Notwendigkeit von Kosten der Ersatzvornahme

1. Die Kosten der Ersatzvornahme können im Kostenfestsetzungsverfahren auch insoweit festgesetzt werden, als ein Vorschußtitel vorhanden ist.

2. Die Notwendigkeit von Kosten der Ersatzvornahme ist daran zu messen, was ein verständig abwägender, dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit Rechnung tragender Gläubiger in der konkreten Situation für sachgerecht halten dürfte.

Auf Antrag der Gläubigerin erließ das Landgericht Ber-lin mit Beschluß vom 7. Februar 1992 ohne mündliche Verhandlung eine einstweilige Verfügung, mit der dem Schuldner aufgegeben wurde, den abgetragenen Teil des Dachstuhls an dem Zweifamilienhaus in Berlin-Hohenschönhausen insoweit zu sichern, daß das Eindringen von Feuchtigkeit in den Dachboden und in die darunter liegenden Räume bis zur Unanfechtbarkeit des Rückübertragungsbescheides vom 13. August 1991 ausgeschlossen ist. Gegen diese einstweilige Verfügung legte der Schuldner keinen Widerspruch ein.

Am 17. Februar 1992 stellte die Gläubigerin den Antrag, sie zu ermächtigen, die nach der einstweiligen Verfügung geschuldete Handlung durch eine von ihr zu beauftragende Dachdeckerfirma vornehmen zu lassen und den Schuldner dazu zu verurteilen, einen Kostenvorschuß von 10.000 DM zu zahlen. Der Schuldner wandte sich hiergegen mit der Begründung, er habe bereits vor Erlaß der einstweiligen Verfügung eine Sicherung des Dachstuhls vorgenommen und dafür Kosten von insgesamt 14.651 DM aufgewendet. Mit Beschluß vom 16. März 1992 wurde die Gläubigerin ermächtigt, die geschuldete Handlung auf Kosten des Schuldners vornehmen zu lassen; der vom Schuldner zu zahlende Vorschuß wurde in Höhe von 1.500 DM festgesetzt. Hiergegen legte der Schuldner sofortige Beschwerde ein, die das Kammergericht mit Beschluß vom 2. April 1992 zurückwies. Vorschußzahlungen leistete der Schuldner nicht. Der Sohn der Gläubigerin beauftragte eine Dachdeckerfirma mit der Durchführung der Arbeiten, die unter Ansatz von 22 Arbeitsstunden insgesamt 1.902,35 DM in Rechnung stellte.

Auf Antrag der Gläubigerin hat der Rechtspfleger des Landgerichts mit Beschluß vom 11. August 1992 gemäß § 788 ZPO die vom Schuldner an die Gläubigerin zu erstattenden Kosten in Höhe des erwähnten Rechnungsbetrages festgesetzt. Hiergegen richtet sich die Erinnerung des Schuldners, welcher die Zivilkammer des Landgerichts nicht abgeholfen hat und die dem Kammergericht als sofortige Beschwerde vorgelegt worden ist. Zur Begründung ist u. a. vorgetragen: Die Rechnung sei nicht an die Gläubigerin, sondern an einen Dritten gerichtet; die einstweilige Verfügung sei erschlichen worden, weil er - der Schuldner - die erforderlichen Sicherungsmaßnahmen bereits vor Erlaß der einstweiligen Verfügung vorgenommen habe. Schließlich bestreitet der Schuldner, daß die in der Rechnung aufgeführten Arbeitsstunden geleistet wurden, daß diese Arbeitszeit erforderlich gewesen sei und macht weiter geltend, der Stundensatz sei überhöht. Die Gläubigerin trägt vor, die Rechnung sei an ihren Sohn gerichtet, der den Auftrag für sie erteilt habe und der den Rechnungsbetrag für sie überwiesen habe. Das Rechtsmittel ist gemäß § 11 Abs. 1, Abs. 2 Satz 4 und 5 RpflG in Verbindung mit § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO zulässig. Es ist jedoch nur zum Teil begründet.

