Nutzungsherausgabeanspruch

Nutzungsherausgabeanspruch; Besitzerinvestitionen; Beweis für Investitionsmehrwert; Saldotheorie; Zurückbehaltungsrecht des rechtsgrundlosen Besitzer

a) Hat der Besitzer in die ihm überlassenen Räume investiert und sie vermietet, so muß er gegenüber dem Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe der Nutzungen den nicht herausgabepflichtigen Investitionsmehrwert beweisen.

b) Nach Beendigung eines vertraglich begründeten Besitzrechts sind die beiderseitigen rückgewährpflichtigen Leistungen, Nutzungen und Verwendungen nach den Grundsätzen der Saldotheorie zu verrechnen. In diesem Fall steht dem rechtsgrundlosen Besitzer gegenüber dem Herausgabeanspruch des Eigentümers ein Zurückbehaltungsrecht nur in Höhe eines zu seinen Gunsten verbleibenden Saldos zu.

Die Kl. schloß mit den Bekl. bzw. deren Rechtsvorgängern eine auf den 1. Juli 1990 datierte privatschriftliche Vereinbarung. Danach räumten die Bekl. der Kl. ein bis zum 30. Juli 1990 befristetes widerrufliches Optionsrecht zum Erwerb der den Bekl. gehörenden "Liegenschaften" ein. Für den Fall der Ausübung des Optionsrechts verpflichteten sich beide Parteien, alle zur Durchführung des Kaufvertrages erforderlichen notwendigen Handlungen unverzüglich durchzuführen. Mit der Zahlung des Kauf-preises von 3,2 Mio. Mark/DDR sollte die Kl. berechtigt sein, die Liegenschaft zu einem von ihr zu bestimmenden Preis weiterzuvermieten. Das Besitzrecht sollte enden, wenn der Kaufpreis zurückzuzahlen war. Letzteres war für den Fall vereinbart, daß es nicht zur Unterzeichnung eines Kaufvertrages käme oder ein Eigentumsübertragungshindernis einträte.

Der Kaufpreis war am 29. Juni 1990, also noch vor dem Inkrafttreten der Wirtschafts- und Währungsunion, vollständig bezahlt. Die Kl. baute die Räume um und vermietete sie. Nachdem zwischen den Parteien Streit darüber entstanden war, wem die Mieterträge zustehen, haben die Mieter die Mieten hinterlegt.

Die Kl. verlangt die Freigabe der hinterlegten Beträge und hat entsprechende Anträge gestellt.

Die Klage hat in beiden Vorinstanzen Erfolg gehabt. Die Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, den Bekl. stehe ein den Klageanspruch hindernder Anspruch auf die hinterlegten Mieten nach den §§ 987 ff. BGB nicht zu. Bis zu dem Zeitpunkt, zu dem sich endgültig herausgestellt habe, daß ein Kaufvertrag nicht zustande komme, habe die Kl. nach der Vereinbarung vom 1. Juli 1990 auch dann ein Besitzrecht, wenn die Verpflichtung zur Eigentumsübertragung formnichtig sei. Für die Zeit nach Beendigung des Besitzrechts könnten die Bekl. zwar ein Nutzungsentgelt beanspruchen; dieses sei aber nicht iden-tisch mit den beanspruchten Mieten. Es sei daher Sache der Bekl. gewe-sen, den sich bei Nichtberücksichtigung der von der Kl. getätigten Investition ergebenden Nutzungswert substantiiert darzulegen. Dies hätten sie nicht getan.

Dies hält der Revision nicht stand.

II. 1. Rechtsfehlerfrei ist allerdings der Ausgangspunkt, daß die Bekl. dem mit der Klage verfolgten Anspruch auf Abgabe einer Freigabeerklärung einen etwaigen Anspruch auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen entgegenhalten könnte. Ein solcher Gegenanspruch eignet sich zwar wegen fehlender Gleichartigkeit nicht für eine Aufrechnung, kann aber die Verfolgung des Klageanspruchs als treuwidrig erscheinen lassen, weil die mit der Freigabe bezweckte Auszahlung der hinterlegten Mieten aus einem anderen Rechtsgrund alsbald wieder rückgängig zu machen wäre (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est, BGHZ 110, 30, 33).

2. Zutreffend ist auch, daß der von dem Berufungsgericht für die Zeit nach dem Scheitern des auf den 1. Juli 1990 datierten Vertrages als denkbar angesehene Nutzungsherausgabeanspruch mangels einer entsprechenden vertraglichen Regelung nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis zu beurteilen ist. Art. 232 § 1 EGBGB, wonach für Schuldverhältnisse, die vor dem Wirksamwerden des Beitritts entstanden sind, das Recht der DDR maßgebend bleibt, findet insoweit keine Anwendung, weil das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis als ein gesetzliches Schuldverhältnis im Sinne dieser Bestimmung erst nach der Wiedervereinigung entstanden ist.

3. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist schließlich, daß das Berufungsgericht die Frage, ob die mit dem Vertrag eingeräumte "Option" zum Erwerb der Liegenschaft nach dem Recht der DDR der notariellen Beurkundung bedurfte, offengelassen hat. Hiervon hängt nämlich die Berechtigung des Besitzes nicht ab. Es kann dahingestellt bleiben, ob und ggf. mit welchem Inhalt (vgl. Senatsurt. v. 28. September 1962, V ZR 8/61, LM BGB § 433 Nr. 16) ein Optionsrecht im Rechtssinne überhaupt begründet wurde. Wäre der Vertrag dahin auszulegen, daß ein verbindliches Kaufangebot gemacht werden sollte, hätte er allerdings der notariellen Beurkundung bedurft (§§ 67, 297 Abs. 1 ZGB). Gleichwohl wäre die Kl. bei der dann gegebenen Formnichtigkeit des Angebots zum Besitz berechtigt gewesen, falls die vertragliche Einräumung des Besitzes nicht aus anderen Gründen nichtig war. Dies ergibt eine Auslegung des Vertrages, die für den Fall, daß sie nicht schon in dem Berufungsurteil enthalten sein sollte, der Senat selbst vornehmen kann, weil weitere Feststellungen hierzu nicht zu erwarten sind. Nach dem Inhalt des Vertrages sollte die Kl. berechtigt sein, "sofort mit der Erstattung des Kaufpreises die Liegenschaft komplett zu einem von ihr zu bestimmenden Preis weiterzuvermieten". Ihr wurde insoweit "das Recht zum Besitz uneingeschränkt eingeräumt." Es sollte nur enden, "wenn, aus welchen Gründen auch immer, der Kaufpreis ... zu-rückzuzahlen ist." Dies war dann der Fall, wenn es "- aus welchen Gründen auch immer - nicht zur beabsichtigten Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages kommen" sollte. Da eine Formnichtigkeit des Optionsvertrages mit zu den Gründen gehört, aus denen es nicht zu einer Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages kommen konnte, haben die Parteien diese Möglichkeit von vornherein bedacht. Wenn sie gleichwohl der Kl. ein "uneingeschränktes" Recht zum Besitz bis zu diesem Zeitpunkt eingeräumt haben, so ist damit ein leiheähnliches Nutzungsverhältnis zustande gekommen, das in seiner Wirksamkeit nicht unter der Voraussetzung des Abschlusses eines notariellen Kaufvertrages gestanden hat. Darin unterscheidet sich der Sachverhalt von dem, der dem von der Revision ange-führten Urteil des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 28. Mai 1976 (III ZR 186/72, NJW 1976, 31, 34) zugrunde lag. Dort sollte ein Besitzrecht endgültig erst durch den Abschluß des in Aussicht genommenen Nutzungsvertrages begründet werden; die vorzeitige Einräumung des Besitzes erfolgte insoweit nicht nur in Erwartung, sondern "unter der Voraussetzung" des abzuschließenden Vertrages. Hier sollte der Besitz dagegen selbst dann übergehen, wenn ein Kaufvertrag - aus welchen Gründen auch immer - später nicht zustande käme. Auch sollte der Kl. der Besitz und die Befugnis zur Weitervermietung selbst für den Fall einer Formnichtigkeit des Optionsrechtes eingeräumt werden, so daß dieser Teil des Vertrages mit jenem auch nicht in rechtlicher Einheit steht. Die Kl. durfte das Grund-stück mit der Zahlung des Kaufpreises selbst dann nutzen, wenn eine Ver-pflichtung zur Übereignung noch gar nicht formwirksam begründet war. Ein solcher Vertrag bedurfte nach dem gemäß Art. 232 § 1 EGBGB maßgeblichen Recht der DDR (§§ 45 Abs. 3, 280, 467 Abs. 1 ZGB) ebensowenig der notariellen Beurkundung wie nach dem Recht der Bundesrepublik. Ob er einer Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsverordnung vom 15. Dezember 1977 (GBl. 1978 I, 73) in der Fassung des Gesetzes vom 28. Juni 1990 (GBl. I, 524)

g bedurfte nach dem gemäß Art. 232 § 1 EGBGB maßgeblichen Recht der DDR (§§ 45 Abs. 3, 280, 467 Abs. 1 ZGB) ebensowenig der notariellen Beurkundung wie nach dem Recht der Bundesrepublik. Ob er einer Genehmigung nach der Grundstücksverkehrsverordnung vom 15. Dezember 1977 (GBl. 1978 I, 73) in der Fassung des Gesetzes vom 28. Juni 1990 (GBl. I, 524) bedurfte, ist zweifelhaft, mag aber offenbleiben. Denn eine Genehmigungsbedürftigkeit stünde der Wirksamkeit der hier getroffenen Vereinbarung nicht entgegen, weil sie den Schwebezustand beträfe und die endgültige Erfüllung der sich aus einem wirksam gewordenen Geschäft ergebenden Pflichten nicht vorweggenommen hätte (Senatsurt. v. 6. Oktober 1978, V ZR 211/77, WM 1979, 74).

