Nutzungsuntersagung, Nutzungsänderung, Wohngebäude, Ferienwohnungsnutzung, Bestimmtheit einer Nutzungsuntersagung, intendiertes Ermessen, keine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit

Die dauerhafte Nutzung einer Wohnung, für die eine Genehmigung als Wohngebäude vorliegt, als Ferienwohnung für einen wechselnden Personenkreis stellt eine baugenehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar.

(Leitsatz der Redaktion)

I. Die Antragstellerin wendet sich in dem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gegen die Untersagung der Nutzung ihrer Eigentumswohnung als Ferienwohnung. Die Wohnung liegt in einem fünfgeschossigen Gebäude, das als Wohngebäude genehmigt wurde, auf einem Grundstück im unbeplanten Innenbereich in Berlin. Mit Bescheid vom 31. August 2015, der im Betreff als Nutzungsuntersagung für eine Wohnung „als Ferienwohnung“ bezeichnet wurde, untersagte der Antragsgegner die Nutzung der Wohnung Berlin-Prenzlauer Berg, 2. Obergeschoss links im Hinterhaus, „für eine kurzfristige, d. h. tageweise oder nur wochenweise, gewerbliche Vermietung an wechselnde Mieter“ ab dem 4. Oktober 2015 und drohte für den Fall der nicht fristgerechten Befolgung ein Zwangsgeld an. Zugleich wurde die sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung angeordnet. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 22. Oktober 2015 den Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruches wiederherzustellen bzw. anzuordnen, zurückgewiesen. Hiergegen wendet sie sich mit ihrer Beschwerde.

II. Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses.

1. Die Antragstellerin rügt mit ihrer Beschwerde zunächst, dass die Wohnung nicht im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Sinne von § 79 Satz 1 BauO Bln genutzt werde, denn es läge keine genehmigungsbedürftige Nutzungsänderung vor, da die Ferienwohnungsnutzung planungsrechtlich eine „Wohnnutzung“ darstelle und daher noch innerhalb der Variationsbreite der bauplanungsrechtlichen Nutzungsart „Wohnen“ liege. Hiermit zeigt sie keinen Fehler der angefochtenen Entscheidung auf, der deren Änderung rechtfertigt. Denn die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass die auf Dauer angelegte Nutzung der Wohnung, für die (nur) eine Genehmigung als Wohngebäude vorliegt, als Ferienwohnung eine Nutzungsänderung im Sinne von § 60 Abs. 1 BauO Bln ist, die mangels Eingreifen von § 62 Abs. 2 Nr. 1 BauO Bln einer Baugenehmigung bedarf (vgl. ähnlich bereits zuvor: VG Berlin, Beschluss vom 21. Februar 2014 - VG 13 L 274.16 -, LKV 2004, 185, juris), ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Eine Nutzungsänderung baulicher Anlagen im bauordnungsrechtlichen Sinne liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen (legalen), durch die Baugenehmigung dokumentierten Nutzung dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden bauordnungs- oder bauplanungsrechtlichen Anforderungen unterworfen ist oder unterworfen sein kann, also die der bisherigen Nutzung eigene, gewisse Variationsbreite verlassen wird und durch die Veränderung bodenrechtliche Belange neu berührt werden können (st.Rsp., OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 26. Oktober 2012 - OVG 10 S 35.12 -, juris Rn. 7; OVG NRW, Urteil vom 24. Juni 2004 - 7 A 4529/02 -, NVwZ-RR 2005, 695, juris Rn. 33; vgl. Jobs, LKV 2013, 529 [533] m.w.N.). Bei der Ferienwohnungsnutzung handelt es sich gegenüber der allgemeinen Wohnnutzung um eine eigenständige Nutzungsart, für die andere bauplanungsrechtliche Anforderungen in Betracht kommen. Die dauerhafte Nutzung einer Wohnung, für die eine Genehmigung als Wohngebäude vorliegt, als Ferienwohnung für einen wechselnden Personenkreis stellt eine baugenehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar (vgl. u.a. BayVGH, Beschluss vom 4. September 2013 - 14 ZB 13.6 -, BRS 81 Nr. 84, juris Rn. 11). Ferienwohnungen fallen nämlich nicht unter den Begriff der Wohnnutzung. Eine Ferienwohnungsnutzung, bei der zur Erzielung von Einkünften vom Nutzungskonzept her typischerweise nur zum vorübergehenden Aufenthalt an einen wechselnden Personenkreis vermietet wird, dient zwar auch dem Wohnen, jedoch handelt es sich gleichwohl nicht um eine Wohnnutzung im Sinne etwa von § 3 Abs. 2 Nr. 1, § 4 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO. In der Rechtsprechung ist geklärt, dass planungsrechtlich die allgemeine Wohnnutzung und die Ferienwohnungsnutzung eigenständige Nutzungsarten sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 1989 - BVerwG 4 B 78.89 -, NVwZ 1989, 1060, juris Rn. 3). Auch handelt es sich bei der Wohnnutzung nicht um einen Oberbegriff, der - wie die Antragstellerin meint - auch eine Ferienwohnungsnutzung als Variationsbreite einschließt (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juli 2013 - BVerwG 4 CN 7.12 -, BVerwGE 147, 138, juris Rn. 11 zur Ferienhausnutzung). Eine Wohnnutzung im bauplanungsrechtlichen Sinn ist gekennzeichnet durch eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit, die Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie die Freiwilligkeit des Aufenthalts (BVerwG, Beschluss vom 25. März 1996 - BVerwG 4 B 302.95 -, NVwZ 1996, 893, juris Rn. 12; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 6. Juli 2006 - OVG 2 S 2.06 -, LKV 2007, 39, juris Rn. 8). Insbesondere an dem Kriterium der dauerhaften Häuslichkeit fehlt es bei Ferienwohnungen, die von ihrem Nutzungskonzept her typischerweise nur zum vorübergehenden Aufenthalt durch einen ständig wechselnde Personenkreis genutzt werden. (Dauer-) Wohnungen werden demgegenüber von einem über einen längeren Zeitraum gleichbleibenden Bewohnerkreis genutzt. Die daraus resultierenden unterschiedlichen bodenrechtlichen Auswirkungen der beiden Nutzungsarten rechtfertigen die bauplanungsrechtliche typisierende Unterscheidung (OVG M-V, Urteil vom 19. Februar 2014 - 3 L 212/12 -, BauR 2015, 81; juris Rn. 39; vgl. Nds. OVG, Urteil vom 18. September 2014 - 1 KN 123/12 -, BauR 2015, 452, juris Rn. 22; Reidt/v. Landwüst, UPR 2015, 12 ff. m.w.N.).

