Notarhaftung, Subsidiarität der - und Mitverschulden

Notarhaftung, Subsidiarität der - und Mitverschulden; Subsidiarität, - der Notarhaftung; Mitverschulden; Amtspflichtverletzung, - eines Notars

a) Auch Erfüllungsansprüche ge gen den Vertragspartner kommen als anderweitige Ersatzmöglichkeit in Betracht, wenn durch eine Amts pflichtverletzung eines Notars be reits ein Schaden entstanden ist.

b) Das Verweisungsprivileg aus § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO greift auch dann ein, wenn der Geschä digte eine früher vorhandene an derweitige Ersatzmöglichkeit schuldhaft versäumt hat; eine Ab wägung des beiderseitigen Ver schuldens findet nicht statt.

Die Kl., eine Stadtgemeinde in Thü ringen, nimmt den verklagten Notar auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverlet zung in Anspruch.

Die Kl. war Eigentümerin eines in ihrem Stadtgebiet gelegenen, ca. 8.000 qm gro ßen, unbebauten und unbelasteten Grundstücks. An dessen Erwerb waren die Eheleute J. und G. P. interessiert, um ih ren bereits vorhandenen Gewerbebetrieb zu erweitern. Am 18. Oktober 1991 beur kundete der Bekl. ein Kaufangebot der Eheleute P. (im folgenden auch: die Käu fer). Danach sollte der Kaufpreis 120.000 DM betragen (Quadratmeterpreis: 15 DM) und binnen zehn Tagen nach notarieller Bestätigung der Eintragung einer Auflassungsvormer kung bezahlt werden. Der Bekl. sollte die Umschreibung des Eigentums im Grund buch veranlassen, sobald die Kaufpreis zahlung von der Kl. bestätigt oder von den Käufern nachgewiesen wurde.

Am 24. Juni 1992 nahm die Kl. das Ange bot zur Urkunde des verklagten Notars an. Sie erklärte in Anwesenheit des Käufers die Auflassung und die Bewilligung der Vormerkung. Ferner ermächtigte die Kl. die Käufer zur Belastung des Grundstücks schon vor Eigentumsumschreibung. Die Ermächtigung war weder zweckgebunden noch betragsmäßig begrenzt. Noch am selben Tage belasteten die Käufer das Grundstück mit einer Grundschuld in Höhe von 2 Mio. DM. Diese wurde am 11. März 1993 eingetragen.

Nach Eintragung der Vormerkung teilte der Bekl. den Käufern mit Schreiben vom 15. Dezember 1992 mit, daß der Kaufpreis nunmehr fällig sei. Die Käufer zahlten nicht. Gleichwohl wurde am 7. Juni 1993 auf Veranlassung des Bekl. das Eigentum im Grundbuch umgeschrieben.

Am 26. Juli 1994 wurde ein Zwangsver steigerungsvermerk im Grundbuch einge tragen. Auch danach wartete die Kl. mit der Beitreibung des Kaufpreises noch zu, weil die Käufer versprochen hatten, auf dem Kaufgrundstück zu investieren und mehr als 250 Arbeitsplätze zu schaffen. Erst am 16. Januar 1995 beantragte die Kl. einen Mahnbescheid gegen J. P. Des sen Ehefrau war zwischenzeitlich verstor ben. Am 8. Mai 1995 wurde das Grund stück zwangsversteigert. Am 14. November 1995 gab J. P. die eides stattliche Offenbarungsversicherung ab.

Mit der am 10. August 1995 eingereichten Klage verlangt die Kl. von dem Bekl. Zah lung von 120.000 DM nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr zur Hälfte stattgegeben. Dagegen wenden sich der Bekl. mit seiner - zugelassenen - Revision und die Kl. mit einer unselbständigen An schlußrevision.

Die Rechtsmittel führen zur Aufhe bung des Berufungsurteils und zur Zu rückverweisung der Sache.

I. - II. (...)

III. Zur Revision des Bekl.

1. (...)

