Ordentliche Zahlungsverzugskündigung vor Ablauf einer in einer Abmahnung gesetzten Zahlungsfrist, Klageerweiterung durch in zweiter Instanz erklärte Eigenbedarfskündigung bei Absicht auf Berufungszurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO

1. Spricht der Vermieter gegenüber dem Mieter wegen Zahlungsverzuges eine fristgebundene (Ab-) Mahnung aus, verzichtet er damit konkludent auf den Ausspruch einer außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung bis zum fruchtlosen Ablauf der gesetzten Frist. Eine auf den (ab-) gemahnten Zahlungsverzug gestützte Kündigung ist deshalb unwirksam, wenn sie vor Fristablauf erklärt wird.

2. Legt der Vermieter Berufung gegen die Abweisung seiner auf eine erstinstanzlich in den Prozess eingeführte Kündigung gestützten Räumungsklage ein, darf das Berufungsgericht eine erstmals im Rahmen der Berufung geltend gemachte weitere Kündigung analog § 524 Abs. 4 ZPO nicht berücksichtigen, wenn es beabsichtigt, die Berufung, soweit diese die bereits im ersten Rechtszug eingeführte Kündigung betrifft, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlusswege zurückzuweisen.

I. Die Parteien streiten um die Räumung und Herausgabe einer an die Bekl. vermieteten Wohnung. Die Räumungsklage des Kl. hat das Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil abgewiesen. […]

Gegen das ihm am 31. Mai 2017 zugestellte Urteil richtet sich die am 2. Juni 2017 eingegangene und begründete Berufung des Kl.

Er ist der Auffassung, die von ihm bereits im ersten Rechtszug geltend gemachten verhaltensbedingten Kündigungen seien der Auffassung des Amtsgerichts zuwider wirksam. Außerdem finde das Mietverhältnis durch seine erstmals im zweiten Rechtszug ausgesprochene Eigenbedarfskündigung vom 6. Juli 2017 seine Beendigung. […]

II. Die Berufung der Kl. war gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 aus den Gründen des Hinweisbeschlusses als offensichtlich unbegründet zurückzuweisen. Die Stellungnahme des Kl. vom 23. August 2017 rechtfertigt keine ihm günstigere Beurteilung.

Der auf § 573 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB gestützten Zahlungsverzugskündigung vom 11. November 2016 ist der Erfolg bereits deshalb versagt, weil sie vor Ablauf der in der (Ab-) Mahnung des Kl. vom 4. November 2016 gesetzten Zahlungsfrist erklärt wurde.

Mit dem Ausspruch einer befristeten (Ab-) Mahnung erklärt der Kündigende konkludent den Verzicht auf das Recht zur außerordentlichen und ordentlichen Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Er gibt mit einer (Ab-) Mahnung zu erkennen, er sehe das Vertragsverhältnis noch nicht als so gestört an, dass er es nicht mehr fortsetzen könne. Auf das dafür maßgebliche Motiv kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. nur BAG, Urt. v. 12. Mai 2011 - 2 AZR 479/09, NZA-RR 2012, 43, juris Tz. 53 m.w.N.).

Der Kl. hat mit der (Ab-) Mahnung vom 4. November 2016 darum gebeten, „die säumigen Beträge bis zum 14. Oktober 2016 zu überweisen“. Darin lag ein bewusster Verzicht auf das Recht zur Kündigung vor Ablauf der gesetzten Frist. Der mit einer (Ab-) Mahnung verbundene Verzicht auf ein Kündigungsrecht erfasst auch das Recht, aus einem Grund im Verhalten des Vertragspartners zu kündigen, der sich aus dem betreffenden Sachverhalt ergibt. Denn dem Kündigenden ist es im Falle der (Ab-) Mahnung verwehrt, zur Rechtfertigung einer späteren Kündigung ausschließlich den der (Ab-) Mahnung zugrunde liegenden Sachverhalt heranzuziehen (vgl. BAG, aaO., juris Tz. 55 m.w.N.).

Das Amtsgericht hat das Schreiben vom 4. November 2016 zutreffend dahingehend ausgelegt, dass den Bekl. darin eine erst am 14. November 2016 endende Zahlungsfrist eingeräumt wurde. Bei einer Abmahnung handelt es sich um eine empfangsbedürftige geschäftsähnliche Handlung, auf die die Regelungen über Willenserklärungen entsprechende Anwendung finden (vgl. Niemann, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2017, § 626 Rz. 30 m.w.N.). Bei Anwendung der Auslegungsparameter der §§ 133, 157 BGB ist das Schreiben seinem Wortlaut zuwider dahingehend auszulegen, dass der Kl. den Bekl. darin keine zum Zeitpunkt der Mahnung bereits abgelaufene Zahlungsfrist zum „14. Oktober 2016”, sondern eine solche zum 14. November 2016 setzen wollte. Das entsprach auch der Fristsetzung im Schreiben vom 7. Oktober 2016, in dem der Kl. ebenfalls eine - in die Zukunft gerichtete - Frist zum 14. des Monats gesetzt hatte. Tragfähige Anhaltspunkte für die von der Berufung bemühte Auslegung, die Fristsetzung sei ihrem Wortlaut zuwider dahingehend auszulegen, dass die Zahlungsfrist bereits am 11. November 2016 endete, fehlen. Sie wären dem Kl. ohnehin unbehelflich, da die Kündigung ausweislich seines eigenen Vortrags am 11. November 2016 ausgesprochen und zugestellt wurde und damit zeitlich immer noch der Reichweite des mit der (Ab-) Mahnung einhergehenden temporären Kündigungsverzichts bis zum Ablauf der Zahlungsfrist unterfiel. […]