Eine andere Frage ist, ob die leiheähnlich erfolgte Übertragung des Besit-zes nicht ein nach Art. 6 Abs. 4 der Anlage I zum Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der DDR vom 18. Mai 1990 (BGBl. II S. 518) nichtiges Umgehungsgeschäft darstellte. Wäre das der Fall, hätte der Kl. ein Recht zum Besitz zu keiner Zeit zugestanden. Dies hat das Berufungsgericht jedoch nicht geprüft. Das Urteil kann deswegen keinen Bestand haben.

4. Die Entscheidung ist ferner deswegen fehlerhaft, weil das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast verkannt hat, indem es von der Bekl. verlangt, darzutun, welcher Nutzungswert den weitervermieteten Flächen ohne Berücksichtigung der Aufwendungen der Kl. zukam. Grundsätzlich trägt der Eigentümer wie ein Bereicherungsgläubiger die Darlegungs- und Beweislast für die von dem Besitzer gezogenen Nutzungen. Nutzungen sind die Gebrauchsvorteile (§ 100 BGB), die nach dem objektiven Mietwert zu bemessen sind. Werterhöhende Investitionen des Besitzers müssen dabei außer Betracht bleiben (Senatsurt. v. 22. November 1991, V ZR 160/90, NJW 1992, 892). Aus der Tatsache, daß dem Eigentümer die Vorteile aus einem Investitionsmehrwert nicht zustehen, kann jedoch nicht gefolgert werden, daß er den von dem Besitzer geschaffenen Investitionsmehrwert beweisen müßte. Insoweit haben vielmehr dieselben Grundsätze zu gelten, wie sie für den Bereicherungsausgleich im Wege der Saldierung entwickelt wurden. Danach trägt für eine Entreicherung derjenige die Beweislast, der sie geltend macht (BGH, Urt. v. 25. Oktober 1989, VIII ZR 105/88, BB 1990, 18, 20 m. w. N.). Deshalb besteht kein Anlaß, dem herausgabepflichtigen Besitzer die Beweislast für den von ihm geschaffenen Investitionsmehrwert abzunehmen.

5. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht aber auch die Anforderungen an die Darlegungslast überspannt. (wird ausgeführt)

6. Die Entscheidung stellt sich insoweit auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO). Stand der Kl. ab dem - streitigen - Zeitpunkt des endgültigen Scheiterns einer Vertragsdurchführung das vereinbarte Besitzrecht nicht mehr zu, so ist sie seither zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen nach §§ 990, 987 bzw. 988, 818 Abs. 1 BGB und ab Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruchs (30. August 1991) nach § 987 BGB verpflichtet. Der Anspruch entfällt nicht deswegen, weil die Bekl. den Kaufpreis noch nicht zurückgezahlt hat. Zwar begründet ein im Wege der - hier nicht erhobenen - Einrede (Senatsurt. v. 1. Juli 1966, V ZR 167/65, WM 1966, 1086, 1088) geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht nach gefestigter Rechtsprechung ein Recht zum Besitz (Senatsurteile v. 1. Juli 1966, V ZR 167/65, aaO., v. 2. Oktober 1970, V ZR 125/68, WM 1970, 1366, 1367; BGHZ 64, 122, 127; BGH, Urt. v. 25. September 1985, VIII ZR 270/84, WM 1985, 1421, 1422). Der Senat hat jedoch betont, daß der Ausschluß der §§ 987 ff. BGB bei Rechtmäßigkeit des Besitzes nicht ausnahmslos gilt. Soweit nämlich das das Besitzrecht begründende Rechtsverhältnis eine Regelung der Ansprüche auf Nutzungsherausgabe und Verwendungsersatz nicht enthält, kann und muß auch beim rechtmäßigen Besitzer ergänzend auf eine Anwendung der §§ 987 ff. BGB zurückgegriffen werden. Schon daraus läßt sich unschwer herleiten, daß die Kl. zur Herausgabe der von ihr nach dem endgültigen Scheitern des Vertrages gezogenen Nutzungen verpflichtet ist. Dies bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung, weil der Kl. ein Zurückbehaltungsrecht und damit ein Recht zum Besitz im Sinne des § 986 BGB jedenfalls nicht wegen einer einzelnen noch ausstehenden Gegenleistung zusteht. Zwischen den Parteien besteht vielmehr nach der Beendigung des leiheähnlichen Nutzungsverhältnisses ein Abwicklungsschuldverhältnis, in dem die beiderseitigen Leistungen, Nutzungen und Verwendungen entsprechend der bereicherungsrechtlichen Saldotheorie zu verrechnen sind. Dies hat zur Folge, daß dem Besitzer gegenüber dem Herausgabeanspruch des Eigentümers ein Zurückbehaltungsrecht und damit ein Recht zum Besitz nur in Höhe eines zu seinen Gunsten verbleibenden Saldos zusteht.