Etwas anderes folgt auch nicht aus der von der Antragstellerin angeführten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Nutzung eines Hauses durch eine Wohngruppe eines Kinderheimes, nach der das Kriterium der Dauerhaftigkeit durchaus flexibel gehandhabt werden könne (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. März 1996 - BVerwG 4 B 302.95 -, NVwZ 1996, 893, juris Rn. 12). Anders als die Antragstellerin meint, lässt sich eine abweichende Bewertung der von ihr vorgenommenen Ferienwohnungsnutzung auch nicht aus der Entscheidung des 2. Senats des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg zu einem Boardinghouse (OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 6. Juli 2006 - OVG 2 S 2.06 -, LKV 2007, 39, juris), einer Übergangsform zwischen der Wohnnutzung und einem Beherbergungsbetrieb, ableiten. Das Boardinghouse war nach den Ausführungen der Entscheidung nach dem Nutzungskonzept vor allem für solche Personen gedacht, die meist geschäftlich über einen längeren Zeitraum am Ort verweilen müssen, und sollte den Mietern die Möglichkeit bieten, auf eine gewisse Dauer ein selbstbestimmtes häusliches Leben zu führen (aaO. Rn. 9 f.). Diese Fallkonstellation ist mit der hier vorliegenden jeweils kurzfristigen Vermietung der Wohnung an Feriengäste nicht vergleichbar. Die nach § 79 Satz 2 BauO Bln tatbestandlich für den Erlass einer Nutzungsuntersagung erforderliche formelle Illegalität der Ferienwohnungsnutzung wird auch nicht durch das Vorbringen der Antragstellerin in Frage gestellt, dass diese Nutzung „nicht per se als gewerbliche Nutzung“ anzusehen sei, womit sie die Bewertung des erstinstanzlichen Gerichts angreifen will, wonach die streitgegenständliche Ferienwohnung zu gewerblichen Zwecken genutzt werde. Im Hinblick auf die die Rechtmäßigkeit der baulichen Entwicklung sichernde Ordnungsfunktion des formellen Baurechts rechtfertigt - tatbestandlich - bereits die formelle Illegalität der Nutzung, also der Umstand, dass die neue (Ferienwohnungs-) Nutzung als solche nicht genehmigt wurde, eine Nutzungsuntersagung (OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 26. Oktober 2012 - OVG 10 S 35.12 -, juris Rn. 7 m.w.N.), weshalb es für die formelle Illegalität der Nutzung unerheblich ist, ob die Ferienwohnung ein sonstiger Gewerbebetrieb, etwa im Sinne von § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO ist.

2. Die Nutzungsuntersagung vom 31. August 2015 genügt entgegen der Rüge der Antragstellerin (noch) den Anforderungen, die nach § 1 Abs. 1 BlnVwVfG i.V.m. § 37 Abs. 1 VwVfG an die inhaltliche Bestimmtheit von Verwaltungsakten zu stellen sind.

Hinreichende inhaltliche Bestimmtheit setzt voraus, dass insbesondere für den Adressaten des Verwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren den Beteiligten bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt (BVerwG, Beschluss vom 9. Oktober 2012 - BVerwG 7 VR 10.12 -, NVwZ 2013, 78, juris Rn. 10).

