983, 2143, 2144; MüKoBGB/Finkenauer, 8. Auflage 2019, § 313 Rn. 97; NK-BGB/Jung, 4. Auflage 2021, § 313 Rn. 126). Nach der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des BGH schließt aber bereits der Wegfall der Geschäftsgrundlage und nicht erst das Anpassungsverlangen den Verzug aus mit der Folge der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 25.11.2020 - VIII ZR 252/18 - BGHZ 228, 1, Tz. 34 bei juris). Auch ist ausnahmsweise der Vertrag rückwirkend anzupassen bzw. kann aufgehoben werden, wenn z. B. gemeinsame Vorstellungen i.S.v. § 313 Abs. 2 BGB von Anfang an falsch waren (vgl. BGH NJW 2004, 3115, 3116 in einem Fall, in der die Geschäftsgrundlage bereits im Zeitpunkt eins Mieterhöhungsverlangens unrichtig war; s. a. BGH NJW 1979, 1818; BGH NJW 2001, 1204, 1206), Störungen den Parteien erst später bekannt werden oder ein Festhalten am Vertrag unzumutbar ist, weil ein Vertragszweck, der erst nach der Erfüllung verwirklicht werden sollte, vereitelt wird (BGH NJW 1999, 653).

Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend die Vertragsanpassung ab der Störung der Geschäftsgrundlage durch die behördliche Schließungsanordnung mit Wirkung ab 2.11.2020 vorzunehmen. Denn die Anpassung nach § 313 Abs. 1 BGB wird durch die Äquivalenzstörung gerechtfertigt (vgl. BGH NJW 2013, 1530 Rn. 26) und gibt damit den Zeitraum der Anpassung vor. Auch wenn § 313 Abs. 1 BGB einen „Anspruch“ gibt, begründet dieser schon eine Einrede (BGH NJW 2010, 1663 Rn. 16).

(bb) Im Übrigen ist vorliegend nach der gebotenen umfassenden Bewertung der Interessen beider Parteien eine Rückwirkung angemessen, weil die Bekl. dadurch nicht unerwartet getroffen wird (vgl. MüKoBGB/Finkenauer, 8. Auflage 2019, § 313 Rn. 98, wonach eine Anpassung für die Vergangenheit desto eher in Betracht kommt, je geringer die Schutzwürdigkeit des Anpassungsgegners ist).

Die angeordnete Schließung von Gaststätten ab dem 2.11.2020 wurde durch die Pressemitteilung der Bundesregierung vom 28.10.2020 allgemein bekannt. Die Kl. hat nicht nur mit Anwaltsschreiben vom 8.10.2020 eine Vertragsanpassung wegen der Pandemie - allerdings zum Frühstücksangebot - als erforderlich bezeichnet. Schon mit eMail vom 23.3.2020 (Anlage zum Schriftsatz der Bekl. vom 1.3.2022) hatte die Kl. die Bekl. um Stundung der Mietzahlungen gebeten. Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.6.2020 hat sie weiterhin zumindest mitgeteilt zu erwägen, zukünftig von der Bekl. eine Vertragsanpassung dahingehend, dass ab Juli 2020 wegen der Krisensituation die Mieten gestundet werden, zu verlangen. Aufgrund dieser Umstände musste die Bekl. seit der Anordnung der Schließung der Gastronomiebetriebe Ende Oktober 2020 damit rechnen, dass die Kl. jedenfalls ab der angeordneten Schließung ihrer Gastronomie ab 2.11.2020 und für die Dauer der behördlich angeordneten Schließung nicht mehr willens und in der Lage sein würde, die Mieten für diese Zeiträume fristgerecht zu zahlen. Denn die Kl. hatte bereits im Sommer 2020 und damit vor der behördlichen Schließungsanordnung eine Stundung wegen Störung der Geschäftsgrundlage in Betracht gezogen. Darauf, dass die Kl. es bei einer Einstellung des Frühstücksangebots gemäß ihrem Schreiben vom 8.10.2020 belassen würde, durfte sich die Bekl. angesichts der Mitteilungen vom 23.3.2020 und vom 26.6.2020 nicht verlassen.

