Nutzungsentgeltherausgabeanspruch

Nutzungsentgeltherausgabeanspruch; Umsatzsteuer; Vorsteuerabzug; Haftung des Verfügungsberechtigten aus Treuhandverhältnis; Passivlegitimation

1. Zu den an den Berechtigten herauszugebenden Entgelten, die dem Verfügungsberechtigten seit dem 1. Juli 1994 aus einem Mietverhältnis zustanden, gehört auch die auf die Mieten gezahlte Umsatzsteuer, begrenzt auf die jährlich zugewiesene Vorsteuerquote.

2. Der Berechtigte muß sich jedoch die auf Verwaltung und Instandsetzung entfallende, tatsächlich abgeführte Umsatzsteuer darauf anrechnen lassen.

3. Der Verfügungsberechtigte haftet wegen positiver Vertragsverletzung des zwischen ihm und dem Berechtigten bestehenden Treuhandverhältnisses für rückwirkende Ermäßigungen der Miete, wenn er deren nähere Umstände nicht aufklären kann.

4. Eine Partei kann sich auf die fehlende Passivlegitimation nicht mehr berufen, wenn sie über Jahre und nach längerer Prozeßdauer stets den Rechtsstandpunkt eingenommen hat, passiv legitimiert zu sein, obwohl ihr nicht unbekannt sein konnte, daß dies nicht den Tatsachen entsprach.

Die Namensvorgängerin der Streithelferin der Bekl. war nach der Wiedervereinigung Eigentümerin des gewerblich vermieteten Hausgrundstücks A. R. 6 in C. Aufgrund Zuordnungsbescheids vom 21. Dezember 1995 wurde der Bekl. das Eigentum an dem Grundstück zugewiesen. Bereits ab 1. Juli 1994 wurde die Hausverwaltung namens und für Rechnung der Bekl. durch eine Immobilien-Dienstleistungsgesellschaft durchgeführt. Die Bekl. optierte für die Umsatzsteuer. Mietverhältnisse bestanden u. a. mit dem Zentralen Versorgungsbetrieb C. K.- und K. GmbH (im folgenden: ZVC). In dem Mietvertrag mit der ZVC heißt es unter § 4:

"Das Mietverhältnis beginnt am 1. Januar 1992. Das Mietverhältnis wird auf die Dauer von einem Jahr geschlossen und läuft am 31. Dezember 1992 ab.

Dem Mieter wird unter der aufschiebenden Bedingung, daß bis zum 31. Dezember 1992 eine Veräußerung der Immobilie durch Vermieter nicht erfolgte, ein Optionsrecht von einem Jahr eingeräumt (...).

Macht der Mieter von seinem Optionsrecht keinen Gebrauch, so verlängert sich das Mietverhältnis um 6 Monate, wenn es von keinem der Ver-tragspartner mit einer Frist von 1 Monat zum Quartalsende gekündigt wird."

Mit Abänderungsvereinbarung vom 25./28. Oktober 1994 einigte sich die Bekl., vertreten durch die T. und Partner I.gesellschaft mbH, mit der ZVC auf eine Reduktion des Mietzinses mit Rückwirkung seit 1. Juli 1994.

Mit Bescheid des Amtes zur Regelung offener Vermögensfragen vom 21. September 1998 wurde das Grundstück an J. L. restituiert, welcher es durch notariellen Vertrag vom 29. Oktober 1998 mit allen Ansprüchen aus der Restitution auf den Kl. weiter übertrug. Den Besitz erhielt dieser von der Bekl. am 1. November 1998 übergeben.