Die entsprechende Anwendung der Saldotheorie ist deswegen geboten, weil es sonst zu einem von dem Gesetz nicht gewollten Nutzungswiderspruch zwischen dem Bereicherungs- und dem Vindikationsrecht käme, indem der rechtsgrundlose Besitzer besser als der rechtsgrundlose Eigentümer stünde (vgl. MünchKomm-BGB/Medicus, 2. Aufl., § 988 Rdn. 7). Um dies zu vermeiden, hat der Bundesgerichtshof nicht nur den rechtsgrundlosen Erwerber und den Herausgabeschuldner nach Beendigung des Besitzmittlungsvertrages dem unentgeltlichen Besitzer im Sinne des § 988 BGB gleichgestellt (BGHZ 32, 76, 94 f.; 71, 216, 225 f.; 120, 204, 215), sondern auch ausgesprochen, daß beim rechtsgrundlosen Besitzerwerb der Anspruch des Besitzers auf Rückzahlung des Kaufpreises und der Anspruch des Eigentümers auf Herausgabe der Nutzungen in Höhe der gezogenen Nutzungen nach den Grundsätzen der Saldotheorie zu verrechnen sind (Senatsurt. v. 11. November 1994, V ZR 116/93, NJW 1995, 454). Nichts anderes hat für den hier vorliegenden Fall zu gelten, daß der Besitzer die Sache nach Ablauf des den Besitz mittelnden Vertrages nicht zurückgibt und dieser - wie hier - die Folgen nicht regelt. Das versteht sich erst recht, wenn man in diesem Fall mit der Rechtsprechung neben den §§ 987 ff. BGB die bereicherungsrechtlichen Vorschriften der §§ 812 ff. BGB für unmittelbar anwendbar hält (BGHZ 44, 241, 243; BGH, Urt. v. 28. Juni 1967, VIII ZR 59/65, NJW 1968, 197).

Nach alledem kann der Anspruch auf Nutzungsherausgabe bei der erforderlichen Abrechnung nicht deswegen außer Ansatz bleiben, weil der Kaufpreis noch nicht zurückgezahlt wurde. Die beiderseitigen Leistungen, Nutzungen und erstattungsfähigen Verwendungen sind vielmehr zu saldieren, so daß die Kl. nur in Höhe eines zu ihren Gunsten verbleibenden Saldos die Abgabe einer Freigabeerklärung verlangen und die Herausgabe der Gebäude verweigern kann.

In den Umbruchzeiten der Wende wurden manche Verträge geschlossen, die heute so nicht mehr denkbar sind. In dem vom BGH mit Urteil vom 14. Juli 1995 entschiedenen Fall hatte die Klägerin noch vor der Währungsunion einen schriftlichen Vertrag abgeschlossen, wonach sie von der Beklagten "Liegenschaften" kaufen wollte und schon vorher die Grundstücke nutzen durfte. Der Kaufpreis wurde bezahlt; zum Abschluß eines Kaufvertrags und zum Eigentumsübergang kam es jedoch nicht. Die Klägerin hatte freilich die Räume umgebaut und vermietet; wegen des Streits der Parteien hatten die Mieter den Mietzins hinterlegt.

Der BGH meinte, der Besitzer müsse hier die Nutzungen herausgeben, auch wenn er erhebliche Investitionen vorgenommen hatte. Lediglich den Investitionsmehrwert, also die durch die Umbauten erzielte höhere Miete, könne er behalten. Er sei aber insoweit darlegungs- und beweispflichtig. Auch nach dem Scheitern der Verkaufsverhandlungen schulde der Nutzer die Erträge aus dem sogenannten Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, auch wenn er möglicherweise wegen eines Zurückbehaltungsrechts hinsichtlich des Kaufpreises rechtmäßiger Besitzer sei. Auch insoweit gelte die "Saldo-Theorie", wonach die beiderseitigen Ansprüche zu saldieren sind und der Überschuß herausverlangt werden kann.