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht die ausgesprochene Nutzungsuntersagung noch als hinreichend bestimmt angesehen. Sie lässt sowohl den Adressaten (die Antragstellerin als Eigentümerin der Wohnung), den Gegenstand der Anordnung (die im Betreff des Bescheides genannte Wohnung), ihren zeitlichen Geltungsbereich (ab 4. Oktober 2015) als auch den sachlichen Umfang der untersagten Nutzung, jedenfalls unter Zuhilfenahme des übrigen Inhalts des Bescheides, hinreichend erkennen. Die Rüge der Antragstellerin, die Regelung der untersagten Nutzung „für eine kurzfristige, d. h. tageweise oder nur wochenweise, gewerbliche Vermietung an wechselnde Mieter“ sei unbestimmt, trifft nicht zu. Insbesondere aus dem Betreff des Bescheides geht hervor, dass die Nutzung der Wohnung „als Ferienwohnung“ untersagt wird. Hinzu kommt, dass in der Begründung der angegriffenen Nutzungsuntersagung auf den planungsrechtlichen Aspekt der Unverträglichkeit der Ferienwohnungsnutzung mit der allgemeinen Wohnnutzung abgestellt wird. Für die Antragstellerin ist daher unter Zuhilfenahme dessen hinreichend erkennbar, in welchem Umfang die Vermietung der Wohnung untersagt worden ist. Ferienwohnungen und -häuser sind nämlich dazu bestimmt, überwiegend und auf Dauer einem wechselnden Personenkreis zur Erholung zu dienen (vgl. § 10 Abs. 4 Satz 1 BauNVO). Ferienwohnungen sind also Wohnungen, die zur Erzielung von Einkünften an einen wechselnden Personenkreis vermietet werden (vgl. Nds. OVG, Urteil vom 18. September 2014 - 1 K 123.12 -, BauR 2015, 452, juris Rn. 22), bei denen also der Nutzer ständig wechselt, während der Begriff des allgemeinen Wohnens unter anderem, wie ausgeführt, durch eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit gekennzeichnet ist. Die Antragstellerin kann daher anhand von objektiven Kriterien erkennen, dass die Untersagung der Vermietung der Wohnung als Ferienwohnung von ihr verlangt, dass sie es unterlässt, die Wohnung an einen ständig wechselnden Personenkreis zu Freizeit- und Erholungszwecken zu vermieten. Eine Vermietung für das auf Dauer angelegte Wohnen ist hingegen nicht untersagt. Ab wann genau nach der Regelung der Nutzungsuntersagung in zeitlicher Hinsicht die Vermietung an wechselnde Mieter untersagt wird, wird hinreichend im angegriffenen Bescheid dahingehend näher bestimmt, dass eine zeitlich kurzfristige, d. h. „tageweise oder wochenweise Vermietung“ an wechselnde Mieter untersagt wird. Der Einwand der Antragstellerin, dass es für sie schlechthin nicht erkennbar sei, ab welcher Vermietungsdauer die Nutzungsuntersagung nicht mehr greifen solle, berücksichtigt nicht, dass der Regelungsgehalt anhand objektiver Kriterien hinreichend erkennbar ist. Die untersagte tageweise oder nur wochenweise Vermietung an einen wechselnden Personenkreis liegt nach dem Wortlaut der Regelung objektiv vor bei einer wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung (vgl. auch § 2 Abs. 1 Nr. 1 Zweckentfremdungsverbot-Gesetz vom 29. November 2013, GVBl. S. 626, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBl. S. 115). Eine nach (vollen) Monaten bemessene Vermietung, wie sie typischerweise bei einer Vermietung zum dauerhaften Wohnen gebräuchlich ist, würde demnach nicht unter die Nutzungsuntersagung fallen. Selbst wenn man den Darlegungen der Antragstellerin folgen würde, wonach gleichwohl noch eine (Rest-) Unklarheit bestehe, insbesondere weil das erstinstanzliche Gericht die äußerste Grenze der untersagten zeitlichen Vermietung nach Tagen und

rmietung zum dauerhaften Wohnen gebräuchlich ist, würde demnach nicht unter die Nutzungsuntersagung fallen. Selbst wenn man den Darlegungen der Antragstellerin folgen würde, wonach gleichwohl noch eine (Rest-) Unklarheit bestehe, insbesondere weil das erstinstanzliche Gericht die äußerste Grenze der untersagten zeitlichen Vermietung nach Tagen und Wochen bei 12 Wochen angesetzt hat, ist das Erfordernis einer hinreichenden Bestimmtheit als Ausprägung des Rechtsstaatsgebotes (Art. 20 Abs. 3 GG) gewahrt, denn die verbleibenden Unklarheiten zum Regelungsinhalt des Verwaltungsakts gehen zu Lasten der Behörden und sind daher noch hinnehmbar (vgl. Kopp/Raumsauer, VwVfG, 16. Aufl. 2015, § 37 Rn. 7).