Außer Frage steht, daß die Kosten der Ersatzvornahme grundsätzlich gemäß § 788 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch insoweit festsetzbar sind, als sie den Vorschuß übersteigen, zu dessen Zahlung der Schuldner verurteilt wurde (vgl. OLG München, JurBüro 1992, 270). Auch in der Höhe, in der der Schuldner bereits zur Zahlung eines Vorschusses verurteilt wurde, kann die Festsetzung der Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren begehrt werden, wenn der Schuldner, wie hier, auf den Vorschuß noch keine Zahlung geleistet hat. Die Tatsache, daß die Gläubigerin insoweit bereits einen Titel nach § 794 Abs. 1 Nr. 3 ZPO hat, aus dem sie im Grundsatz die Vollstreckung betreiben könnte, hindert die Festsetzung auch dieser Kosten im Kostenfestsetzungsverfahren nicht. Zwar schließt grundsätzlich das Vorhandensein eines Titels das auch im Kostenfestsetzungsverfahren erforderliche Rechtsschutzbedürfnis aus (vgl. dazu Baumbach/Hartmann, ZPO, 51. Aufl., vor § 253 Rdnr. 47). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn ein verständiger Grund dafür gegeben ist, das Gericht im Kostenfestsetzungsverfahren auch wegen der bereits titulierten Forderung in Anspruch zu nehmen (vgl. BGH, NJW 1961, 1116; Baumbach/Lauterbach, aaO., Rdnr. 48). Ein Vorschuß - auch ein titulierter Vorschuß - ist nichts Endgültiges, sondern muß abgerechnet werden (vgl. für das Werkvertragsrecht: BGHZ 66, 138/141; 68, 372/378; Grunsky, NJW 1984, 2545/2547). Auch ein titulierter Vorschuß für eine Ersatzvornahme (§ 887 Abs. 2 ZPO), der beigetrieben oder bezahlt worden ist, unterliegt einer "Abrechnung" in dem Sinne, daß er, wenn er nicht verwendet wird, zurückzuerstatten ist (vgl. dazu Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 20. Aufl., § 887, Rdnr. 51; Zöller/Stöber, ZPO, 17. Aufl., § 887 Rdnr. 12). Jedenfalls dann, wenn - wie hier - die Gläubigerin Einwendungen des Schuldners gegen den nach § 887 Abs. 2 ZPO titulierten Vorschuß befürchten muß, wenn sie hieraus vollstrecken würde, etwa in der Richtung, daß der Schuldner dann gegen diesen Titel die Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) oder anderweitige prozessuale Rechtsbehelfe ergreifen würde, ist es als zulässig zu erachten, daß die Gläubigerin gewissermaßen im Wege einer "Schlußabrechnung" trotz des Vorschußtitels den gesamten ihr entstandenen Ersatzvornahmeaufwand im Wege der Kostenfestsetzung geltend macht. Das Begehren der Gläubigerin, den gesamten Betrag im Kostenfestsetzungsverfahren festzusetzen, läßt bereits erkennen, daß sie eine Vollstreckung aus dem Vorschußtitel nicht beabsichtigt. Sollte sie dies gleichwohl versuchen, so gibt es gegen die doppelte Inanspruchnahme des Schuldners ausreichende prozessuale Rechtsbehelfe (vgl. BGH, aaO.).

Der Schuldner kann nicht mit Erfolg geltend machen, die von der Gläubigerin zur Festsetzung gestellten Kosten seien deswegen nicht als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung anzusehen, weil er die Sicherungsmaßnahmen, deren Durchführung die einstweilige Verfügung ihm aufgibt, bereits vor Erlaß der einstweiligen Verfügung durchgeführt habe. Das stellt einen im Festsetzungsverfahren betreffend Zwangsvollstreckungskosten unzulässigen Angriff auf die Richtigkeit des Vollstreckungstitels dar. Grundlage der Kostenfestsetzung ist der Vollstreckungstitel, hier die einstweilige Verfügung. Auf Grund dieses Titels steht im Grundsatz fest, daß der Schuldner die dort aufgeführten Sicherungsmaßnahmen vorzunehmen hatte und daß die Gläubigerin nach Maßgabe des Ermächtigungsbeschlusses (§ 887 ZPO) zur Zwangsvollstreckung berechtigt war. Unbeachtlich ist hier auch der Einwand des Schuldners, der Vollstreckungstitel sei "erschlichen". Das nach Maßgabe des § 788 ZPO durchzuführende Festsetzungsverfahren hat auch insoweit von der titulierten Verpflichtung des Schuldners auszugehen, solange der Titel Bestand hat.

Der größte Teil der zur Erstattung gestellten Kosten ist als zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Zwangsvollstreckung notwendig anzusehen (§ 788 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Insoweit ist das Rechtsmittel des Schuldners gegen den Festsetzungsbeschluß unbegründet.

