Notarhaftung

Notarhaftung; Pflichtverletzung wegen unzureichender Belehrung; Belehrungspflicht bei Abtretung des Rückübertragungsanspruch; Bedingungsfeindlichkeit der Abtretung

Belehrt ein Notar, der die Veräußerung eines Anspruchs auf Rückübertragung eines Grundstücks nach § 3 VermG zu beurkunden hat, zur Vermeidung des Risikos einer ungesicherten Vorleistung über die Möglichkeiten der Hinterlegung des Kaufpreises und der Stellung einer Bürgschaft, muß er, falls der Erwerber beides ablehnt, entweder weitere Möglichkeiten - zum Beispiel die Verpfändung des abgetretenen Anspruchs - aufzeigen oder, falls er keine weiteren kennt, aber nicht ausschließen kann, daß es solche gibt, sich zu entsprechenden Erkundigungen bereit erklären.

Die in einer Erbengemeinschaft verbundenen Kl. waren Inhaber eines Rückübertragungsanspruchs nach dem Vermögensgesetz bezüglich eines Grundstücks in Chemnitz. Mit Kauf- und Abtretungsvertrag vom 29. September 1992, den die verklagte Notarin beurkundete, veräußerten die Kl. den Rückübertragungsanspruch an die W. GmbH in Chemnitz (im folgenden: Erstzessionarin). Der Kaufpreis betrug 405.000 DM und sollte innerhalb von zwei Wochen "nach lastenfreier Eintragung der Grundbuchberichtigung" bezahlt werden. Die Kosten des bereits eingeleiteten Rückübertragungsverfahrens sollten den Kl. zur Last fallen. Am 27. Oktober 1993 trat die Erstzessionarin den Rückübertragungsanspruch weiter ab an die C. GmbH Chemnitz (im folgenden: Zweitzessionarin). Diese bezahlte einen Betrag von 220.577,43 DM unmittelbar an die Kl. Den Restkaufpreis blieb die Erstzessionarin schuldig. Über ihr Vermögen ist inzwischen das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Dem Antrag auf Rückübertragung wurde im Mai oder Juni 1995 stattgegeben.

Die Kl. haben die Bekl. wegen der noch offenen Kaufpreisforderung von 184.422,57 DM auf Schadensersatz in Anspruch genommen. Sie haben der Bekl. vorgeworfen, sie habe bei der Beurkundung weder über das Risiko eines Verlusts des Kaufpreises noch über entsprechende Abhilfemöglichkeiten belehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Bekl. auf Zahlung von 150.000 DM (184.422,57 DM abzüglich der Kosten des Rückerstattungsverfahrens von 34.422,57 DM) verurteilt. Die Revision der Bekl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Bekl. hafte nach § 18 Abs. 1 VONot in Verbindung mit § 19 Abs. 1 BNotO wegen schuldhaften Verstoßes gegen Belehrungspflichten aus § 17 Abs. 1 BeurkG. Sie habe bei der Beurkundung des Abtretungsvertrages vom 29. September 1992 nicht darüber belehrt, daß die Kl. durch die Abtretung des Rückübertragungsanspruchs eine Vorleistung erbracht hätten, ohne daß sie hätten sicher sein können, den Kaufpreis zu erhalten. Mit ihrem Hinweis, daß der Zahlungsanspruch nicht im Grundbuch abgesichert werden könne, habe die Bekl. ihrer Belehrungspflicht nicht genügt. Ferner habe sie nicht umfassend über die verschiedenen Sicherungsmöglichkeiten aufgeklärt. Insbesondere habe sie nicht erwähnt, daß die (Erst )Zessionarin den Kl. an dem abgetretenen Rückübertragungsanspruch ein Pfandrecht bestellen konnte. Das wäre der einfachste und wirksamste Weg gewesen, den Kaufpreisanspruch zu sichern. Einem entsprechenden Rat wären die Kl. gefolgt. Dann wäre der geltend gemachte Schaden nicht eingetreten.