3. Ohne Erfolg rügt die Antragstellerin, dass die Ermessensausübung des Antragsgegners bedenklich sei, weil die Ferienwohnungsnutzung im konkreten Fall zulässig und genehmigungsfähig sei. Im Ergebnis zu Recht geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass die Nutzungsuntersagung nicht ermessensfehlerhaft ist. In den Fällen einer ungenehmigten Nutzung baulicher Anlagen - wie hier - ist in der Regel der Erlass einer Nutzungsuntersagung ermessensgerecht, denn die Auslegung der gesetzlichen Vorschriften ergibt, dass der Bauaufsichtsbehörde insoweit ein intendiertes Ermessen eingeräumt ist (OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 12. Juni 2013 - OVG 10 M 41.13 -, juris Rn. 5; Urteil vom 23. September 2014 - OVG 10 B 5.12 -, juris Rn. 36 m.w.N.). Zwar kann im Rahmen der Ermessensentscheidung ein Absehen von der Nutzungsuntersagung unter anderem dann geboten sein, wenn das Vorhaben offensichtlich genehmigungsfähig ist. Im Rahmen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit einer Nutzungsuntersagung ist ein Vorhaben aber nur dann offensichtlich materiell-rechtlich genehmigungsfähig, wenn die Übereinstimmung der Nutzung mit den Vorschriften des materiellen Baurechts sich derart aufdrängt, dass jegliche nähere Prüfung von vornherein entbehrlich erscheint (OVG Bln-Bbg, Urteil vom 23. September 2014 - OVG 10 B 5.12 -, juris Rn. 37 m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall. Die Antragstellerin hat mit der Beschwerde nicht substantiiert dargetan, dass die von ihr konkret ausgeübte Ferienwohnungsnutzung im Haus J. nach Art der baulichen Nutzung angesichts der Eigenart der näheren Umgebung, bei der es sich nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Verwaltungsgerichts um ein faktisches allgemeines Wohngebiet handelt, nach § 34 Abs. 1, 2 BauGB i.V.m. § 4 BauNVO zulässig ist. Eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit, die jegliche Prüfung im Baugenehmigungsverfahren von vornherein entbehrlich machen würde, ist weder dargetan noch sonst ersichtlich. Die Frage, ob die konkrete Ferienwohnnutzung ein nicht störender Gewerbebetrieb ist (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO) und ob - wie vom Verwaltungsgericht angesprochen - sie im konkreten Einzelfall bauplanungsrechtlich mit dem in § 34 Abs. 1 BauGB enthaltenen Rücksichtnahmegebot vereinbar ist, bedarf vielmehr der näheren Prüfung in einem Baugenehmigungsverfahren, sofern die Antragstellerin einen entsprechenden Antrag stellen sollte.

Soweit die Antragstellerin geltend macht, ihre Ferienwohnungsnutzung genieße Bestandsschutz, verkennt sie bereits, dass der Nutzungsbestandsschutz nur die Fortführung einer legal ausgeübten Nutzung, hier der durch die Baugenehmigung vermittelten (Dauer-) Wohnnutzung deckt, nicht aber den Übergang auf eine andere Nutzung, die bodenrechtlich relevant ist und deshalb die Genehmigungsfrage neu aufwirft.

Auch soweit die Antragstellerin einen „Vertrauensschutz“ geltend macht, indem sie behauptet, es entspreche der Berliner Verwaltungspraxis und teilweise auch der Rechtsprechung, Ferienwohnungen als einen Unterfall der Wohnnutzung anzusehen, legt sie bereits nicht substantiiert dar, dass das Gebot des Vertrauensschutzes oder der Anspruch auf Rechtsanwendungsgleichheit hier dem Erlass der Nutzungsuntersagung entgegenstehen soll. Im Übrigen begründet der aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitende Anspruch auf Rechtsanwendungsgleichheit keinen Anspruch auf Fortführung einer gesetzeswidrigen Verwaltungspraxis. Aus ihm kann auch kein Anspruch auf Fortführung einer als nicht mehr richtig erkannten Rechtsprechung abgeleitet werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. August 2004 - 1 BvR 1557/01 -, NVwZ 2005, 81, juris Rn. 9; BVerfG, Beschluss vom 7. August 1985 - 1 BvR 707/85 -, juris Ls. 2).

Das OVG Berlin-Brandenburg stellte nunmehr auch für Berlin klar, dass die dauerhafte Vermietung von baurechtlich als Wohnung gewidmeten Räumlichkeiten als Ferienwohnung nicht mehr von der Baugenehmigung gedeckt ist. Die Überlassung einer Wohnung gegen Entgelt für einen wechselnden Personenkreis stelle eine andere, quasi gewerbliche Nutzungsform dar und ist daher als baugenehmigungspflichtige Nutzungsänderung anzusehen, die die Baubehörde durch sofort vollziehbaren Verwaltungsakt untersagen kann – völlig unabhängig von den Regelungen des Zweckentfremdungsverbots. Mit dieser Entscheidung folgt das OVG Berlin-Brandenburg einer bereits gefestigten Rechtsprechungslinie der Länder Bayern, Nordrhein-Westfalen, Niedersachsen und Mecklenburg-Vorpommern und war daher auch in Anbetracht der deutlichen Tendenz der erstinstanzlichen Berliner Rechtsprechung keine wirkliche Überraschung.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die Untersagung der Nutzung ihrer Eigentumswohnung „für eine kurzfristige, d. h. tageweise oder nur wochenweise, gewerbliche Vermietung an wechselnde Mieter“. Die Wohnung liegt in einem als Wohngebäude genehmigen Gebäude in Berlin. Zugleich wurde die sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung angeordnet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruches wiederherzustellen bzw. anzuordnen, zurückgewiesen. Hiergegen wendet sie sich mit ihrer Beschwerde.

