Ordentliche Kündigung wegen Zahlungsrückstands einer Monatsmiete

Ordentliche Kündigung wegen Zahlungsrückstands einer Monatsmiete; analoge Anwendung von § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB für ordentliche Kündigung

Die Kündigungssperrfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB gilt entsprechend für die ordentliche Kündigung. Schon ein Zahlungsrückstand mit einer Monatsmiete kann die ordentliche Kündigung wegen Pflichtverletzung rechtfertigen.

(Leitsatz der Redaktion)

Der Mieter/Bekl. kam mit nach Modernisierung eingeführten Betriebskostenvorschüssen in Zahlungsverzug. Der Vermieter/Kl. kündigte am 5.10.2009 fristgemäß zum 31.7.2010. Mit nachfolgender Zahlungsklage hatte er mit rechtskräftigem Urteil vom 15.11.2010 Erfolg. Die rückständigen Vorschüsse waren rechtzeitig bis zum Ablauf der Kündigungsfrist gezahlt worden. Die ebenfalls erhobene Räumungsklage hatte beim AG Erfolg, was zur Berufung des Mieters zum LG führte. Im Räumungsrechtsstreit hatte der Vermieter eine weitere ordentliche Kündigung erklärt, weil der Mieter eine volle Monatsmiete nicht gezahlt hatte.

Die Kl. hat gegen den Bekl. einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der Wohnung aus § 546 Abs. 1 BGB.

Die Kammer nimmt zunächst Bezug auf den Hinweis vom 4. April 2011, in dem es heißt (unter Nr. II): „[...]

5. Entscheidend für einen möglichen Erfolg der Berufung ist ein Gesichtspunkt, der bisher von den Parteien nicht berücksichtigt worden ist.

a) Die von der Kl. zur Begründung der ordentlichen Kündigung herangezogenen Rückstände basieren auf nicht gezahlten Vorauszahlungen auf die Heizkosten. Gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB kann der Vermieter ein Mietverhältnis wegen Zahlungsverzuges, der auf der Nichtzahlung erhöhter Vorauszahlungen beruht, nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach Rechtskraft des Urteils kündigen, durch das der Mieter zur Zahlung der erhöhten Miete nach §§ 558 bis 560 BGB verurteilt worden ist. § 560 Abs. 4 BGB betrifft die Befugnis des Vermieters zur Erhöhung der Vorauszahlungen auf die Betriebskosten nach einer Abrechnung über die Betriebskosten. Diese Vorschrift gilt auch für den Fall der Neueinführung von Betriebskosten. Der Umstand, dass der Bekl. angekündigt hat, wenigstens Vorauszahlungen in Höhe von 50 € zu leisten, steht der Sperrwirkung der genannten Vorschrift nicht entgegen.

Die Vorschrift des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB betrifft zwar den Fall einer fristlosen Kündigung. Es lässt sich aber durchaus die Auffassung vertreten, dass eine analoge Anwendung auch für den Fall einer ordentlichen Kündigung gemäß § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB gilt. Der Vorschrift liegt offensichtlich der Gedanke zugrunde, dass die Wirksamkeit einer Mieterhöhungserklärung wegen gestiegener Vorauszahlungen durchaus zweifelhaft sein kann und vermieden werden soll, dass der Mieter durch die Nichtzahlung der erhöhten Vorschüsse auf die Nebenkosten in die Gefahr gerät, die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung zu schaffen. Deswegen soll der Vermieter gehalten sein, seinen Anspruch auf Zahlung der erhöhten Vorschüsse erst gerichtlich geltend zu machen, bevor er eine fristlose Kündigung erklärt. Durch ein solches Urteil wird verbindlich festgestellt, ob der geltend gemachte Anspruch auf die erhöhten Vorauszahlungen besteht. Dieser Gesichtspunkt greift dabei ebenfalls ein, wenn der Vermieter keine fristlose, sondern eine ordentliche Kündigung erklärt. Auch in diesem Falle ist der Mieter schutzbedürftig. Es wird deshalb durchaus die Auffassung vertreten, dass § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB auch für eine ordentliche Kündigung gilt, wenngleich nicht verkannt werden soll, dass diese Auffassung umstritten ist (Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., §569 Rdnr. 62 m.w.N.; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Rn. XII 156, Seite 1590).

b) Ebenso ist hier im vorliegenden Fall zu beachten, dass der Bekl. vor dem Wirkungszeitpunkt der ordentlichen Kündigung, dem 31. Juli 2010, die rückständigen Vorauszahlungen vollständig gezahlt hat, wie die Kammer in dem Urteil vom 15. November 2010 - 67 S 641/09 - festgestellt hat. Gegenstand dieses Rechtsstreits waren auch die Vorauszahlungen auf die Heizkosten, wegen deren Nichtzahlung die ordentliche Kündigung erklärt worden ist. Die nachträgliche Zahlung kann dazu führen, dass das Verschulden des Bekl. in einem ‚milderen Licht' zu sehen ist. ..."