II. Diese Ausführungen halten in wesentlichen Punkten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß sich Schadensersatzansprüche gegen einen Notar in den neuen Bundesländern nach § 18 Abs. 1 VONot richten, der auf § 19 Abs. 1 BNotO verweist. Die Bundesnotarordnung ist in den neuen Bundesländern nicht unmittelbar anwendbar. Statt dessen gilt gemäß Anlage II Kapitel III Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 2 Einigungsvertrag die Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom 20. Juni 1990 (VONot - GBl. d. DDR I S. 475 ff.; abgedr. auch bei Seybold/Schippel, BNotO 6. Aufl. Anh. 2) nach Maßgabe der im Einigungsvertrag geregelten Änderung fort. Nach § 18 Abs. 1 VONot haftet für Schadensersatzansprüche, die sich aus der Verletzung von Amtspflichten ergeben, der Notar dem Geschädigten nach den "Vorschriften des Zivilrechts". Damit war zunächst auf die Zivilrechtsordnung der ehemaligen DDR Bezug genommen. Nachdem diese außer Kraft getreten ist, sind die entsprechenden Bestimmungen des Rechts der Bundesrepublik Deutschland anzuwenden (Anl. II Kap. III Sachgeb. A Abschn. III Ziff. 3 i.V.m. Anl. I Kap. II Sachgeb. A Abschn. III Ziff. 28 Buchst. b des Einigungsvertrages). Da sich die Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis eng an die Bundesnotarordnung anlehnt, ist die Vorschrift des § 19 Abs. 1 BNotO als die sachnächste Haftungsnorm anzusehen (Schippel DNotZ 1991, 171, 181; Bohrer, Das Berufsrecht der Notare 1991 Rdnr. 398 f.; Huhn/v. Schuckmann, Beurkundungsrecht in Deutschland 1991 §§ 18, 19 Rdnr. 1 ff.).

Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung können indessen nicht alle Anspruchsvoraussetzungen nach § 18 Abs. 1 VONot in Verbindung mit § 19 Abs. 1 BNotO, § 17 Abs. 1 BeurkG bejaht werden.

a) Dem Berufungsgericht ist allerdings im Ergebnis darin recht zu geben, daß die Bekl. ihre Belehrungspflichten gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG den Kl. gegenüber verletzt hat.

aa) Falls ein Urkundsbeteiligter eine ungesicherte Vorleistung erbringen soll, die als solche nicht ohne weiteres erkennbar ist, trifft den Notar eine doppelte Belehrungspflicht. Er hat zum einen über die Folgen zu belehren, die im Falle der Leistungsunfähigkeit des durch die Vorleistung Begünstigten eintreten (erste Pflicht), und zum anderen Wege aufzuzeigen, wie diese Risiken vermieden werden können (zweite Pflicht). Nach der neueren Senatsrechtsprechung (Urt v. 21. März 1989 - IX ZR 155/88, NJW-RR 1989, 1492, 1494; v. 27. Oktober 1994 - IX ZR 12/94, NJW 1995, 330, 331; v. 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, 2071), an der festzuhalten ist, sind diese Belehrungspflichten dem § 17 Abs. 1 BeurkG zu entnehmen. Denn es geht um die rechtliche Tragweite des Geschäfts. Dazu gehören insbesondere die Voraussetzungen, von denen der beabsichtigte rechtliche Erfolg abhängt. Beabsichtigt ist ein gesicherter Leistungsaustausch. Dieser ist nicht gewährleistet, wenn dem einen Vertragsteil nach der rechtlichen Anlage des Geschäfts angesonnen wird, seine Leistung zu erbringen, ohne daß sichergestellt ist, daß er die Gegenleistung des anderen Vertragsteils erhält. Verwirklicht sich das darin liegende Risiko, ist der rechtliche Erfolg des Geschäfts ein anderer, als er von den Parteien gewollt war.

bb) Ob der Ansicht des Berufungsgerichts gefolgt werden kann, die Bekl. habe die Kl. nicht darauf hingewiesen, daß sie mit der vorbehaltlosen Abtretung eine ungesicherte Vorleistung erbringen, und damit schon die erste Belehrungspflicht verletzt, mag dahinstehen. Jedenfalls hat die Bekl. die zweite Pflicht verletzt, die Urkundsbeteiligten darüber zu belehren, wie das Risiko einer ungesicherten Vorleistung vermieden werden kann.

(1) Die Verletzung dieser Pflicht stünde außer Zweifel, wenn die Bekl. keine der Möglichkeiten genannt hätte, die objektiv zur Verfügung standen, um die Verkäufer von dem Vorleistungsrisiko zu entlasten. Daß die Kl. den Anspruch an die Erstzessionarin veräußert haben, obwohl sie möglicherweise annehmen mußten, die Gegenleistung sei nicht gesichert, entband die Bekl. nicht von der Verpflichtung, über Sicherungsmöglichkeiten zu belehren. Wenn sich die Kl. in der irrigen Meinung, daß es keine Sicherungsmöglichkeit gebe, auf das Geschäft eingelassen haben, folgt daraus nicht, daß sie auf ihnen bekannt gewordene Absicherungsmöglichkeiten keinen Wert gelegt hätten. Die Pflicht entfiel auch nicht dadurch, daß die Bekl. den Rat erteilte, von der Abtretung des Rückübertragungsanspruchs ganz abzusehen, zuzuwarten, bis das Verfahren nach § 3 VermG erfolgreich abgeschlossen ist, und sodann das zurückübertragene Grundstück zu veräußern. Entgegen der Meinung der Bekl. war dieser Ratschlag nicht das "Maximum an Belehrung", sondern eine Ausflucht, welche die Beteiligten nicht akzeptiert haben. Beide wollten ersichtlich bereits zum damaligen Zeitpunkt eine rechtliche Bindung. Danach hatte sich die Belehrungspflicht der Bekl. zu richten.