Der Kl. verlangt die Herausgabe der von der Bekl. in der Zeit vom 1. Juli 1994 bis 31. Oktober 1998 aufgrund der Mietverhältnisse vereinnahmten Umsatzsteuervergütung von 131.463,27 DM. Weiterhin macht er einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 200.525,50 DM geltend, der sich aus einem Betrag von 162.915,90 DM für eine während laufenden Vertrages vorgenommene Ermäßigung der Mietfläche und Kürzung der Miete für die Zeit von Juli 1994 bis Ende März 1996 und aus einem Betrag von 38.116,75 DM für eine vorzeitige Entlassung einer Mieterin aus dem Vertrag zusammensetzt. Seine auf Zahlung von - zusammen mit einem weiteren nunmehr nicht mehr im Streit befindlichen Betrag von 78.000 DM - insgesamt 419.920,17 DM nebst Zinsen gerichtete Klage ist in den Tatsacheninstanzen zunächst erfolglos geblieben. Nach der Revision des Kl., die zur Aufhebung und Zurückverweisung geführt hat, hat das Oberlandesgericht seiner auf 169.741,11 E (= 331.984,77 DM) nebst Zinsen reduzierten Klage in Höhe von 113.589,80 E nebst gestaffelter Zinsen stattgegeben. Dagegen richten sich die Revisionen beider Parteien. Die Bekl. verfolgt ihren Klageabweisungsantrag weiter, der Kl. verlangt Zahlung weiterer vom Oberlandesgericht nicht berücksichtigter 48.628,33 E. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung der jeweils gegnerischen Revision.

(...) A. Revision der Bekl.

1. Der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts zur Pflicht zur Herausgabe der auf die Mieten gezahlten Umsatzsteuer entspricht den Vorgaben des Senats in seiner ersten Entscheidung in dieser Sache (Urt. v. 10. Oktober 2003, V ZR 39/02, ZOV 2004, 15 = WM 2004, 889). Auf die neuerlich angestellten Erwägungen der Bekl. zur fehlenden Vorsteuerabzugsberechtigung des Berechtigten und zu seiner angeblichen Besserstellung gegenüber früher restituierten Eigentümern kommt es nicht an, weil § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG alle Entgelte, die dem Verfügungsberechtigten seit dem 1. Juli 1994 aus einem Mietverhältnis zustanden, dem Berechtigten zugewiesen hat.

a) Nicht zu beanstanden ist auch, daß das Berufungsgericht den Herausgabeanspruch nach der jährlich der Bekl. zugewiesenen Vorsteuerquote begrenzt hat. Die Pflicht zur Herausgabe an den Berechtigten besteht nur insoweit nicht, wie der Verfügungsberechtigte daraus Umsatzsteuer zu zahlen hatte. Der nicht abzuführende und damit an den Berechtigten her-auszugebende Umsatzsteueranteil kann nach der Vorsteuerquote des Verfügungsberechtigten bestimmt werden. Diesen Weg zur Berechnung hat der Senat in seiner ersten Entscheidung vorgezeichnet.

b) Soweit die Revision einwendet, es müsse eine objektbezogene Abrechnung nach den jeweils herauszugebenden Mieteinkünften und jeweils abzugsfähigen Kosten erfolgen, ist ihr schon deshalb nicht zu folgen, weil die Bekl. unternehmensbezogen abgerechnet hat. Sie hat die umsatzsteuerpflichtigen Mieteinkünfte aller Objekte ihres Geschäftsbereichs zusammengefaßt und davon die Vorsteuern abgezogen. Hierin liegt gerade der wirtschaftliche Zweck einer Option zur Umsatzsteuer, die einen solchen Vorsteuerabzug ermöglichen soll. Die von der Revision begehrte objektbezogene Abrechnung beruhte dagegen auf der Fiktion einer Aufteilung der Objekte auf einzelne Unternehmen, bei der die Vorteile aus der steuerlichen Entlastung der Mieten durch den Vorsteuerabzug verdeckt blieben.

c) Unbegründet ist auch der Einwand der Revision, daß nur der Teil der Vorsteuerquote zu berücksichtigen sei, der, bezogen auf die konkreten Objekte, auf ihre Verwaltungsgemeinkosten entfalle. Denn bei einer solchen Abrechnung würde - wie das Berufungsgericht zutreffend dargelegt hat - der aus der Option zur Umsatzsteuer entstandene Vorteil der Entlastung des eigenen Anlage- und Umlaufvermögens der Bekl. nicht vollständig erfaßt. Ein Teil der damit verbundenen Entlastung verbliebe bei der Bekl.

