Öffentliche Zustellung

Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung kann nur erfolgen, wenn (auch) eine Anfrage des Klägers nach dem Wohnsitz des Beklagten über dessen eMail-Anschrift erfolglos geblieben ist.

(Leitsatz der Redaktion)

II. Zu Unrecht hat das LG dem Bekl. die Wiedereinsetzung wegen der Versäumung der Einspruchsfrist gegen das Versäumnisurteil versagt und den Einspruch als verfristet verworfen. Vielmehr bestand für die Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch kein Raum, weil der Bekl. die Frist zur Einlegung des Einspruchs gegen das Versäumnisurteil nicht versäumt hatte. Denn diese Frist war wegen der fehlerhaft bewilligten öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils nicht in Lauf gesetzt worden.

Allerdings ist eine richtig ausgeführte öffentliche Zustellung wirksam, selbst wenn die Voraussetzungen des § 185 ZPO objektiv nicht erfüllt waren, etwa weil sie durch falsche oder unvollständige Angaben erschlichen war (BGHZ 153, 189, NJW 2003, 1326 = FPR 2003, 260; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 186 Rn. 9). Das gilt jedoch dann nicht, wenn die Voraussetzungen des § 185 ZPO nicht vorlagen und zusätzlich das bewilligende Gericht dies hätte erkennen können (BVerfG, NJW 1988, 2361 = NVwZ 1988, 911; BGHZ 149, 311 = NJW 2002, 827). Setzt die fehlerhafte Bewilligung der öffentlichen Zustellung die Ursache für die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und gebietet dieser Verfahrensfehler, den Gehörsverstoß durch Sachentscheidung zu heilen, dann wird durch die - im Übrigen wirksame - Zustellung die Einspruchs- oder Rechtsmittelfrist nicht in Lauf gesetzt.

So liegt es hier. Der Aufenthalt des Bekl. war nicht unbekannt im Sinne von § 185 Nr. 1 ZPO. Unbekannt i. S. dieser Norm ist der Aufenthalt einer Partei, wenn er nicht nur dem Gegner und dem Gericht, sondern allgemein unbekannt ist (BGHZ 149, 311 = NJW 2002, 827 [828] = NJW‑RR 2002, 1076 L; Zöller/Stöber, ZPO, 26. Aufl., § 185 Rn. 2 m. w. N.). Diese Voraussetzung kann nur dann angenommen werden, wenn die die öffentliche Zustellung beantragende Partei das Erforderliche und Mögliche für die Ermittlung des unbekannten Aufenthalts getan hat. Daran fehlt es hier. Zwar hat der Kl. zahlreiche Aktivitäten entfaltet, um die Anschrift des Bekl. in Erfahrung zu bringen. Er hat es aber unterlassen, den Bekl. unmittelbar zur Bekanntgabe seiner Anschrift zum Zweck der Zustellung der beabsichtigten Klage aufzufordern. Hierzu hätte er sich der ihm bekannten Mobilfunknummer des Bekl. bedienen können und dem Bekl. eine entsprechende Nachricht auf der Mailbox übermitteln können. Der Kl. hätte dem Bekl. die Frage nach dessen Postanschrift ferner über die ihm bekannte eMail-Adresse übermitteln können. Stattdessen ließ der KI. über seinen vorgerichtlich tätigen Rechtsanwalt dem Bekl. mit eMail vom 4. Juli 2006 lediglich eine (weitere) Zahlungsaufforderung nebst Klageandrohung übermitteln. Der Umstand, dass der Bekl. die ihm zugegangene eMail vom 4.7.2006 unbeantwortet ließ, erlaubt nicht den Schluss, dass er auf eine entsprechende Anfrage auch nicht seine Anschrift zum Zwecke der Zustellung der Klage bekannt gegeben hätte. Mit Rücksicht auf den drohenden Rechtsverlust für den Fall einer öffentlichen Zustellung ist der Senat der Überzeugung, dass der Bekl. dem Kl. seine Anschrift bekannt gegeben hätte, wenn der Kl. ihm anderenfalls den Antrag auf öffentliche Zustellung der Klage in Aussicht gestellt hätte.