2. Die Revision ist auch in der Sache ge rechtfertigt.

a) Zutreffend weist die Revision darauf hin, daß die Kl. - auch jetzt noch - über eine an derweitige Ersatzmöglichkeit verfügt, weil ihr der Kaufpreisanspruch gegen die Käu fer zusteht.

aa) Der Begriff der anderweitigen Ersatz möglichkeit wird weit verstanden. Hierfür kommen alle Möglichkeiten der Schadlos haltung tatsächlicher und rechtlicher Art in Betracht (BGH, Urt. v. 26. März 1982 - V ZR 12/81, WM 1982, 615). Auch Ansprü che gegen den - durch die Pflichtverlet zung des Notars begünstigten - Vertrags partner können eine anderweitige Ersatz möglichkeit darstellen (vgl. BGH, Urt. v. 11. März 1993 - IX ZR 202/91, WM 1993, 1193; v. 24. Juni 1993 - IX ZR 84/92, WM 1993, 1896, 1898; v. 22. Juni 1995 - IX ZR 122/94, WM 1995, 1883, 1885; v. 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, 2071, 2073).

Hinsichtlich des Erfüllungsanspruchs ge gen den Vertragspartner ist zu differenzie ren. Ein Anspruch, dessen Nichterfüllung erst den Schaden eintreten läßt, ist keine anderweitige Ersatzmöglichkeit. Die An wendung des Subsidiaritätsgrundsatzes setzt voraus, daß der Schaden bereits ein getreten ist (vgl. BGH, Urt. v. 7. März 1963 - III ZR 167/61, VersR 1963, 631, 632; Kreft, in: BGB-RGRK, 12. Aufl. § 839 Rdnr. 491). Der Erfüllungsan spruch kann eine anderweitige Ersatz möglichkeit aber dann sein, wenn der Schaden nicht oder nicht ausschließlich auf der Nichterfüllung dieses Anspruchs beruht. So war es hier. Die Vermögenslage der Kl. hatte sich bereits verschlechtert - und somit war ein Schaden eingetreten (BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 255; vgl. auch BGHZ 100, 228, 231; 114, 150, 152 f.) -, als die Käufer das Kaufgrundstück auf grund der entsprechenden Ermächtigung der Kl. zur Sicherung eines Kredits mit ei ner Grundschuld belasteten, somit das Grundeigentum der Kl. entwerteten, ohne daß gewährleistet war, daß der Kreditbe trag zur Tilgung der Kaufpreisforderung der Kl. zufloß. Der in der Entwertung des Grundeigentums liegende Schaden wäre entfallen, wenn die Käufer den Kaufpreis entrichtet hätten, und er entfiele, wenn die Kl. diesen jetzt noch erhielte.

bb) Die darlegungs- und beweisbelastete (vgl. BGHZ 102, 246, 249; BGH, Urt. v. 19. Oktober 1995 - IX ZR 104/94, WM 1996, 30, 32) Kl. hat die Möglichkeit nicht ausgeräumt, daß sie - auch jetzt noch - Erfüllung verlangen oder nach § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgehen und sodann die Käufer - zumindest einen von ihnen - auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch nehmen kann.

(1) Revisionsrechtlich ist davon auszuge hen, daß der Kaufvertrag noch besteht. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß eine Vertragsaufhebung zwar in Aussicht genommen war, aber nicht zustande ge kommen ist. Weiter heißt es im Beru fungsurteil, der Käufer J. P. habe mit Schreiben vom 26. März 1995 den Rück tritt erklärt; daß dies mit Grund geschehen sei, hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt. Nach dem Vortrag der Kl. sind die Käufer im Schuldnerverzug.

(2) Von der Leistungsunfähigkeit beider Käufer kann nicht ausgegangen werden.