An dieser Auffassung hält die Kammer auch nach den weiteren Schriftsätzen der Parteien fest.

Die Kammer teilt insbesondere nicht die Auffassung der Kl., dass § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB nicht auf die Fälle des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB übertragbar sei. Die Kl. verweist dazu darauf, dass der Bundesgerichtshof ausdrücklich eine Anwendung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB abgelehnt habe. Dies ist aus Sicht des Gerichts jedoch nicht dasselbe. Es trifft zunächst zu, dass § 569 Abs. 3 BGB sich nach dem Wortlaut nur zu § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB verhält. Allerdings betrifft § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB eine Klarstellung zum Verschulden. Auf dieses Verschulden kommt es bei § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB gerade an. Diese Frage kann aus Sicht der Kammer dahinstehen. Sie ist bislang allerdings nicht höchstrichterlich entschieden.

Die Berufung ist (nunmehr) jedenfalls unbegründet, da die Kündigung der Kl. vom 12. November 2010 durchgreift.

Der Bekl. hatte zu diesem Zeitpunkt die Novembermiete - in voller Höhe - nicht gezahlt. Insoweit ist eine Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB möglich (Lehmann-Richter/Stützer, Kündigungsmöglichkeiten bei Zahlungsverzug, GE 2010, 889/890 f., unter II, m.w.N. - u. a. LG Wiesbaden, NZM 2003, 713, und AG Mitte, GE 2007, 155). Eine Entscheidung des BGH zu den Erheblichkeitsgrenzen gibt es bislang nicht. Die Kammer geht davon aus, dass es grundsätzlich eine Pflichtverletzung des Mieters ist, wenn er seine Hauptleistungspflicht - Mietzahlung - nicht erfüllt. Diese Pflichtverletzung ist jedenfalls bei Zahlung einer vollen Monatsmiete nicht unerheblich im Sinne der Vorschrift. Wollte man dagegen auf die Grenzen aus § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB ggf. i.V.m. § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB abstellen, liefe die ordentliche Kündigung gerade im Fall einer Verletzung der Hauptleistungspflicht leer.

Der Bekl. kann sich nicht darauf berufen, dass die in § 4 Nr. 1 des Mietvertrags vereinbarte Vorfälligkeit unwirksam wäre. Die Aufrechnung ist in § 5 des Mietvertrags nicht ausgeschlossen, es handelt sich nur um eine wirksame Ankündigungsklausel.

Soweit der Bekl. weiter einwendet, dass die Verzögerung bei der Novembermiete auf einem Verschulden des JobCenters beruhe, hat er auch damit keinen Erfolg.

Das JobCenter ist nicht Erfüllungsgehilfe des Mieters, wenn - wie hier - direkt an den Vermieter überwiesen wird (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2009 - VIII ZR 64/09 = GE 2009, 1613). Der Bekl. hat jedoch für ein Verschulden des JobCenters nicht ausreichend vorgetragen. Die Kammer hat dem Bekl. mit Beschluss vom 11. August 2011 aufgrund der mündlichen Verhandlung aufgegeben, seinen Vortrag dazu zu substantiieren. Der Bekl. trägt selbst vor, dass sein Verlängerungsantrag für die Leistungen beim JobCenter vom 18. Oktober 2010 am 29. Oktober 2010 dort eingegangen sei. Selbst wenn man unterstellt, wie dies der Bekl. behauptet, dass die Weiterbewilligung früher immer recht schnell erfolgt wäre, so kann doch nicht erwartet werden, dass bei einem am Ende des einen Monats eingegangenen Antrag die Mietzahlung schon am Beginn des nächsten Monats gesichert ist. Selbst in einem laufenden Verfahren mit schon mehreren Bewilligungen musste der Bekl. hier zumindest mit einer Woche bis zehn Tagen Bearbeitungszeit rechnen. Seine Einreichung des Antrags war verspätet, zumal nach den eigenen Angaben in dem Antrag noch „Nachweise nachgereicht" werden sollten. Die verspätete Mietzahlung im November beruht so nicht auf einem Verschulden des JobCenters. Aus den vom Bekl. benannten und beigezogenen Akten 19 C 27/10 des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg ergibt sich nicht anderes.

5) Die Revision war gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zuzulassen, da höchstrichterlich zum einen bislang nicht entschieden ist, ob § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB auf § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB bei Zahlungsverzug anzuwenden ist und zum anderen eine höchstrichterliche Entscheidung dazu aussteht, bei welchem Rückstand eine Kündigung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB unterhalb der Grenzen aus § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB ggf. i.V.m. § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB zulässig ist.