Auszugehen ist davon, daß die Gläubigerin im Wege der Zwangsvollstreckung aus der einstweiligen Verfügung die dem Schuldner obliegende titulierte Verpflichtung (Handlung) auf dessen Kosten vorzunehmen berechtigt war. Es kann sich nur darum handeln, ob der Kostenaufwand als notwendig in dem erwähnten Sinne zu erachten war. Es ist glaubhaft gemacht (§ 104 Abs. 2 Satz 1 ZPO), daß es sich bei dem zur Erstattung gestellten Kostenaufwand um Aufwendungen der Gläubigerin handelte, wenn auch die Handwerkerrechnung auf den Namen des Sohnes der Gläubigerin ausgestellt war und auch wenn dieser den Rechnungsbetrag von seinem Konto überwiesen hat. Denn insoweit ist glaubhaft, daß der Sohn der Gläubigerin für diese handelte, so daß es sich um Aufwendungen der Gläubigerin handelte. Diese Tatsachen entsprechen einem der Lebenserfahrung entsprechenden Geschehensablauf, der durch Vorlage der Rechnung und Überweisungsträger unterstützt wird. Hiergegen gerichtete Einwendungen des Schuldners, die jeglicher konkreter Anhaltspunkte entbehren, sind als haltlos zu erachten.

Notwendig sind diejenigen Kosten, deren Aufwendung bei der Zwangsvollstreckung sachgemäß erscheinen mußte (so Lappe in von Eicken/Lappe/Madert, Kostenfestsetzung, D 136 - für die Prozeßführung -). Für den entsprechenden Beurteilungsmaßstab ist letztlich auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zurückzugreifen, der auch sonst das Zivilrecht beherrscht (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 17. Aufl., § 91 Rdnr. 12; Baumbach/Hartmann, ZPO, 51. Aufl., § 91 Rdnr. 29; OLG Schleswig, JurBüro 1983, 1089). Danach ist darauf abzustellen, was eine verständig abwägende Partei, die den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit Rechnung trägt, in der konkreten Situation für erforderlich halten durfte. Somit ist Maßstab nicht allein die Sicht der konkreten Partei, sondern eine objektive Beurteilung, die darauf abstellt, was seine verständige Partei in der konkreten Situation für erforderlich halten durfte. Auf diese Weise wird gewährleistet, daß die Partei auch der Obliegenheit Rechnung tragen muß, die Verfahrenskosten möglichst niedrig zu halten (BVerfG, NJW 1990, 3072/3073). Das bedeutet allerdings nicht, daß Aufwendungen der Partei unter dem Gesichtspunkt zweckentsprechender Prozeßführung oder Zwangsvollstreckung nur insoweit erstattungspflichtig sind, als sie sich bei nachträglicher Überprüfung als die "preiswertesten" darstellen. Insbesondere dann, wenn für die Aufwendungen der Partei keine festen Preise bestehen, etwa bei Inanspruchnahme eines Handwerkers, bei Detektiven oder bei Privatgutachtern, würde das bedeuten, daß die im Grundsatz erstattungsberechtigte Partei in bezug auf die Höhe der Kosten mit Risiken belastet würde, die der grundsätzlich bestehenden Erstattungspflicht zuwiderlaufen (vgl. auch Zöller/Herget/, aaO.; siehe auch LG Koblenz, MDR 1984, 591). Wenn auch die Grundsätze des materiellen Schadensersatzrechtes, nach denen der Geschädigte vom Schädiger im Grundsatz den tatsächlichen Reparaturaufwand verlangen kann (§ 249 Satz 2 BGB), nicht etwa nur einen typisierten Durchschnittsaufwand (vgl. BGHZ 63, 182 ff.), nicht unmittelbar auf den prozessualen Kostenerstattungsanspruch übertragen werden können, ist der Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung auch für den prozessualen Kostenerstattungsanspruch insofern von Bedeutung, als nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch hier nicht nur ein streng objektiver Prüfungsmaßstab bei der Erforderlichkeit der Aufwendungen anzuwenden ist. Demnach ist einem Erstattungsberechtigten bei Aufwendungen, die keinen festen Preis haben, nicht zuzumuten, etwa durch ein "Ausschreibungsverfahren" zu ermitteln, welcher Auftragnehmer den geringsten Preis berechnet. Ebenso ist ihm nicht stets zuzumuten, die in Rechnung gestellte Stundenzahl darauf zu überprüfen, ob sie angemessen ist, oder Überprüfungen in der Richtung vorzunehmen, ob in Rechnung gestellte Materialien tatsächlich in dem in Rechnung gestellten Umfang verbraucht wurden und zur Leistung erforderlich waren. Anderenfalls müßte der Erstattungsberechtigte die Obliegenheit haben, den Rechnungsbetrag seines Auftragnehmers zu kürzen und es wegen der Differenz etwa auf einen Rechnungsstreit ankommen zu lassen, nur damit er dem Schuldner nachweisen kann, seiner Obliegenheit zur Kostensparung nachgekommen zu sein. Auf der anderen Seite kann die Höhe des aufgewendeten Betrages für die Kostenfestsetzung nicht völlig in das Belieben des Erstattungsberechtigten gestellt sein. Wenn sich etwa für eine verständig abwägende und wirtschaftlich denkende Partei der Eindruck