Zwar hat der Käufer J. P. am 14. November 1995 die eidesstattliche Offenbarungsversicherung abgegeben. Seither ist in seiner Person eine anderwei tige Ersatzmöglichkeit nicht mehr gege ben, weil eine Ersatzmöglichkeit, die wirt schaftlich keine Aussicht auf Erfolg bietet, nicht zu berücksichtigen ist (BGH, Urt. v. 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92, WM 1993, 1513, 1517; v. 24. Juni 1993 - IX ZR 84/92, WM 1993, 1896, 1898; v. 6. Oktober 1994 - III ZR 134/93, WM 1995, 64, 68). Daß die anderweitige Ersatzmöglichkeit in der Person des J. P. erst nach Klageerhebung (10. August 1995) weggefallen ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Allerdings ist als maß geblicher Zeitpunkt für das Vorliegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit grund sätzlich derjenige der Erhebung der Notar haftungsklage angesehen worden (BGH, Urt. v. 24. Juni 1993 - IX ZR 84/92, WM 1993, 1896, 1898; vgl. auch zur ent sprechenden Problematik im Amtshaf tungsprozeß RGZ 100, 128, 129; BGHZ 120, 124, 131; BGH, Urt. v. 29. Oktober 1959 - III ZR 160/58, VersR 1959, 1013, 1016 unter IV 2; v. 26. November 1981 - III ZR 59/80, NJW 1982, 1328, 1329 unter II 4; BGB RGRK/Kreft, 12. Aufl. § 839 Rdnr. 507; Soergel/Glaser, BGB 11. Aufl. § 839 Rdnr. 213; Palandt/Thomas, BGB 58. Aufl. § 839 Rdnr. 57). Dabei handelte es sich aber - soweit ersichtlich - stets um Fälle, bei denen eine anderweitige Er satzmöglichkeit erstmals nach Klageerhe bung entstanden war. Für den Fall, daß ei ne bis dahin gegebene anderweitige Er satzmöglichkeit nach Klageerhebung ent fällt, kann der erwähnte Grundsatz nicht gelten (vgl. Rinsche, Die Haftung des Rechtsanwalts und des Notars, 5. Aufl. Rdnr. II 253; Haug, Die Amtshaftung des Notars, 2. Aufl. Rdnr. 212; Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO 3. Aufl. § 19 Rdnr. 175; Ganter DNotZ 1998, 851, 863). Die Klage des Geschädigten, der im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsa chenverhandlung keine anderweitige Er satzmöglichkeit mehr hat, deshalb abzu weisen, weil eine solche Möglichkeit im Zeitpunkt der Klageerhebung noch be stand, ist nicht gerechtfertigt, wenn der Geschädigte auf den Wegfall der ander weitigen Ersatzmöglichkeit keinen Einfluß hatte (ebenso Soergel/Glaser, a. a. O.).

Über die Leistungsfähigkeit der Mitkäuferin G. P. ist indessen nichts festgestellt. Das Berufungsgericht hat zu ihrer Person le diglich festgestellt, sie sei "zwischenzeitlich verstorben". Falls dies vor dem 14. November 1995 geschehen und sie von ihrem Ehemann beerbt worden wäre, würde dessen eidesstattliche Offen barungsversicherung auch den Nachlaß umfassen. Über den Zeitpunkt des Todes und die Erbfolge ist indes nichts bekannt. Aus der eidesstattlichen Offenbarungsver sicherung des überlebenden Käufers er gibt sich somit nichts dafür, daß der Nachlaß der G. P. überschuldet ist. Die Kl. hat nicht einmal vorgetragen, daß sie vor dem Ableben der G. P. versucht habe, den Kaufpreisanspruch bei dieser beizutreiben. In dem Schreiben des Amtsgerichts K. an die Kl. vom 22. November 1996 ist mitgeteilt worden, bezüglich der G. P. befinde sich kein Ein trag im Schuldnerverzeichnis. Es ist folg lich nicht als ausgeschlossen anzusehen, daß der Nachlaß der G. P. nicht über schuldet ist, so daß sich die Kl. noch an die Erben halten kann.

b) Selbst wenn die Kl. heute keine ander weitige Ersatzmöglichkeit mehr hätte, wo von das Berufungsgericht ausgegangen ist, hat sie das Vorbringen des Bekl. bisher nicht widerlegt, sie habe eine früher gege bene anderweitige Ersatzmöglichkeit schuldhaft versäumt.

aa) Die Meinung des Berufungsgerichts, das Verweisungsprivileg aus § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO greife hier nicht ein, weil die Kl. bei der Versäumung der anderweitigen Ersatzmöglichkeit die drohende Vermö genslosigkeit der Käufer nicht gekannt ha be, ist unzutreffend.