d) Zu Recht macht die Revision demgegenüber geltend, daß die Berechnung der herauszugebenden Umsatzsteuer insoweit fehlerhaft ist, als der Vorsteuerabzug bei den Instandhaltungs- und Verwaltungskosten nicht berücksichtigt ist. Die durch § 7 Abs. 7 Satz 4 Nr. 1 bis 3 VermG gewährte Aufrechnungsmöglichkeit zeigt, daß dem Verfügungsberechtigten insoweit ein Ausgleich für die gesamten Kosten aus seiner Verwaltungstätigkeit zukommen soll. Das würde unterlaufen, wenn er die Umsatzsteuer ungekürzt in Höhe der Vorsteuerquote an den Berechtigten auskehren müßte. Denn dann zahlte er einerseits Umsatzsteuer auf die für den Betrieb und die Erhaltung des Objekts anfallenden Rechnungen, erhielte aber die Vorsteuererstattung nicht, da er die Umsatzsteuer andererseits in dieser Höhe an den Berechtigten herauszugeben hätte.

Eine solche Doppelbelastung kann dadurch vermieden werden, daß sich der Berechtigte nicht nur die Nettokosten für Verwaltung und Instandsetzung, sondern auch die darauf entfallende, tatsächlich abgeführte Umsatzsteuer anrechnen lassen muß. Diese kann nach der um die Vorsteuerquote gekürzten Umsatzsteuer auf die objektbezogenen Aufwendungen berechnet werden. Die wechselnden Vorsteuerquoten erfordern indessen eine neue Berechnung, die diese Abzüge von der herauszugebenden Umsatzsteuer für jedes Jahr getrennt ermittelt. Da es hinsichtlich der Instandhaltungs- und Verwaltungskosten für die einzelnen Kalenderjahre bislang an tatsächlichen Feststellungen fehlt, sind diese nachzuholen.

2. Soweit das Berufungsgericht eine Schadensersatzverpflichtung der Bekl. wegen der mit der ZVC vereinbarten Reduzierung der von dieser zu zahlenden Miete bejaht, hält das angefochtene Urteil zwar in bezug auf den Anspruchsgrund, jedoch nicht hinsichtlich der Ausführungen zur Schadenshöhe den Angriffen der Revision stand.

a) Nicht zu beanstanden ist, daß das Berufungsgericht die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches aus positiver Forderungsverletzung dem Grunde nach bejaht hat. Zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Berechtigten besteht nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG wegen der herauszugebenden Entgelte ein Schuldverhältnis, das Züge einer gesetzlichen Treuhand trägt. Der Verfügungsberechtigte hat danach für den Schaden einzustehen, der dem Berechtigten entsteht, wenn infolge einer schuldhaft ordnungswidrigen Verwaltung Mietforderungen erlöschen, aus rechtlichen Gründen nicht durchsetzbar oder wegen Vermögenslosigkeit des Nutzers nicht beitreibbar sind (Senat, Urt. v. 14. Dezember 2001, V ZR 493/99, ZOV 2002, 89 = WM 2002, 613, 614).

Eine Haftung konnte das Berufungsgericht aus dem Inhalt der Vereinbarung bejahen, die eine rückwirkende Ermäßigung des Mietzinses zum 1. Juli 1994 verbunden mit einer nicht belegten und nicht nachvollziehbaren Minderung der vom Mieter genutzten Flächen vorsah, ohne damit - wie von der Revision gerügt - gegen anerkannte Regeln der Darlegungs- und Beweislast zu verstoßen. Zwar hat der primär für die Haftungsvoraussetzungen darlegungspflichtige Kl. keine weiteren Umstände dargelegt, aus denen auf eine schuldhaft ordnungswidrige Verwaltung geschlossen werden kann. Es entspricht indes der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Auftragsrecht, daß der Beauftragte die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrags zu beweisen hat (BGH, Urt. v. 13. Dezember 1990, III ZR 336/89, NJW-RR 1991, 575 f.; Urt. v. 18. Februar 1993, III ZR 23/93, NJW-RR 1993, 795). Dies gilt insbesondere für den Fall der Inanspruchnahme des Beauftragten aus positiver Vertragsverletzung, wenn feststeht, daß nur eine Schadensursache aus seinem Verantwortungsbereich in Betracht kommt (BGH, Urt. v. 18. Februar 1993, aaO. m.w.N.). Diese Grundsätze sind auf das einer Treuhand ähnliche gesetzliche Schuldverhältnis zwischen Verfügungsberechtigtem und Berechtigtem entsprechend anwendbar.