t er dem Schuldner nachweisen kann, seiner Obliegenheit zur Kostensparung nachgekommen zu sein. Auf der anderen Seite kann die Höhe des aufgewendeten Betrages für die Kostenfestsetzung nicht völlig in das Belieben des Erstattungsberechtigten gestellt sein. Wenn sich etwa für eine verständig abwägende und wirtschaftlich denkende Partei der Eindruck aufdrängen muß, daß der Rechnungsbetrag für die Aufwendungen überhöht ist, muß er Einwendungen gegenüber seinem Auftragnehmer erheben, auf Nachprüfung dringen und gegebenenfalls insoweit Zahlung verweigern; er kann in diesem Falle nicht den vollen Rechnungsbetrag ohne Nachprüfung mit Erfolg im Kostenfestsetzungsverfahren geltend machen. Darüber hinaus kann nicht außer acht gelassen werden, daß die Gläubigerin hier ermächtigt ist, einen Zustandserfolg, nämlich die Sicherung des abgetragenen Teils des Dachstuhls gegen Eindringen von Feuchtigkeit durchzuführen. In Fällen dieser Art wird ein verständig abwägender Gläubiger ohne besondere handwerkliche Fachkenntnisse es regelmäßig einem Handwerksunternehmen überlassen, das Notwendige zu tun. Wenn sich für einen solchen Gläubiger dabei keine hinreichenden Anhaltspunkte ergeben, daß überhöhte Preise, eine überhöhte Stundenzahl oder etwa Überflüssiges unternommen wurde, wird es grundsätzlich auch dem Schuldner gegenüber als berechtigt anzusehen sein, den Rechnungsbetrag zu bezahlen und die Aufwendungen als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung geltend zu machen. Hinzu kommt hier, daß die festsetzungsfähigen Aufwendungen auch unter Berücksichtigung der titulierten Verpflichtung verhältnismäßig gering sind (etwa 1.600 DM) und auch deshalb für einen verständigen Gläubiger kein Anlaß besteht, an der Erforderlichkeit dieses Aufwands und an der Angemessenheit des Rechnungsbetrages zu zweifeln. Eine andere Beurteilung mag dann gerechtfertigt sein, wenn die Kosten der Ersatzvornahme, etwa bei Errichtung von Baulichkeiten, erheblich sind und auch ein verständig abwägender Gläubiger den Betrag nicht ohne besondere Nachprüfung zahlen wird. Solche andere Beurteilung kann auch dann angebracht sein, wenn - etwa bei Beauftragung eines Detektivs - kein Leistungserfolg, sondern nur Ermittlungstätigkeit Gegenstand des Prozeßführungs- oder Verfahrensführungsaufwands ist. Auch dann wird es regelmäßig angebracht sein, daß der Auftraggeber durch die Auftragsgestaltung sicherstellt, daß nur eine notwendige Tätigkeit entfaltet wird, wobei er das Risiko überflüssigen Aufwands trägt. Unter diesen Gesichtspunkten kann der Auffassung des Oberlandesgerichts München in JurBüro 1992, 270 und des Oberlandesgerichts Schleswig in SchlHA 1990, 39, wonach Ersatzvornahmekosten stets nach Art (Erforderlichkeit) und Höhe im Kostenfestsetzungsverfahren voll nachzuprüfen sind, in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Mit Recht stellt das Oberlandesgericht Köln in JurBüro 1992, 197 im Grundsatz auf die Sicht eines "verständigen Menschen in der Lage des Geschädigten" ab.

Der Rechnungsbetrag, der nach Darstellung des beauftragten Handwerksunternehmens auf am 24. März 1992 durchgeführte Arbeiten entfällt, ist nach § 788 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig. Da - wie dargelegt - wegen der Bindung an den heute noch fortbestehenden Leistungstitel - die einstweilige Verfügung vom 7. Februar 1992 - davon auszugehen ist, daß im Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung die dem Schuldner dort aufgegebene Leistungsverpflichtung bestand, kann der Schuldner nicht mit Erfolg einwenden, der Titel sei unrichtig, weil er die ihm in der einstweiligen Verfügung aufgegebene Leistung bereits vor Erlaß der einstweiligen Verfügung erbracht habe. Es kann sich nur darum handeln, ob der Schuldner mit Erfolg einwenden kann, die in Rechnung gestellten Ersatzvornahmearbeiten seien (teilweise) nicht durchgeführt und die Stundenzahl sowie die Stundensätze seien überhöht. Für Arbeiten, die für den 24. März 1993 in Rechnung gestellt wurden, sind diese Einwendungen unbegründet.