Wann ein Mietverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden kann, regelt das BGB für alle Arten von Mietverhältnissen in § 543. Speziell (nur) für Wohnraum geltende und die Grundvorschriften (§ 543 BGB) ergänzende Regelungen enthält § 569. Unter anderem ist dort Folgendes bestimmt: Ist der Mieter rechtskräftig zur Zahlung einer erhöhten Miete nach den §§ 558 bis 560 BGB – mithin zu einer höheren ortsüblichen Miete, einem Modernisierungszuschlag oder höheren Betriebskosten – verurteilt worden, kann der Vermieter nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach rechtskräftiger Verurteilung wegen Zahlungsverzuges kündigen (Sperrfrist). Ausnahme: Die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung sind bereits wegen Zahlungsverzugs mit der bisherigen Miete erfüllt (§ 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB). Diese Regelung soll nach Ansicht des LG Berlin, ZK 67, entsprechend auch für die ordentliche Kündigung gelten. Der Zahlungsverzug des Mieters mit einer Monatsmiete kann schon die ordentliche, fristgerechte Kündigung rechtfertigen.

Die Wohnung des Mieters wurde modernisiert. Das hatte zur Folge, dass der Mieter (erhöhte) Betriebskostenvorschüsse zahlen sollte. Der Mieter kam mit diesen in Zahlungsverzug und wurde vom Vermieter wegen der nicht gezahlten Vorschüsse ordentlich und fristgerecht gekündigt. Die Zahlungsklage des Vermieters hatte Erfolg. Das entsprechende Urteil wurde im November 2010 rechtskräftig. Die rückständigen Vorschüsse zahlte der Mieter noch vor Ablauf der Kündigungsfrist. Die daneben erhobene Räumungsklage des Vermieters hatte beim Amtsgericht Erfolg, was zur Berufung des Mieters zum Landgericht führte. In dem Räumungsstreit hatte der Vermieter wegen Zahlungsverzugs mit einer vollen Monatsmiete erneut fristgerecht gekündigt.

Die Berufung wurde zurückgewiesen. Bezüglich der ordentlichen Kündigung wegen nicht gezahlter Betriebskostenvorschüsse meinte die Kammer, die (vorliegend nicht eingehaltene) Sperrfrist von zwei Monaten nach Rechtskraft eines Zahlungsurteils wegen der Mieterhöhung würde zwar nach der Gesetzessystematik nur für die fristlose Kündigung gelten, sei jedoch entsprechend auch für die ordentliche Kündigung heranzuziehen. Letztlich komme es darauf aber im vorliegenden Fall nicht an, weil die Räumungsklage schon wegen einer in dem Rechtsstreit erfolgten weiteren fristgerechten Kündigung begründet sei. Der Beklagte habe nämlich die November-Miete für 2010 in voller Höhe nicht gezahlt und damit eine Vertragsverletzung nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB begangen. Wollte man auf die Grenzen für die fristlose Kündigung aus § 543 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. mit § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB abstellen, liefe die ordentliche Kündigung gerade im Fall einer Verletzung der Hauptleistungspflicht leer.

Die Kammer hat die Revision zugelassen, da höchstrichterlich zum einen bislang nicht entschieden sei, ob die Regelung des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB (fristlose Kündigung) auf § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB (ordentliche Kündigung) anzuwenden sei und auch eine höchstrichterliche Entscheidung dazu ausstehe, bei welchem Rückstand eine ordentliche Kündigung unterhalb der Grenzen für eine fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs zulässig sei.

Nach der Entscheidung der ZK 67 kam es für den Räumungsanspruch des Vermieters nicht auf den Zahlungsverzug wegen der unterlassenen Zahlung der erhöhten Betriebskostenvorschüsse an. Deshalb kam es auch nicht auf die sich der Kammer aufdrängende Rechtsfrage zur analogen Anwendung der Kündigungssperrfrist aus § 569 BGB an. Insofern geht dieser Teil der Revisionszulassung ins Leere. Die weitere Rechtsfrage, wegen der die Kammer die Revision zugelassen hat, ist allerdings vom BGH bisher nicht entschieden. Dogmatisch würde sicher der Zahlungsverzug mit einer Monatsmiete rein rechnerisch ausreichen, da für die ordentliche Kündigung keine Vorgaben für den Zahlungsverzug existieren. Das Hauptgewicht liegt in der Beurteilung, ob der Zahlungsverzug mit einer Monatsmiete das erforderliche berechtigte Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses ergibt. In diesem Zusammenhang wird auf die Urteile des BGH vom 11. Januar 2006 - VIII ZR 364/04, GE 2006, 508 und vom 13. Juli 2010 - VIII ZR 129/09 unter Rn. 21, GE 2010, 1111 sowie auf Schach in Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, § 573 Rn. 10 Bezug genommen. Es könnte viel dafür sprechen, dass auch der BGH auf die Regelung in § 543 BGB zur Errechnung eines zur Kündigung berechtigenden Zahlungsrückstands zurückgreift.