Indes kann in der Revisionsinstanz nicht davon ausgegangen werden, daß die Bekl. überhaupt keine Lösungsmöglichkeiten aufgezeigt hat. Da das Berufungsgericht offengelassen hat, ob sie die Sicherungsmöglichkeiten der Hinterlegung des Kaufpreises und der Stellung einer Bürgschaft genannt hat, ist dies zugunsten der Revision zu unterstellen. Da Gegenteiliges nicht festgestellt ist, muß für die Revisionsinstanz ferner von der Behauptung der Bekl. ausgegangen werden, daß die Erstzessionarin beide Vorschläge abgelehnt hat.

(2) Auch auf der Grundlage des für die Revisionsinstanz zu unterstellenden Sachverhalts hat die Bekl. die Urkundsbeteiligten nicht ausreichend darüber belehrt, wie das Risiko einer ungesicherten Vorleistung vermieden werden kann.

Zwar war es - entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - nicht pflichtwidrig, daß die Bekl. es unterließ, eine bedingte Abtretung ins Ge-spräch zu bringen. Dies wäre im vorliegenden Fall kein geeigneter Weg zur Vermeidung des Vorleistungsrisikos gewesen. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 VermG ist die Abtretung des Rückübertragungsanspruchs unwirksam, wenn sie unter einer Bedingung erfolgt. Diese Bestimmung ist durch das Zweite Vermögensrechtsänderungsgeset

z vom 14. Juli 1992 eingeführt worden. Sie ist seit dem 22. Juli 1992 in Kraft, galt also schon, als die Bekl. das vorliegende Geschäft beurkundete.

Die Frage, ob sich der Pflichtenverstoß - wie das Berufungsgericht gemeint hat - daraus ergibt, daß die Bekl. die weitere Sicherungsmöglichkeit einer Verpfändung des abzutretenden Anspruchs an die Zedenten (vgl. dazu Keith VIZ 1992, 267 ff.; Weimar/Alfes DNotZ 1992, 619, 440) nicht erwähnte, weil sie sie nicht kannte, braucht der Senat in dieser Allgemeinheit nicht zu entscheiden. Jedenfalls wenn die Bekl. zwei Vorschläge unterbreitete, die beide von der Erstzessionarin abgelehnt wurden, durfte die Bekl. nicht ohne weiteres, die Kl. ihrem Schicksal überlassend, zur Beurkundung schreiten. Vielmehr mußte sie nunmehr den Beteiligten mitteilen, daß sie selbst im Moment zwar keine weiteren Möglichkeiten sehe, daß es aber solche doch geben könne und sie sich anheischig mache, sich insoweit zu informieren. Sie mußte die Beteiligten vor die Wahl stellen, ob sie die Beurkundung solange aufschieben oder auf der sofortigen Beurkundung, dann aber unter Inkaufnahme des ungesicherten Risikos, bestehen wollten. Daß sie die Beteiligten in dieser Weise aufgeklärt habe, hat die Bekl. selbst nicht behauptet.

b) Den Ursachenzusammenhang der Pflichtverletzung mit dem von den Kl. geltend gemachten Schaden hat das Berufungsgericht jedoch nicht rechtsfehlerfrei festgestellt.

aa) Das Berufungsgericht hat - ausgehend von der Annahme, die Bekl. hätte den Kl. raten müssen, sich ein Pfandrecht auf den abgetretenen Anspruch bestellen zu lassen - den Ursachenzusammenhang wie folgt begründet: Hätte die Bekl. zur "Rückverpfändung" geraten, wären die Erstzessionarin, die durch eine Pfandrechtsbestellung nicht über Gebühr belastet worden wäre, und die Kl. diesem Rat gefolgt. Insofern sei diesen der Beweis des ersten Anscheins zuzubilligen.