Ansatzpunkt der aktuellen Entscheidung des OVG Berlin-Brandenburg ist, dass die Nutzung einer Ferienwohnung kein „Wohnen“ im Rechtssinne darstelle. Bereits der langjährigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG vom 25. März 1996 - 4 B 302.95 - NVwZ 1996, 893; vom 17. Dezember 2007 - 4 B 54.07 - BauR 2008, 719) war zu entnehmen, dass „Wohnen“ durch eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit, Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie Freiwilligkeit des Aufenthalts gekennzeichnet sei (ausdrücklich: BVerwG vom 25. März 2004 - 4 B 15.04 - BRS 67 Nr. 70). Diese Kriterien, denen sich das OVG in seiner Entscheidung anschloss, dienen insbesondere der Abgrenzung des Wohnens von anderen Nutzungsformen, etwa der Unterbringung oder des Verwahrens (BVerwG vom 25. März 1996 - 4 B 302/95 - juris, Rn. 12), und wurden vorwiegend in baurechtlichen Streitverfahren zur Definition der bauplanungsrechtlichen Nutzungsformen (Wohnen, Beherbergung, Gewerbe, Büro usw.) entwickelt (VGH Bayern vom 4. September 2013 - 14 ZB 13.6 -, juris, Rn. 12). Der Begriff des Wohnens umfasst danach die Gesamtheit der mit der Führung des häuslichen Lebens verbundenen Tätigkeiten (VGH Bayern vom 29. September 1992 - 7 CS 92.2512 - ZMR 1993, 137; VGH Bayern vom 10. September 1981 - 3 Ob Owi 128/81 - ZMR 1982, 59). Werden diese Tätigkeiten nur in Teilen, unregelmäßig oder gar nicht erfüllt, ist ein Wohnen im Rechtssinne nicht gegeben (VG Berlin vom 26. Juli 2011 - 23 K 167.10 - juris, Rn. 15; VG Berlin vom 23. Januar 2012 - 19 L 294.11 - juris). Da das Nutzungskonzept einer Ferienwohnung nur einen kurzen Aufenthalt zum Hauptzweck der Übernachtung umfasse, folgert das OVG daraus, dass diese Nutzungsform nicht der Definition des Wohnens entspräche.

Auch die Kurzzeitigkeit des üblichen Aufenthalts in einer Ferienwohnung ist nach dem OVG ein wesentlicher Aspekt, der gegen ein „Wohnen“ im baurechtlichen Sinne spricht, stellte jedoch klar, dass spätestens bei einer Nutzungsdauer von ca. drei Monaten die erforderliche Dauerhaftigkeit erfüllt ist (vgl. bereits: VG Berlin vom 21. Februar 2014 - 13 L 274.13 - juris; VGH Bayern vom 26. November 2015 - 12 CS 15.2257 -, juris, Rn. 15). Danach fehlt das Kriterium der Dauerhaftigkeit im Regelfall bei einer Nutzung als Ferienwohnung, da die dort üblicherweise vereinbarten Verweildauern zumeist kaum mehr als eine Woche betragen.

Zwar hat sich das OVG Berlin-Brandenburg nicht ausdrücklich der erstinstanzlichen Feststellung angeschlossen, dass es sich bei einer Ferienwohnungsnutzung per se um eine gewerbliche Nutzungsart handelt (so bereits VG Berlin vom 21. Februar 2014 - 13 L 274.13 - juris), jedoch wird das Kriterium der Gewerblichkeit in der Rechtsprechung als absolutes Negativmerkmal einer Wohnnutzung angesehen. Da ein Wohnen nach der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG vom 25. März 2004 - 4 B 15.04 - BRS 67 Nr. 70) auch nie einem Erwerbszweck dienen darf, dürfen vermieterseitige Dienstleistungen als wesentlicher Bestandteil des Vertragsverhältnisses nicht erbracht werden; diese sind ein Indiz für eine gewerbliche Nutzung der Wohnung.