Die von der Bekl. eingeräumte Unaufklärbarkeit der näheren Umstände, die zur Herabsetzung des von der ZVC zu zahlenden Mietzinses geführt haben, geht zu ihren Lasten. Ob es für den teilweisen Forderungsverzicht Sachgründe gab oder ob er Ausdruck einer schuldhaft ordnungswidrigen Verwaltung war, wäre von ihr darzulegen gewesen. Die Entscheidung für die Reduzierung der Miete und den damit verbundenen Einnahmeverlust lagen in dem Verantwortungsbereich, für den sie sich zu entlasten hat.

b) Nicht berechtigt ist die Rüge der Revision, zum Zeitpunkt der Vereinbarung, die die Reduzierung der Miete zum Gegenstand hatte, also im Oktober 1994, habe zwischen dem Verfügungsberechtigten und dem Berechtigten noch kein treuhandähnliches Rechtsverhältnis bestanden. Richtig ist allerdings, daß § 7 Abs. 7 VermG in der jetzigen Fassung erst durch Art. 10 Nr. 3 EALG zum 1. Dezember 1994 (Art. 13 EALG) in Kraft gesetzt worden ist. Das bedeutet aber nicht, daß es zuvor an treuhandähnlichen Strukturen gefehlt habe. Vielmehr ergab sich ein gesetzliches Schuldverhältnis dieser Art bereits zuvor - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - aus § 3 Abs. 3 VermG, insbesondere aus Satz 6 der Norm (Senat, BGHZ 128, 210, 211).

c) Im Ergebnis ist es schließlich auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht der Bekl. eine im Jahre 1994 begangene schuldhafte Pflichtverletzung zur Last gelegt hat, obgleich es andererseits die Passivlegitimation der Bekl. für den Herausgabeanspruch nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG mit der Begründung verneint hat, diese sei im Jahre 1994 noch nicht Verfügungsberechtigte gewesen. Diese Funktion habe noch der Namensvorgängerin der Streithelferin zugestanden. Träfe das zu, könnte die Bekl. keine eigene, ihr dem Kl. obliegende Treuhandpflicht verletzt haben. Der Anspruch wäre dann gegen die Streithelferin zu richten, die sich allerdings ein schuldhaft pflichtwidriges Handeln der Bekl. - die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Grundstück für die Streithelferin verwaltete - nach § 278 BGB zurechnen lassen müßte.