(1) Dies trifft jedoch nicht zu. Der Anscheinsbeweis setzt objektive Umstände voraus, die nach der Lebenserfahrung bei zutreffender Belehrung eine bestimmte Entschließung des so Belehrten mit Wahrscheinlichkeit hätten erwarten lassen (BGH, Urt. v. 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, NJW 1992, 3237, 3241; v. 27. Mai 1993 - IX ZR 66/92, WM 1993, 1513, 1516, v. 19. Oktober 1995 - IX ZR 104/94, WM 1996, 30, 32; vgl. auch zur Steuerberaterhaftung BGHZ 123, 311, 315). Die Anwendung des Anscheinsbeweises scheidet aber im allgemeinen aus, wenn es darum geht, ob ein Vertragspartner, also ein Dritter, sich auf eine bestimmte, ihn belastende Vertragsgestaltung eingelassen hätte (BGH, Urt. v. 1. Oktober 1987 - IX ZR 117/86, NJW 1988, 200, 203). Da das Pfandrecht von der Erstzessionarin hätte bestellt werden müssen und diese - wie für das Revisionsverfahren anzunehmen ist - schon die Hinterlegung des Kaufpreises und die Stellung einer Bürgschaft abgelehnt hatte, spricht die Lebenserfahrung nicht dafür, daß sie mit der Verpfändung, die sich bei einer Weiterübertragung des Anspruchs als hinderlich erweisen konnte, einverstanden gewesen wäre. Außerdem kann nach der Lebenserfahrung nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die Kl. an einer Weigerung der Erstzessionarin das Geschäft insgesamt hätten scheitern lassen. Denn sie haben auch die - zu unterstellende - Ablehnung der anderen Sicherungsmaßnahmen nicht zum Anlaß genommen, von dem Geschäft Abstand zu nehmen.

(2) Selbst wenn mit dem Berufungsgericht davon ausgegangen werden könnte, daß die Kl. nach Belehrung die Abtretung von der Verpfändung abhängig gemacht hätten und daß dann auch die Erstzessionarin das Pfandrecht bestellt hätte, wäre der konkrete Schaden dadurch möglicherweise nicht vermieden worden. Infolge der Pfandrechtsbestellung hätten die Erst- wie auch die Zweitzessionarin das Grundstück belastet mit einer Sicherungshypothek erworben (§§ 1184, 1287 Satz 2 BGB). Im Sicherungsfall hätten die Kl. zwar auf das Grundstück zugreifen können. Falls dessen Wert aber hinter dem vereinbarten Kaufpreis zurückblieb, waren die Kl. hinsichtlich der Differenz ungesichert. Die Bekl. hat behauptet, die Preise auf dem Grundstücksmarkt seien nach Abschluß des hier in Rede stehenden Geschäfts gefallen. Jedenfalls seit Mai/Juni 1995 sei der Verkehrswert des Grundstücks, auf das sich der abgetretene Rückerstattungsanspruch bezogen habe, nicht höher gewesen als der den Kl. tatsächlich ausgezahlte Betrag zuzüglich der von ihnen zu tragenden Rückerstattungskosten von 34.422,57 DM. Da das Berufungsgericht nichts Gegenteiliges festgestellt hat, ist dieser Vortrag als wahr zu unterstellen. Dann wäre die Vermögenslage der Kl., falls die Bekl. sich so verhalten hätte, wie es das Berufungsgericht von ihr verlangt hat, nicht besser, als sie heute ist.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die Behauptung, das Grundstück habe allenfalls einen Wert von 255.000 DM, nicht deswegen unerheblich, weil der - jetzt noch bestehende - Schadensersatzanspruch der Kl. nicht an diesen Betrag heranreicht. Nach dem für die Revisionsinstanz zu unterstellenden Sachverhalt schöpft der Betrag von 220.577,43 DM, den die Zweitzessionarin an die Kl. bezahlt hat, den Verkehrswert nahezu aus. Falls die abgetretene Forderung an die Kl. verpfändet gewesen wäre, hätte die Zweitzessionarin für ihr Geld keinen unbelasteten Anspruch erhalten. Das Pfandrecht hätte immerhin noch in Höhe von 184.422,57 DM bestanden. Auf ein derartiges Geschäft hätte sie sich möglicherweise nicht eingelassen, zumindest hätte sie nicht an die Kl. gezahlt. Diese hätten deshalb nicht über den Betrag von 220.577,43 DM und ein Grundstück im Wert von 255.000 DM als Haftungsobjekt, sondern nur über das Grundstück verfügen können.