Das OVG bestätigt allerdings die erstinstanz­liche Auffassung, dass die auf Dauer angelegte Nutzung von baurechtlich als Wohnung gewidmeten Räumen als Ferienwohnung eine Nutzungsänderung im Sinne von § 60 Abs. 1 BauO Bln darstelle, die einer Baugenehmigung bedürfe. Wie bereits von einer Vielzahl anderer Oberverwaltungsgerichte in den vergangenen zwei Dekaden entschieden wurde, liege eine Nutzungsänderung baulicher Anlagen im bauordnungsrechtlichen Sinne stets vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen Baugenehmigungslage insoweit unterscheide, dass sie anderen oder weitergehenden bauordnungs- oder bauplanungsrechtlichen Anforderungen unterworfen ist oder unterworfen sein kann und dann nicht mehr von der zulässigen Variationsbreite der genehmigten Nutzung umfasst werde (OVG Münster vom 24. Juni 2004 - 7 A 4529/02 -, NVwZ-RR 2005, 695, juris, Rn. 33; OVG Greifswald vom 8. Januar 2008 - 3 M 190/07 - juris; VGH Bayern vom 4. September 2013 - 14 ZB 13.6 - juris, Rn. 11). Gegenüber der allgemeinen Wohnnutzung handle es sich bei der Ferienwohnungsnutzung um eine eigenständige, tendenziell gewerbliche Nutzungsart, für die andere baurechtliche Anforderungen in Betracht kämen. Welche zusätzlichen Anforderungen in Betracht kämen, ließ das OVG aber völlig offen.

Auch in bauplanungsrechtlicher Hinsicht ist nach der Auffassung des OVG die Nutzung einer baurechtlich gewidmeten Wohnung als Ferienwohnung rechtswidrig. Zur Begründung wird eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 1989 (BVerwG vom 8. Mai 1989 - BVerwG 4 B 78.89 -, NVwZ 1989, 1060, juris, Rn. 3) herangezogen, wonach bauplanungsrechtlich zwischen Wohngebieten im Sinne von §§ 3 und 4 BauNVO einerseits und Ferienhausgebieten gemäß § 10 Abs. 4 BauNVO zu unterscheiden sei. Obwohl es in der letztgenannten Norm nur um den Sonderfall der Ferienhäuser geht, scheint das OVG der Auffassung zu sein, dass das „Ferienwohnen“ eine eigenständige, städtebaulich relevante Nutzungsart im Sinne der Baunutzungsverordnung darstelle, die nach der Systematik der Normen etwas anderes sei als eine Wohnnutzung (so auch: OVG Greifswald vom 19. Februar 2014 - 3 L 212/12 - BauR 2015, 81; juris, Rn. 39; OVG Lüneburg vom 18. September 2014 - 1 KN 123/12 - BauR 2015, 452, juris, Rn. 22).

Auch hinsichtlich der Sanktionierung einer baurechtswidrigen Nutzung schloss sich das OVG Berlin-Brandenburg der zurzeit herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung an und setzte damit seine Abkehr von der bürgerfreundlichen Auslegung fort (so bereits: OVG Bln-Bbg vom 26. Oktober 2012 - 10 S 35.12 - juris, Rn. 7). Ausreichend für eine auf § 79 Satz 2 BauO Bln gestützte Nutzungsuntersagung ist bereits die formelle Illegalität der Nutzung; es kommt grundsätzlich nicht darauf an, ob etwa eine Ferienwohnungsnutzung im Rahmen eines Nutzungsänderungsverfahrens genehmigungsfähig wäre (OVG Münster vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 - BauR 2007, 1870; VGH Bayern vom 29. April 2008 - 15 CS 08.455; vom 16. Mai 2008 - 9 ZB 07.3221, OVG Sachsen vom 2. März 2011 - 1 B 30/11; BauR 2011, 1699 [LS]; VGH BaWü, Urteil vom 22. September 1989 - 5 S 3086/88 - NVwZ 1990, 480; VGH Hessen, MDR 1996, 259; OVG Lüneburg vom 8. Mai 1987 - 6 B 10/87 - BauR 1988, 72).

Das OVG begründet seine Auffassung mit dem Argument der sichernden Ordnungsfunktion des Baurechts; das Entscheidungsermessen der Baubehörde im Rahmen dürfe nicht durch eigenmächtige Nutzungsänderungen umgangen werden (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 12. Juni 2013 - OVG 10 M 41.13 - juris, Rn. 5; Urteil vom 23. September 2014 - OVG 10 B 5.12 -, juris Rn. 36 m.w.N.).

Nur in Ausnahmefällen könne es geboten sein, von der Nutzungsuntersagung abzusehen. Dies setze aber voraus, dass die Nutzungsänderung offensichtlich genehmigungsfähig sein müsse und die Übereinstimmung der Nutzung mit den Vorschriften des Baurechts sich derart aufdränge, dass jegliche nähere Prüfung von vornherein entbehrlich erscheine (OVG Bln-Bbg, Urteil vom 23. September 2014 - OVG 10 B 5.12 -, juris Rn. 37 m.w.N.).

Für den konkreten Fall der Ferienwohnungsnutzung sah das OVG dies als nicht gegeben an, insbesondere weil offen sei, ob eine Ferienwohnungsnutzung einem nicht störenden Gewerbebetrieb im Sinne § 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO entspräche, der in einem Wohngebiet ausnahmsweise genehmigt werden könne. Selbst bei der bauplanungsrechtlichen Einordnung des Umfelds der konkreten Ferienwohnung legte sich das OVG nicht fest und verwies auch insoweit auf die Ermessensausübung der Baubehörde in einem formellen Nutzungsänderungsverfahren.