Die erstmals im zweiten Rechtszug ausgesprochene Eigenbedarfskündigung führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn in einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem beabsichtigt ist, die den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch einen einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, verliert die Klageerweiterung entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung, wenn die Berufung durch Beschluss zurückgewiesen wird (BGH, Urt. v. 3. November 2016 - III ZR 84/15, NJW-RR 2017, 56, juris Tz. 14). So liegt der Fall hier. Im Übrigen kann der Kl. mit einem auf diese Kündigung gestützten Räumungsbegehren schon deshalb nicht durchdringen, weil die darin gesetzte Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen ist und keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, die eine für eine Verurteilung zur künftigen Räumung erforderliche Besorgnis der nicht rechtzeitigen Leistung i.S.d. § 259 ZPO begründen.

Setzt der Vermieter dem Mieter eine Frist zum Ausgleich von Mietrückständen, verzichtet er damit konkludent auf den Ausspruch einer außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung bis zum fruchtlosen Ablauf der gesetzten Frist.

Der Vermieter erhob nach ordentlicher Kündigung des Mietverhältnisses wegen Zahlungsverzugs gegen den Mieter Räumungsklage. Vor Ausspruch der Kündigung hatte er mit Schreiben vom 4. November 2016 den Mieter gebeten, „die säumigen Beträge bis zum 14. Oktober 2016“ zu überweisen. Das AG wies die Klage ab. Dagegen legte der Vermieter Berufung ein und stützte den Räumungsanspruch auch auf eine im Berufungsverfahren erklärte Eigenbedarfskündigung.

Das LG Berlin wies die Berufung zurück. Der Zahlungsverzugskündigung vom 11. November 2016 sei der Erfolg bereits deshalb versagt, weil sie vor Ablauf der in der (Ab-) Mahnung des Klägers vom 4. November 2016 gesetzten Zahlungsfrist erklärt worden sei. Mit dem Ausspruch einer befristeten (Ab-) Mahnung erkläre der Kündigende konkludent den Verzicht auf das Recht zur außerordentlichen und ordentlichen Kündigung aus den in ihr gerügten Gründen. Damit gebe er zu erkennen, er sehe das Vertragsverhältnis noch nicht als so gestört an, dass er es nicht mehr fortsetzen könne. Der mit einer Mahnung verbundene Verzicht auf das Recht zur Kündigung erfasse auch das Recht, aus einem Grund im Verhalten des Vertragspartners zu kündigen, der sich aus dem betreffenden Sachverhalt ergebe. Denn dem Kündigenden sei es im Falle der Mahnung verwehrt, zur Rechtfertigung einer späteren Kündigung ausschließlich den der Mahnung zugrunde liegenden Sachverhalt heranzuziehen.

Das Amtsgericht habe das Schreiben vom 4. November 2016 zutreffend dahingehend ausgelegt, dass dem Mieter darin eine erst am 14. November 2016 endende Zahlungsfrist eingeräumt worden sei. Bei einer Abmahnung handele es sich um eine empfangsbedürftige geschäftsähnliche Handlung, auf die die Regelungen über Willenserklärungen entsprechende Anwendung fänden. Das Schreiben sei entgegen seinem Wortlaut dahingehend auszulegen, dass der Vermieter dem Mieter darin keine zum Zeitpunkt der Mahnung bereits abgelaufene Zahlungsfrist vom „14. Oktober 2016“, sondern eine solche zum 14. November 2016 habe setzen wollen. Das habe auch der Fristsetzung im Schreiben vom 7. Oktober 2016 entsprochen, in dem der Vermieter ebenfalls eine – in die Zukunft gerichtete – Frist zum 14. des Monats gesetzt hatte. Tragfähige Anhaltspunkte für die von der Berufung bemühte Auslegung, die Fristsetzung sei dahingehend auszulegen, dass die Zahlungsfrist bereits am 11. November 2016 geendet habe, fehlten. Sie würden dem Kläger ohnehin nicht helfen, da die Kündigung ausweislich seines eigenen Vortrags am 11. November 2016 ausgesprochen und zugestellt worden sei und damit zeitlich immer noch dem mit der Mahnung konkludent ausgesprochenen temporären Kündigungsverzicht bis zum Ablauf der Zahlungsfrist unterfalle.

Die erstmals im zweiten Rechtszug ausgesprochene Eigenbedarfskündigung führe zu keinem anderen Ergebnis. Denn in einem Fall wie dem vorliegenden, wo beabsichtigt sei, die den erstinstanzlichen Streitgegenstand betreffende Berufung durch einen einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, verliere die Klageerweiterung entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO ihre Wirkung, wenn die Berufung durch Beschluss zurückgewiesen werde. So liege der Fall hier. Im Übrigen könne der Kläger mit seinem auf Eigenbedarf gestützten Räumungsbegehren schon deshalb nicht durchdringen, weil die darin gesetzte Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen sei und keine Gründe für eine Verurteilung zur künftigen Räumung vorlägen.