Das Bestreiten eines über 255.000 DM liegenden Verkehrswertes ist auch nicht - wie die Revisionserwiderung meint - deshalb unbeachtlich, weil sich dieses Bestreiten auf den Zeitraum Mai/Juni 1995 bezieht, während der von der Bekl. beurkundete Vertrag vom 29. September 1992 datiert. Entscheidend ist, wann die Kl. von einem ihnen eingeräumten Pfandrecht hätten Gebrauch machen können. Dies war erst im Jahre 1995 der Fall. Nach den vertraglichen Bestimmungen hatte die Erstzessionarin den Kaufpreis nämlich innerhalb von zwei Wochen nach "lastenfreier Eintragung der Grundbuchberichtigung" zu zahlen. Ein positiver Bescheid über den Rückübertragungsantrag erging aber nicht vor Mai 1995. Der Revisionserwiderung kann schließlich auch nicht darin recht gegeben werden, daß auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgestellt werden müsse, weil es den Kl. damals möglich gewesen wäre, ihren Rückübertragungsanspruch zum gleichen Preis an einen anderen Interessenten zu veräußern. Die Kl. haben in erster Linie vorgetragen - und das Berufungsgericht ist ihnen darin gefolgt -, daß der Rückübertragungsanspruch auch nach gehöriger Belehrung durch die Bekl., dann aber unter Absicherung des Kaufpreisanspruchs, an die Erstzessionarin abgetreten worden wäre. Er hätte also nicht zur Veräußerung an einen anderen Interessenten zur Verfügung gestanden.

bb) Wenn die Bekl. nach der Ausschlagung der von ihr - wie zu ihren Gunsten unterstellt wird - angeführten Sicherungsmöglichkeiten angeboten hätte, sich wegen weiterer Möglichkeiten zu informieren, ist offen, wie sich die Beteiligten daraufhin verhalten hätten. Da das Berufungsgericht diese Sachverhaltsvariante nicht bedacht hat, liegen insoweit keine Feststellungen vor. Unterstellt man, daß die Beteiligten die Beurkundung aufgeschoben hätten, um der Bekl. weitere Nachforschungen zu ermöglichen, daß die Bekl. sodann im Zuge entsprechender Bemühungen auf die Möglichkeit der "Rückverpfändung" gekommen wäre und diese den Beteiligten anschließend bekannt gegeben hätte, gilt zum Ursachenzusammenhang das unter aa) Gesagte.

cc) Nimmt man mit dem Berufungsgericht an, daß die Bekl. schon der ersten Pflicht, deutlich auf das Vorliegen einer ungesicherten Vorleistung und die daraus folgenden Gefahren hinzuweisen, nicht gerecht geworden ist, ist der Ursachenzusammenhang zwischen dieser Pflichtverletzung und dem Schaden ebenfalls nicht einwandfrei festgestellt. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, die Kl. hätten unwiderlegt geltend gemacht, daß sie bei ordnungsgemäßer Belehrung über die Risiken einer ungesicherten Vorleistung und über die Sicherungsmöglichkeiten den Vertrag "nicht in der bestehenden Form" abgeschlossen hätten. Es hat mithin die von ihm angenommene Verletzung beider Belehrungspflichten nicht getrennt auf ihre Ursächlichkeit für den geltend gemachten Schaden untersucht. Die unter Anwendung der Grundsätze über den Anscheinsbeweis gewonnene Überzeugung, die Kl. hätten einen Rat zur "Rückverpfändung" befolgt, bezieht sich ausschließlich auf die zweite Pflichtverletzung. Davon abgesehen ist sie - wie oben unter aa) (1) ausgeführt - nicht rechtsfehlerfrei zustande gekommen. Um von der Kausalität der ersten Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden ausgehen zu können, müßte feststehen, daß der Schaden nicht eingetreten wäre, wenn die Bekl. die erste Pflicht erfüllt hätte. Dazu fehlen Feststellungen.

III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie ist noch nicht entscheidungsreif.

Ausgehend von der Pflichtverletzung, die darin zu sehen ist, daß die Bekl. nach der - unterstellten - Ablehnung ihrer - ebenfalls unterstellten - Vorschläge nichts weiter unternommen hat, um die Vorleistung der Kl. zu sichern, ist zu prüfen, wie sich die Beteiligten verhalten hätten, wenn die Bekl. angeboten hätte, nach weiteren Sicherungsmöglichkeiten zu forschen. Falls sie damit einverstanden gewesen wären, die Bekl. später die Möglichkeit der "Rückverpfändung" entdeckt und den Beteiligten mitgeteilt hätte, ist die Frage zu beantworten, wie sich die Beteiligten dazu gestellt hätten. Dabei sind - wie oben ausgeführt - die Grundsätze über den Anscheinsbeweis unanwendbar.