Ausgehend von der Handlung, die dem Schuldner in der einstweiligen Verfügung aufgegeben worden ist, müssen die in der Rechnung aufgeführten Arbeiten und Leistungen, soweit sie auf den 24. März 1992 entfallen, hier als notwendige Kosten einer Ersatzvornahme angesehen werden. Unter diesem Blickwinkel erscheinen diese Arbeiten und Leistungen sinnvoll und nicht unangemessen. Auch der Materialaufwand muß als sinnvolle Maßnahme angesehen werden. Ein besonnen abwägender, dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit Rechnung tragender Gläubiger mit den Beurteilungsmöglichkeiten, welche die Gläubigerin oder deren Sohn in der konkreten Situation hatte, brauchte keinen Zweifel daran zu haben, daß die Auftragnehmerin als Ersatzvornahme sachgerechte Arbeiten durchgeführt hat und daß die für den 24. März 1992 angesetzte Arbeitsstundenzahl unter Berücksichtigung von Pausen und Rüstzeiten richtig ist. Auch in bezug auf den angesetzten Stundenlohn und den Materialverbrauch brauchten sich einem Gläubiger in der hier gegebenen Situation keine Zweifel in der Richtung aufzudrängen, daß dieser Stundenlohn und der Materialverbrauch im Sinne einer die teilweise Leistungsverweigerung rechtfertigenden Weise überhöht war. Aus diesem Grunde muß der Schuldner die Ersatzvornahmekosten, die auf den 24. März 1992 entfallen, im Kostenfestsetzungsverfahren gegen sich gelten lassen. Eine Nachprüfung im vorliegenden Festsetzungsverfahren auf Notwendigkeit und Angemessenheit im einzelnen hat nicht stattzufinden. (...)

In zahlreichen Fällen hat der Gläubiger das Recht, die dem Schuldner obliegende Tätigkeit selbst vorzunehmen und etwa einen Schaden anstelle des Schuldners zu beseitigen. Er kann dann dafür auch Vorschuß verlangen, über den er später abrechnen muß. Dies gilt nicht nur für den Auftraggeber eines Bauwerkes, sondern auch für den Mieter, wenn der Vermieter mit der Mangelbeseitigung in Verzug gerät. Aber auch der Mieter, der während der Mietdauer keine Schönheitsreparaturen ausführt, hat auf Verlangen des Vermieters hierfür einen Vorschuß zu zahlen. Schließlich regelt § 887 ZPO allgemein, daß in allen Fällen, in denen der Schuldner zur Vornahme einer Handlung verurteilt wurde, der Gläubiger Vorschuß verlangen kann. Dabei ist immer wieder fraglich, wie weit der Spielraum des Gläubigers dann geht, der die Arbeiten selbst ausführen läßt. Häufig sieht er sich dem Einwand des Schuldners ausgesetzt, die Arbeiten seien zu teuer oder nicht nötig.

In einem Beschluß vom 22. Juni 1993 hatte sich das Kammergericht mit einem Fall zu befassen, in dem ein Hauseigentümer durch einstweilige Verfügung verpflichtet worden war, eine Notreparatur am Dachstuhl zu veranlassen. Als er dem nicht nachkam, ließ sich die Gläubigerin ermächtigen, die Arbeiten selbst ausführen zu lassen und vom Hauseigentümer dafür einen Vorschuß zu verlangen. Später entstand Streit über die Maßnahmen und die Höhe der Kosten.

Das Kammergericht meinte, der Gläubiger könne in einem solchen Fall nach Treu und Glauben nicht zu einer eingehenden Prüfung verpflichtet sein, welche Handwerker denn die geringsten Preise verlangten. Nur wenn sich dem Gläubiger der Eindruck aufdrängen müßte, die Preise seien überhöht, läge eine Obliegenheitsverletzung vor. Das Gericht läßt in solchen Fällen dem Gläubiger auch die Wahl, einen zuerkannten Vorschuß im Wege der Zwangsvollstreckung beizutreiben (mit der Folge der Abrechnungspflicht) oder die Kosten der Ersatzvornahme als Zwangsvollstreckungskosten (durch den Rechtspfleger) festsetzen zu lassen.