Die Ermittlung der Zustellungsanschrift durch schlichte Nachfrage beim Bekl. selbst wäre allerdings dann nicht erforderlich gewesen, wenn der Bekl. zuvor in einem Telefongespräch seine wirkliche Anschrift durch Nennung einer nicht zutreffenden Anschrift bewusst verheimlicht hätte. In diesem Fall hätte sich eine erneute Nachfrage als offenkundig ungeeignete Möglichkeit zur Ermittlung des Aufenthalts dargestellt. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass der Bekl. dem KI. auf entsprechende Frage eine falsche Adresse mitteilte. (wird ausgeführt)

Das LG hätte auch erkennen können, dass die Voraussetzungen für die öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils wie schon der Klage nicht vorlagen. Denn aus den dem LG vom Kl. vor Anordnung der öffentlichen Zustellung eingereichten Unterlagen ergab sich nicht nur die eMail‑Adresse des Bekl., sondern auch die Versendung einer eMail des anwaltlichen Vertreters des Kl. vom 4.7.2006 an den Bekl. Das LG hätte deshalb den Kl. auffordern müssen, die Anschrift des Bekl. durch eine entsprechende eMail‑Anfrage bei diesem zu ermitteln.

Ob auch der Bekl. Anlass hatte, aufgrund der ihm obliegenden Sorgfalt von sich aus dem Kl. eine Zustellanschrift mitzuteilen, ist für die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung ohne Belang. Danach wurde die Einspruchsfrist gegen das Versäumnisurteil nicht in Lauf gesetzt; der Einspruch der Bekl. ging vielmehr rechtzeitig bei dem LG ein. [...]

Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung darf nur erfolgen, wenn (auch) eine Anfrage des Klägers nach dem Wohnsitz des Beklagten über dessen eMail-Anschrift erfolglos geblieben ist.

Der Kläger verlangt vom Beklagten Rückzahlung eines Darlehens. Die Wohnanschrift des Beklagten war dem Kläger unbekannt, Nachforschungen erfolglos; ebenso eine Aufforderung zur Rückzahlung über die dem Kläger bekannte eMail-Anschrift des Beklagten. Das LG bewilligte die öffentliche Zustellung der Klage und verurteilte den Beklagten im schriftlichen Vorverfahren durch Versäumnisurteil. Den nach Ablauf der Frist eingegangenen Einspruch des Beklagten verwarf das LG und wies den zugleich gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung wg. der Versäumung der Einspruchsfrist zurück. Das OLG Frankfurt sah das anders.

Der Einspruch des Beklagten sei nicht verspätet. Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung sei zu Unrecht erfolgt, die Zustellung habe die Einspruchsfrist nicht in Lauf gesetzt. Aus den Akten sei die eMail-Anschrift des Beklagten bekannt gewesen; der Kläger habe deshalb den Beklagten über diese "Anschrift" auffordern müssen, seine Wohnanschrift unter Hinweis auf die Zustellung der beabsichtigten Klage mitzuteilen. Dass der Beklagte auf eine eMail nicht geantwortet habe, lasse nicht den Schluss zu, dass er auf weitere Anfrage seine Wohnanschrift nicht doch mitgeteilt hätte.

Für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung nach § 185 Ziff. 1 ZPO verlangt die Rechtsprechung mit Blick auf die schwerwiegenden Folgen seit langem (RGZ 59, 259, 265), dass der Wohnsitz der betroffenen Partei nicht nur dem Gegner, sondern "allgemein" unbekannt sein muss. Deshalb müssen Nachweise erbracht werden, aus denen sich die (vergeblichen) Bemühungen um Ermittlung des aktuellen Wohnsitzes der das Verfahren betreibenden Partei ergeben. Üblicherweise werden von den Gerichten Auskünfte des Vermieters, von Nachbarn, Einwohnermeldeamt und Justizvollzugsanstalten verlangt; diese im Grunde genommen nichtssagenden Erklärungen werden als "Nachweise" akzeptiert. Wenn das OLG Frankfurt hier zusätzlich eine eMail-Anfrage an den Beklagten mit der Bitte um Mitteilung seines Wohnsitzes verlangt, erscheint diese Anforderung schon im Hinblick auf das vorhergehende Verhalten des Beklagten lebensfremd: Weshalb sollte der Beklagte seine Anschrift preisgeben? Im Übrigen übersieht das OLG, dass nicht nur der Kläger, sondern auch das Gericht zur Ermittlung der Anschrift verpflichtet war. Über die Bewilligung der öffentlichen Zustellung entscheidet nach § 186 Abs. 1 ZPO das Prozessgericht; dieses hat die nötigen Ermittlungen vorzunehmen, wenn diese sich nicht bereits aus den vom Kläger eingereichten Unterlagen ergeben (Zöller/Stöber, ZPO, 27. Aufl., § 185 Rn. 2; LG Darmstadt, WuM 1994, 486). Da sich die eMail-Anschrift des Beklagten aus den vom Kläger eingereichten Unterlagen ergab, hätte das OLG selbst die von ihm geforderte Anfrage tätigen und die Reaktion des Beklagten abwarten müssen.