Falls festgestellt werden kann, daß sich die Beteiligten für eine "Rückverpfändung" entschieden hätten, ist der Verkehrswert des verpfändeten Anspruchs im Zeitpunkt der Pfandreife zu ermitteln. Dieser hängt seinerseits ab von dem Verkehrswert des Grundstücks. Dazu ist Beweis durch Sachverständigengutachten angetreten.

Hätten die Beteiligten sich nicht auf eine "Rückverpfändung" verständigt, kommt es darauf an, ob die Kl. das Geschäft gleichwohl - ohne Absicherung ihrer Vorleistung - getätigt oder davon Abstand genommen hätten. Trifft letzteres zu, ist erneut zu differenzieren: Falls die Kl., im Jahre 1992 oder später, die Möglichkeit gehabt hätten, den Anspruch an einen anderen Interessenten zu verkaufen - hierzu vorzutragen, muß den Kl. noch Gelegenheit gegeben werden -, besteht der durch die Pflichtverletzung der Bekl. verursachte Schaden in der Differenz zwischen dem anderweitig erzielbaren Kaufpreis und der von der Zweitzessionarin geleisteten Zahlung. Hätten die Kl. keine Möglichkeit einer anderweitigen Verwertung gehabt, wäre ihnen im Jahre 1995 das Grundstück zugefallen. Dann kommt es darauf an, ob - und zu welchem Preis - die Kl. dieses danach hätten veräußern können. Können die Kl. keine konkrete Veräußerungsmöglichkeit nachweisen, ist darauf abzustellen, welchen Wert das Grundstück jetzt verkörpert.

Soweit es auf den Verkehrswert des Grundstücks ankommt und dieser unter dem von den Kl. mit der Erstzessionarin vereinbarten Kaufpreis liegt, wird die Frage erheblich, ob die Bekl. auch die erste Pflicht, die Be-teiligten über das Vorliegen einer ungesicherten Vorleistung und die da-durch drohenden Gefahren ins Bild zu setzen, verletzt hat. Falls das Beru fungsgericht an der Bejahung dieser Frage festhalten sollte, wird zu prü-fen sein, wie die Beteiligten - vornehmlich die Kl. - reagiert hätten, wenn die Bekl. die Gefahren deutlich aufgezeigt hätte. Falls die Kl. dann den Anspruch nicht oder nur unter Absicherung durch eine "Rückverpfändung" veräußert hätten, gelten die obigen Ausführungen entsprechend.

Wenn das Berufungsgericht erneut zu einer Verurteilung der Bekl. gelangen sollte, kann diese nur Zug um Zug gegen Abtretung des restlichen Kaufpreisanspruchs der Kl. gegen die Erstzessionarin erfolgen. Das ergibt sich aus dem Grundsatz der Vorteilsausgleichung (vgl. BGH, Urt. v. 9. März 1987 - IX ZR 166/86, NJW 1987, 3201, 3202).

Tausendfach sind Grundstückskaufverträge beurkundet worden über Immobilien, die an den Verkäufer noch nicht rückübertragen sind. Oftmals wird in diesen Kaufverträgen auch vom Verkäufer sein Rückübertragungsanspruch an den Erwerber abgetreten, oder die Abtretung erfolgt in einem separaten Abtretungs-/Kaufvertrag. Die Abtretung eines vermögensrechtlichen Anspruches ist nur wirksam, wenn die Abtretung beurkundet wurde und nicht unter einer Bedingung oder Zeitbestimmung erfolgt, § 3 Abs. 1 Satz 2 VermG. Mit der Abtretung des Anspruches wird der Erwerber des Restitutionsanspruches (Abtretungsempfänger bzw. Zessionar) Rechtsinhaber des vermögensrechtlichen Anspruches. Wird die Abtretungsurkunde dem Vermögensamt zur Kenntnis gebracht i. S. § 407 Abs. 1 BGB, kann die Rückübertragung grundsätzlich nur noch an den Erwerber erfolgen. Dieser wird mit bestandskräftiger Rückübertragung des Grundstückseigentums unmittelbar Grundstückseigentümer, ohne daß der Verkäufer des Restitutionsanspruches (Abtretender oder Zedent) noch Zugriff auf das Grundstückseigentum hätte. Ist im Vertrag nicht ein ausdrückliches Abtretungsverbot vereinbart worden oder ergibt sich aus der Gesamtschau des Vertrages nicht, daß eine Abtretung nur unter Änderung der Leistung erfolgen kann i. S. § 399 BGB, besteht die Gefahr, daß der Käufer den Restitutionsanspruch an einen Dritten abtritt und dieser dann - im Falle der Rückübertragung - Grundstückseigentümer wird. Ist der Erstkäufer zwischenzeitlich zahlungsunfähig geworden, hat der Verkäufer infolge der Abtretung des Restitutionsanspruches keine Möglichkeit mehr, auf das (rückübertragene) Grundstückseigentum zurückzugreifen. Insbesondere in der Nachwendezeit ist oftmals von Notaren eine ausreichende Sicherung des Verkäufers von Restitutionsansprüchen unterblieben. Beispielhaft darf eine fehlerhafte Abtretung eines Restitutionsanspruches ohne ausreichende Sicherung, die noch im Frühjahr 1997 erfolgte, nachfolgend abgedruckt werden:

Die Parteien baten um Beurkundung des folgenden Vertrages über die Abtretung eines Rückerstattungsanspruches nach dem VermG.

§ 1 Vertragsgegenstand

Das in Berlin-T. gelegene Grundstück wurde zunächst in dem zwischenzeitlich geschlossenen Grundbuchblatt von T. geführt. Nach einem vorliegenden Protokoll des Magistrates von Berlin hat Herr S. auf das Eigentum an dem Grundstück gemäß § 310 ZGB ... verzichtet. Herr S. ist verstorben. Seine Ehefrau S. hat Rückerstattungsansprüche bei der zuständigen Abteilung des Magistrates von Berlin, Abt. Finanzen, geltend gemacht.

§ 3 Abtretung

Der Verkäufer tritt den Anspruch auf Rückübertragung ... an den Käufer ab; dieser nimmt die Abtretung an. § 4 Kaufpreis

Als Kaufpreis für die Abtretung des Rückübertragungsanspruches vereinbaren die Parteien die Zahlung eines Betrages von 120.000 DM. Dieser ist von dem Käufer unmittelbar an den Verkäufer zu zahlen, und zwar vier Wochen nach Vorliegen eines bestandskräftigen Rückübertragungsbescheides.

Der Notar wies die Beteiligten auf die Möglichkeit einer Abwicklung des Kaufpreises über Notaranderkonto und sonstige Sicherungsmöglichkeiten hin; die Parteien erklärten nach Belehrung im Hinblick darauf, daß die Durchsetzung des Anspruches nicht sicher, kostenaufwendig und zeitaufwendig ist, daß sie auf eine entsprechende Abwicklung verzichten."

Kann der Verkäufer des Restitutionsanspruches wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Insolvenz des Käufers seinen Kaufpreisanspruch nicht realisieren, kommt eine Subsidiärhaftung des beurkundenden Notars aus Amtspflichtverletzung in Betracht. Die besonderen Voraussetzungen unter Berücksichtigung der aktuellen Entscheidung des BGH vom 15. Januar 1998, IX ZR 4/97, abgedruckt in diesem Heft Seite 1147, werden nachfolgend erläutert.

Doppelte Belehrungspflichten des Notars nach § 17 Abs. 1 BeurkG

Aus dem in § 17 Abs. 1 BeurkG niedergelegten Grundsatz, daß der Notar den Willen der Beteiligten zu erforschen hat, den Sachverhalt aufklären muß und die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Rechtsgeschäftes zu belehren und dabei besonders darauf zu achten hat, daß Irrtümer und Zweifel vermieden werden und insbesondere unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden, hat der BGH in neuerer Senatsrechtsprechung das Erfordernis der doppelten Belehrungspflicht abgeleitet.

1. Belehrung über ungesicherte Vorleistung bei Zahlungsunfähigkeit des Käufers (1. Pflicht)

Der Notar hat den Verkäufer eines Restitutionsanspruches darauf hinzuweisen, daß er eine ungesicherte Vorleistung erbringt, und zu erläutern, daß im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Käufers er dem Risiko ausgesetzt ist, seinen Kaufpreisanspruch nicht mehr verwirklichen zu können, während gleichzeitig die erbrachte Leistung (hier Rückübertragungsanspruch und bei erfolgter bestandskräftiger Rückübertragung das Grundstückseigentum selbst) im Eigentum eines Dritten stehen kann.

Fehlt wie im Beispielsfall im Vertragstext eine ausdrückliche Belehrung über die ungesicherte Vorleistung, ist der Notar beweisbelastet, ob außerhalb des Vertragstextes durch ihn eine ausreichende Belehrung über das Risiko der ungesicherten Vorleistung überhaupt erfolgt ist.