Den Einwand fehlender Passivlegitimation kann die Bekl. indes vorliegend nicht mehr wirksam geltend machen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich eine Partei nach Treu und Glauben dann nicht darauf berufen, nicht die richtige Bekl. zu sein, wenn sie über Jahre und nach längerer Prozeßdauer stets den Rechtsstandpunkt eingenommen hat, passiv legitimiert zu sein, obwohl ihr nicht unbekannt sein konnte, daß dies nicht den Tatsachen entsprach (Urt. v. 10. November 1970, VI ZR 83/69, LM BGB § 164 Nr. 33; Urt. v. 11. Juni 1996, VI ZR 256/95, NJW 1996, 2724 f.). Ebenso liegen die Dinge hier. Die Bekl. hat an ihrer Passivlegitimation zunächst vorprozessual und während der Dauer des Rechtsstreits keinen Zweifel gelassen. Während des ersten Berufungsverfahrens hat sie dann zwar, bezogen auf die Verpflichtung zur Herausgabe der Umsatzsteuer, darauf hingewiesen, daß sie im Jahre 1994 noch nicht Verfügungsberechtigte gewesen sei, dabei jedoch zugleich erklärt, zur Vermeidung eines weiteren Rechtsstreits gegen die Streithelferin den Einwand mangelnder Passivlegitimation nicht erheben zu wollen und die diese treffende Zahlungspflicht zu erfüllen. Angesichts dessen ist eine wiederum erst 2 1/2 Jahre später und nach Aufhebung des ersten Berufungsurteils erklärte Berufung darauf, nicht der richtige Schuldner zu sein, treuwidrig. d) Begründet ist dagegen der Angriff der Revision gegen die ermittelte Schadenshöhe, die das Berufungsgericht in der Differenz der vereinbarten Miete zu der reduzierten Miete für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum Vertragsende erkannt hat. Das Berufungsgericht hat sich nämlich nicht mit dem Vortrag der Bekl. auseinandergesetzt, daß die ZVC zur Zahlung des vollen Mietzinses nicht länger bereit gewesen sei und im Falle eines Bestehens darauf zu einem früheren Zeitpunkt gekündigt hätte. Auch unter Berücksichtigung des nach § 287 ZPO herabgesetzten Beweismaßes für die Feststellung der Schadenshöhe (vgl. BGH, Urt. vom 3. Dezember 1999, IX ZR 332/98, NJW 2000, 509, 510) wäre zu prüfen gewesen, ob und zu welchem Zeitpunkt eine Kündigung hätte erfolgen können und ob im Falle der Kündigung eine Miete in der bisherigen Höhe nach den Verhältnissen am Markt hätte durchgesetzt werden können. Feststellungen dazu fehlen. B. Revision des Kl.

Die Revision des Kl. ist zulässig. Die vom Berufungsgericht benannten Zulassungsgründe sind nicht auf Teile des Streitgegenstands beschränkt, sondern betreffen alle vom Kl. geltend gemachten Ansprüche.

1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe der Umsatzsteuer hat die Revision des Kl. Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht den Anspruch für das zweite Halbjahr 1994 an der fehlenden Passivlegitimation der Bekl. hat scheitern lassen. Wie bereits dargelegt, kann sich die Bekl. nämlich auf die fehlende Passivlegitimation nach § 242 BGB nicht berufen. Den Umfang des Anspruchs für das zweite Halbjahr 1994 wird das Berufungsgericht nach den vorstehend zu A.I ausgeführten Grundsätzen für die nachfolgende Zeit noch festzustellen haben.

2. Hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs wegen sachlich nicht berechtigter Herabsetzung des Mietzinses rügt die Revision mit Recht, daß das Berufungsgericht bei der Schadensberechnung nur den Nettobetrag, nicht aber die darauf entfallende Umsatzsteuer zugrunde gelegt habe. Die Umsatzsteuer, die die Bekl. ohne die pflichtwidrige Reduzierung der Miete an den Kl. hätte abführen müssen, ist hier ein Teil des dem Kl. entstandenen Schadens. Dieser läßt sich auch nicht aus der Erwägung des Berufungsgerichts verneinen, daß nicht gezahlte Mieten auch nicht der Umsatzsteuer unterliegen. Der Kl. kann nach den allgemeinen Grundsätzen des Schadensersatzrechts (§ 249 Abs. 1 BGB) vielmehr beanspruchen, so gestellt zu werden, wie er ohne die Pflichtverletzung gestanden hätte. Dann hätte die ZVC Umsatzsteuer auch auf diesen Teil der Miete zahlen und die Bekl. auch diese nach § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG herausgeben müssen. Allerdings kann der Kl. die Umsatzsteuer auf die entgangenen Mieten auch im Rahmen des Schadensersatzanspruches nicht in vollem Umfang beanspruchen, da sie diese auch ohne den Mietverzicht - wie oben unter A.I. dargestellt - nicht in vollem Umfange herauszugeben hätte. Folglich umfaßt ein möglicher Schaden des Kl. auch nur die Umsatzsteuer in Höhe der Vorsteuerquote, die gem. § 7 Abs. 7 Satz 2 VermG herauszugeben wäre. (...)