Allerdings kann den Geschädigten der Vorwurf einer schuldhaften Versäumung nur treffen, wenn er Kenntnis vom Scha den hatte (Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO Rdnr. 174; ebenso zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB bereits RGZ 145, 258, 261). Da von ist auch das Berufungsgericht ausge gangen. Es hat aber irrtümlich gemeint, die Kenntnis vom Schaden setze wiederum die "Kenntnis von der drohenden Vermö genslosigkeit" der Käufer voraus. Diese Ansicht beruht auf einem Mißverständnis des Schadensbegriffs. Ein Schaden war - wie oben ausgeführt - bereits eingetreten, als die Käufer das Grundstück mit der Grundschuld belastet hatten. Ob überdies die Verwirklichung des Kaufpreisan spruchs wegen der "drohenden Vermö genslosigkeit" der Käufer gefährdet war, konnte allenfalls eine Vertiefung des Schadens bedeuten und hätte im übrigen für die Kl. Anlaß sein müssen, mit der Rechtsverfolgung gegenüber den Käufern nicht zu zögern. Dies ist eine Frage des Verschuldens.

bb) Sofern das Berufungsgericht der An sicht gewesen sein sollte, die Versäumung einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit könne schlechthin nicht zur Anwendung von § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO führen, sondern müsse über § 254 BGB gelöst werden, könnte ihm ebenfalls nicht gefolgt werden.

Die Vorschrift des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO enthält - nicht anders als § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB - keinen Son derfall des § 254 BGB; beide Vorschriften behandeln verschiedene Tatbestände und decken sich nicht (BGH, Urt. v. 28. September 1959 - III ZR 112/58, VersR 1959, 1005, 1008; Kreft, in: BGB RGRK, § 839 Rdnr. 493). Versäumt der Geschädigte schuldhaft eine anderweitige Ersatzmöglichkeit, greift nicht § 254 Abs. 2 Satz 1 2. Alternative BGB ein, sondern § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO (st.

Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 22. Juni 1995 - IX ZR 122/94, WM 1995, 1883, 1885; v. 19. Oktober 1995 - IX ZR 104/94, WM 1996, 30, 32; v. 25. April 1996 - IX ZR 237/95, WM 1996, 1694; v. 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, 2071, 2073; zu stimmend: Haug, Die Amtshaftung des Notars, Rdnr. 207; ders., in: Sey bold/Schippel, BNotO 6. Aufl. § 19 Rdnr. 97; Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO Rdnr. 173; a. A. Rinsche, a. a. O. Rdnr. II 257). Das wird auch für die Vorschrift des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB, an die sich § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO anlehnt, nicht anders gesehen (RGZ 158, 277, 279 ff.; BGHZ 10, 137, 139; BGH, Urt. v. 19. März 1992 - III ZR 117/90, BB 1992, 950, 951; Staudinger/Schäfer, BGB 12. Aufl. § 839 Rdnr. 417; BGB-RGRK/Kreft, § 839 Rdnr. 508; Soergel/Glaser, § 839 BGB Rdnr. 213; MünchKomm BGB/Papier, 3. Aufl. § 839 Rdnr. 300; Palandt/Thomas, § 839 BGB Rdnr. 57).