Eine deutliche Absage erteilte das OVG auch dem Argument des Bestandsschutzes und des Vertrauensschutzes. Der baurechtliche Nutzungsbestandsschutz komme nur für die Fortführung einer legal ausgeübten Nutzung aufgrund einer Baugenehmigung in Betracht, deckt aber keine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung, wie hier von der genehmigten Wohnnutzung zur ungenehmigten Ferienwohnungsnutzung. Selbst die jahrelange Berliner Verwaltungspraxis, Ferienwohnungen als Unterfall der Wohnnutzung anzusehen, lässt nach der Entscheidung des OVG keinen Vertrauensschutz in den Fortbestand dieser Nutzungsform entstehen. Das Gebot der Rechtsanwendungsgleichheit aus Art. 3 Abs. 1 GG rechtfertige weder die Fortführung einer gesetzeswidrigen Verwaltungspraxis noch einer als nicht mehr richtig erkannten Rechtsprechung (BVerfG, Beschluss vom 4. August 2004 - 1 BvR 1557/01 -, NVwZ 2005, 81, juris Rn. 9; BVerfG, Beschluss vom 7. August 1985 - 1 BvR 707/85 -, juris Ls. 2).

In Anbetracht der zitierten Entscheidungspraxis in anderen Bundesländern im Allgemeinen und der mehr als kritischen Haltung gegenüber Ferienwohnungen im Besonderen war der Inhalt der Entscheidung des OVG absehbar und wird die Entscheidungspraxis der Berliner Verwaltungsgerichtsbarkeit in der nächsten Zeit voraussichtlich prägen. Der bittere Beigeschmack bleibt, da die Anerkennung der Ferienwohnungsnutzung als Unterform des Wohnens rechtlich geboten wäre.

Die zitierten Entscheidungen aus anderen Bundesländern, die das OVG Berlin-Brandenburg ohne weitere Reflexion übernommen hat, begründen die Unterscheidung zwischen Wohn- und Ferienwohnungsnutzungen mit rein formalistischen Argumenten. Dabei wurde jedoch völlig aus den Augen verloren, welche Ziele das Bauordnungs- bzw. Bauplanungsrecht verfolgt: Im Ersteren geht es um die Sicherheit eines Gebäudes, im Zweiten um die Verträglichkeit einer Nutzungsform gegenüber dem Umfeld.

Trotz medienwirksamer Schauergeschichten unterscheidet sich die übliche Ferienwohnungsnutzung kaum von einer normalen Wohnungsnutzung oder einer seit Jahrzehnten von den Baubehörden geduldeten (frei-) beruflichen Nutzung von Wohnungen. Dass die Nutzungsform der Ferienwohnung im Regelfall kein höheres Störungspotential aufweist als eine normale Wohnnutzung, entschied der Bundesgerichtshof zuletzt im Jahre 2010 (BGH, Urteil vom 15. Januar 2010 - V ZR 72/09 - NJW 2010, 3093) für das Wohnungseigentumsrecht:

„Die Nutzung der Wohnung selbst ist bei der Vermietung einer Eigentumswohnung an laufend wechselnde Ferien- oder Gäste mit vergleichbaren Unterkunftsbedürfnissen nicht gewerblich. Auch in diesem Fall dient die Wohnung den Gästen als Unterkunft und damit Wohnzwecken … Im Unterschied zu Mietern, die eine Eigentumswohnung als Haupt- oder Nebenwohnung anmieten, verbleiben Feriengäste und vergleichbare Mieter nur für kurze Zeit in der Wohnung, die dann von einem anderen Mieter genutzt wird. Der dadurch bedingte häufige Wechsel des Mieters führt als solcher nicht zu Beeinträchtigungen, die sich signifikant von denen anderer Formen der Wohnnutzung abheben.“

Diesen Erwägungen des BGH ist grundsätzlich zuzustimmen. Dabei ist auffällig, dass weder das OVG noch die anderen Verwaltungsgerichte sich konkret mit den bauordnungsrechtlich ggf. erforderlichen zusätzlichen Sicherheitsanforderungen einer Ferienwohnungsnutzung auseinandersetzen oder gar mit der angeblichen bauplanerischen Wohngebietsunverträglichkeit. Das Einbringen des wöchentlichen Einkaufs einer vierköpfigen Familie dürfte im Regelfall störender sein als der Bezug einer Wohnung durch Feriengäste mit den vielzitierten Rollkoffern.

Der wesentliche Unterschied einer Ferienwohnungsnutzung gegenüber einer Wohnnutzung liegt allein in der Dauer des Aufenthalts.