Ein Schutz der von der Bekl. getroffenen Dispositionen ist aus diesem Grund nicht angezeigt. Soweit die anwaltlich vertretene Kl. das Verlangen nach Mietanpassung ohne Weiteres nach der behördlichen Schließungsanordnung (nochmals) hätte anbringen können, fällt dies nicht erheblich ins Gewicht, weil sie schon zuvor mehrmals ihren Wunsch nach Stundung der Mieten kundgetan hatte.

2. Die Gründe der Kündigung vom 25.6.2021 fallen nicht unter Ziffer II. letzter Absatz der notariellen Urkunde vom 11.7.2013, so dass die Bekl. hierauf keine Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars M. P. stützen kann.

B. Der Senat hat über die Hilfswiderklage zu befinden, da er die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars P. vom 11.7.2013 wegen der Kündigung vom 1.12.2020 als unzulässig ansieht.

Die Hilfswiderklage ist zulässig, aber unbegründet. Das Mietverhältnis der Parteien wurde durch die außerordentliche Kündigung vom 25.6.2021 nicht beendet.

1. Die Einstellung des Frühstücksangebots berechtigt die Bekl. nicht zur außerordentlichen Kündigung.

a) Zwar hat die Kl. durch die Einstellung des Frühstücksangebots (über angeordnete Schließzeiten wegen Covid hinaus) trotz Abmahnungen vom 18.5.2020 und 7.7.2020 entgegen § 13 Ziffer 1 lit. e MV das vereinbarte Betriebskonzept zum Geschäftsbetrieb nicht eingehalten. Dass die Klausel auf § 4 statt § 14 MV Bezug nimmt, ist ein offensichtlicher, unerheblicher Schreibfehler.

b) Es liegt auch keine unangemessene Benachteiligung des Mieters im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB vor, weil die Klausel die Kündigungsberechtigung nicht ausdrücklich von einer Beeinträchtigung des Vermieters abhängig macht. Die Behauptung der - für das Vorliegen von AGB darlegungs- und beweisbelasteten - Kl., bei dem Mietvertrag handele es sich um AGB der Vermieterin, ist angesichts des substantiierten Vortrags der Bekl. unter Vorlage von eMail-Verkehr nach wie vor nicht hinreichend substantiiert und § 13 Ziffer 1 lit. e MV ist angesichts der Bezugnahme auf das von den Mietvertragsparteien vereinbarte Betriebskonzept auch nicht prima facie eine Allgemeine Geschäftsbedingung.

c) § 13 Ziffer 1 lit. e MV ist aber wegen der gesetzlichen Wertung in § 543 Abs. 1 BGB, dass eine außerordentliche Kündigung nur bei einer Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Mietverhältnisses für die kündigende Vertragspartei berechtigt ist, gemäß § 157 BGB dahin auszulegen, dass der Vermieter nur kündigen kann, wenn die Verletzung des Betriebskonzepts für ihn unzumutbar ist. Dies kann vorliegend nicht festgestellt werden.

Die Bekl. hat ihre Behauptung, sie sei gegenüber dem Betreiber des Apartmenthauses zu einem durchgehenden gastronomischen Angebot inkl. Frühstück verpflichtet, trotz Bestreitens der Kl. und dem diesbezüglichen Hinweis des Senats vom 9.11.2021 nach wie vor nicht ausreichend substantiiert. Aus der von ihr vorgelegten Vereinbarung zwischen der Bekl. und der Betreiberin des Apartmenthauses vom 16.11.2008, in der es unter Ziffer 2.) heißt:

„- Frühstücksangebot wird zwischen 7.00 - 12.00 Uhr angestrebt, wobei dies am Wochenende verlängert bzw. ausgeweitet werden kann“.

ergibt sich keine Verpflichtung der Bekl. zu einem Frühstückangebot. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Bekl. aus dieser Absichtserklärung hinsichtlich eines unterbliebenen Frühstücksangebots in Anspruch genommen werden kann und sie trägt hierzu auch nichts vor.

2. Dass die Kl. Teile der Gaststättenräume durch einen Vorhang abgesperrt hat und die Mieten fürJuni 2020 bis Juni 2021 unpünktlich gezahlt hat, begründet trotz der Abmahnungen vom 7.7.2020 und 10.8.2020 kein außerordentliches Kündigungsrecht der Bekl., da dieses durch § 13 MV abschließend geregelt ist.

C. Die Nebenentscheidungen ergehen nach §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Nichtzulassung der Revision beruht darauf, dass die Gründe des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.