Die gegenteilige Ansicht des Berufungsge richts (das insoweit Rinsche a. a. O. folgt) gibt dem Senat keinen Anlaß, von seiner bisherigen Meinung abzurücken. Der Ge genmeinung ist allerdings zuzugeben, daß der Wortlaut der Vorschrift auf den ersten Blick für sie spricht. Danach ist Vorausset zung des Verweisungsprivilegs, daß der Geschädigte auf andere Weise Ersatz zu erlangen "vermag". Es wird also auf die Gegenwart abgestellt. Durchschlagend ist dieses Argument jedoch nicht. Denn wenn der Geschädigte zu irgendeinem Zeitpunkt vor Klageerhebung eine anderweitige Er satzmöglichkeit hat, greift § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO - auf diesen Zeitpunkt be zogen - unzweifelhaft ein; es kann deshalb nur darum gehen, ob der Notar das ihm früher zustehende Verweisungsprivileg verliert, sobald dessen Voraussetzungen (aus vom Geschädigten zu vertretenden Gründen) nicht mehr vorliegen.

Dies ist eine Wertungsfrage. Dabei ist nicht zu verkennen, daß das Verwei sungsprivileg den Geschädigten dann, wenn es auf die Versäumung einer früher gegebenen anderweitigen Ersatzmöglich keit gestützt wird, mehr belastet als im Falle einer gegenwärtig bestehenden an derweitigen Ersatzmöglichkeit. Denn im zweiten Fall kann er die anderweitige Er satzmöglichkeit noch wahrnehmen. Das Verweisungsprivileg steht hier - gleichgül tig ob der Geschädigte mit der Durchset zung der anderweitigen Ersatzmöglichkeit Erfolg hat oder nicht - der Realisierung des Schadensersatzanspruchs letztlich nicht im Wege. Entweder erlangt der Geschä digte seinen Schadensersatz durch Aus schöpfung der anderweitigen Ersatzmög lichkeit oder - falls sich dieser Weg wider Erwarten als nicht gangbar erweist - von dem Notar, dem gegenüber die Klage nicht endgültig, sondern nur als zur Zeit unbe gründet abgewiesen war. Im Falle einer versäumten anderweitigen Ersatzmöglich keit führt das Verweisungsprivileg hinge gen zur endgültigen Abweisung der Klage gegen den Notar, obwohl bereits feststeht, daß der Geschädigte von dritter Seite kei nen Ersatz erhält, und selbst wenn der Geschädigte bei der Versäumung der an derweitigen Ersatzmöglichkeit nur leicht fahrlässig gehandelt hat. Die Anwendung des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO (§ 839 Abs. 1 Satz 2 BGB) anstatt des § 254 Abs. 2 Satz 1 2. Alternative BGB bela stet den Geschädigten überdies deshalb, weil eine Abwägung des beiderseitigen Verschuldens, die bei § 254 BGB möglich wäre, nicht stattfindet.

Die Erstreckung des Subsidiaritätsgrund satzes auf den Fall der versäumten an derweitigen Ersatzmöglichkeit wird jedoch durch den Schutzzweck des § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO gerechtfertigt. Die Vor schrift soll den Notar schützen, der zur Amtstätigkeit verpflichtet ist und den damit verbundenen Haftungsrisiken nicht aus weichen kann (Sandkühler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO Rdnr. 160; vgl. auch Haug, Die Amtshaf tung des Notars, Rdnr. 171; ders., in: Sey bold/Schippel, § 19 BNotO Rdnr. 81). Um dies auszugleichen, soll der Notar bei le diglich fahrlässiger Amtspflichtverletzung nur dann in Anspruch genommen werden können, wenn der Verletzte nicht auf ande re Weise Ersatz zu erlangen vermag. We gen dieses Schutzzwecks hat der Ge schädigte es nicht in der Hand, durch Dis positionen über die anderweitige Ersatz möglichkeit die Notarhaftung zu begrün den. Aus der Sicht des Notars macht es aber keinen rechtserheblichen Unter schied, ob der Geschädigte willentlich über die anderweitige Ersatzmöglichkeit dispo niert oder diese fahrlässig versäumt (RG DNotZ 1934, 849, 852; Haug, Die Amts haftung des Notars, Rdnr. 207; Sandküh ler, in: Arndt/Lerch/Sandkühler, § 19 BNotO Rdnr. 173).

cc) (...)