Selbst nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung wird der Begriff des Wohnens nicht nur durch lang- oder unbefristete Nutzungen gekennzeichnet, sondern auch durch vorübergehende Aufenthalte (BVerwG vom 29. April 1992 - 4 C 43.89 - GE 1992, 1267, Rn. 20 ff.). Eine feststehende Grenze, ab wann eine Wohnnutzung vorliegt, ergibt sich nur unvollkommen aus baurechtlichen Regelwerken und hat sich insbesondere noch nicht in der Rechtsprechung entwickelt. Das Kriterium der Dauerhaftigkeit kann nach einigen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen flexibel gehandhabt werden, sofern die für das „Wohnen“ konstituierenden Merkmale erfüllt sind (BVerwG vom 25. März 1996 - 4 B 302/95 - juris, Rn. 12 f.). Auch das Wohnen auf vorübergehende oder begrenzte Zeit kann daher eine baurechtskonforme Wohnnutzung sein, wenn eine Häuslichkeit im Sinne einer Verlagerung des Lebensmittelpunktes in die betreffenden Räume tatsächlich eintritt (VGH Bayern vom 26. November 2015 - 12 CS 15.2257 -, juris, Rn. 15).

Ob eine Nutzung in diesem Sinn zu Wohnzwecken angelegt ist, bestimmt sich maßgeblich nach dem Nutzungskonzept unter Berücksichtigung der objektiven Ausgestaltung und Ausstattung der Räume. Eine bestimmte Mindestaufenthaltsdauer, durch die das Wohnen von anderen Nutzungsarten zu unterscheiden wäre, lässt sich daher nicht verbindlich festlegen (VGH Bayern vom 26. November 2015 - 12 CS 15.2257 -, juris, Rn. 14). Ausdrücklich stellte das OVG Münster klar, dass auch kurzfristige und von vornherein befristete Nutzungen ein Wohnen nicht ausschließen (OVG Münster vom 14. August 2007 - 10 A 1219/06 - juris, Rn. 15).

Grundsätzlich zulässig ist daher Überlassung von Wohnraum z. B. im Rahmen befristeter Mietverträge an Personen, die ihren Lebensmittelpunkt für einen begrenzten Zeitraum nach Berlin verlagern, z. B. entsandte Arbeitnehmer, Au-pair-Mädchen, Schauspieler, Botschaftsangehörige, Stipendiaten, Praktikanten etc. Insoweit erscheint es willkürlich, bei einer täglichen Nutzung, die der eines Wohnens im Wesentlichen entspricht, eine neue Baugenehmigung (Umnutzungsgenehmigung) mit erhöhten Sicherheitsanforderungen zu verlangen oder wie das OVG Lüneburg generell von einer Wohngebietsunverträglichkeit auszugehen, wenn der Nutzer nur einige Tage in der Wohnung verbleibt. Beträgt der Aufenthalt dagegen zwei bis drei Monate, kann alles so bleiben wie es ist. Warum Sicherheitsanforderungen sich dadurch verringern, dass der Bewohner länger in den Räumen verweilt oder sich die Wohngebietsverträglichkeit durch die Dauer des Aufenthalts steigert, ist schlechthin nicht nachvollziehbar.

Hinsichtlich der Nutzungsuntersagung muss in aller Deutlichkeit darauf hingewiesen werden, dass die Ausführungen des OVG nicht nur Ferienwohnungen betreffen, sondern auch alle anderen gewerblichen oder (frei-) beruflichen Nutzer von baurechtlichem Wohnraum. Auch die Ärzte, Anwälte, Handwerker kann eine auf das Baurecht gestützte Nutzungsuntersagung treffen. Hierbei können sich die Betroffenen auch nicht erfolgreich auf den Bestandsschutz nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZwVbG berufen, da Baurecht und Zweckentfremdungsverbot verfahrensrechtlich nebeneinander stehen; eine Rechtsposition nach dem einen Gesetz gilt in der Regel nicht für das andere (VG Berlin vom 15. Oktober 2015 - 1 L 317.15 - GE 2015, 1471).

Die einzige Chance, erfolgreich eine Nutzungsuntersagung abzuwehren, ist die substantiierte Darlegung der baurechtlichen Genehmigungsfähigkeit der Umnutzung durch ein Ingenieurgutachten, was in Anbetracht der kurzen zur Verfügung stehenden Zeit in einem Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO sehr schwierig werden wird. In Anbetracht der weit verbreiteten beruflichen Nutzungen von Wohnraum in Berlin bleibt nur die Hoffnung, dass Nutzungsuntersagungen durch die Arbeitsüberlastung der Bauämter nicht kampagnenhaft durchgeführt werden.

In rechtlicher Hinsicht zeigt die Entscheidung des OVG aber auch die Entbehrlichkeit des Zweckentfremdungsverbots schlechthin. Dessen Ziele hätten sich allein mit dem Instrumentarium des Baurechts durchsetzen lassen, weshalb viele Gemeinden von der Einführung eines Zweckentfremdungsverbots absehen. Auch in Berlin wären die eingesparten Kosten zur Umsetzung des überflüssigen Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes für eine effizient funktionierende Bauverwaltung sicherlich besser angelegt gewesen.

RA Lukas Andreas Wenderoth