2. Belehrung über Sicherungsmöglichkeiten (2. Pflicht)

1. Der Notar muß das "Maximum an Belehrung" durchführen.

Die Belehrungspflicht entfällt nicht, wenn er den Kaufvertragsbeteiligten geraten hat, ganz von einer Abtretung des Rückübertragungsanspruches abzusehen und nur einen Grundstückskaufvertrag abzuschließen.

2. Der Notar muß beispielsweise folgende Sicherungsmöglichkeiten aufzeigen:

- Hinterlegung des Kaufpreises im Zeitpunkt der Abtretung des Restitutionsanspruches (i. d. R. Beurkundungstermin)

- Vorliegen einer ausreichenden Bürgschaft zur Sicherung des Kaufpreisanspruches

- Verpfändung der abgetretenen Forderung (dazu unter III.).

Zeigt der Notar Sicherungsmöglichkeiten auf, hat er dies im Urkundstext zu vermerken. Andernfalls ist er beweisbelastet, ob von ihm eine ausreichende Erläuterung erfolgt ist. Im Beispielsfall fehlt es an einem entsprechenden Vermerk im Vertragstext.

Weigert sich der Käufer beispielsweise, die Sicherungsmöglichkeiten Hinterlegung des Kaufpreises oder Stellung einer Bürgschaft zu erfüllen, hat der Notar von sich aus weitere Sicherungsmöglichkeiten aufzuzeigen. Der Notar darf den Verkäufer "nicht ohne weiteres seinem Schicksal überlassen und zur Beurkundung schreiten." Sind dem Notar weitere Sicherungsmöglichkeiten nicht bekannt, besteht aber die Möglichkeit, daß solche gegeben sein könnten (im entschiedenen Fall Verpfändung der abgetretenen Forderung), muß der Notar die Beteiligten vor die Wahl stellen, die Beurkundung aufzuschieben, bis andere Sicherungsmöglichkeiten geprüft worden sind. Wünschen die Kaufvertragsbeteiligten gleichwohl die sofortige Beurkundung, hat der Notar nochmals auf die besondere Inkaufnahme des ungesicherten Risikos hinzuweisen. Erst wenn diese vollumfängliche Belehrung durch den Notar erfolgt ist, hat dieser dem Erfordernis des § 17 Abs. 1 BeurkG genügt und kann beurkunden.

Sicherung des Kaufpreisanspruches durch Verpfändung der abgetretenen Forderung

Als ausreichende Sicherung des Verkäufers bei Abtretung eines Restitutionsanspruches könnte die im Vertrag beurkundete Verpfändung der abgetretenen Forderung angesehen werden, wenn gleichzeitig hinsichtlich dieses Pfandrechts auch durch den Käufer eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung und die Möglichkeit der Erteilung eines Vollstreckungstitels nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO zugunsten des Käufers vereinbart wurde. Tritt nämlich der Ersterwerber den Restitutionsanspruch an einen Zweiterwerber ab, und wird vom Vermögensamt infolge dieser Abtretung das Grundstück an den Zweiterwerber rückübertragen und dieser somit Grundstückseigentümer, setzt sich das Pfandrecht an dem (rückübertragenen) Grundstückseigentum fort. Es entsteht qua Gesetz eine Sicherungshypothek am Grundstück zugunsten des Pfandgläubigers (Erstveräußerer), §§ 1287 Satz 2, 1184 BGB.

Die Eintragung im Grundbuch kann in zweifacher Weise bewirkt werden:

- Antrag auf Berichtigung des Grundbuches nach § 22 Grundbuchordnung.

Der Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuches - noch fehlende Eintragung der Sicherungshypothek - kann erbracht werden durch den Nachweis öffentlicher oder öffentlich beglaubigter Urkunden nach § 29 Abs. 1 GBO. Dies könnte durch Einreichung einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift der Kaufvertragsurkunde, in der die Verpfändung vereinbart wurde, erbracht werden.

- Im Wege der Zwangsvollstreckung ist die Grundbuchberichtigung nach den §§ 867, 932 ZPO möglich.

Als Vollstreckungstitel i. S. § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO stünde der Kaufvertrag, in dem der Rückübertragungsanspruch abgetreten wurde und der Käufer sich wegen der Verpfändung des Anspruches der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat, zur Verfügung.

Ist die qua Gesetzes mit Rückübertragung des Grundstückseigentums entstandene Sicherungshypothek zugunsten des ersten Verkäufers im Grundbuch auch eingetragen worden, kann dieser die Vollstreckung nach § 1147 BGB betreiben.

Rechtsfolgen bei fehlerhafter Belehrung durch den Notar

1. Dienstaufsichtsrechtliche Konsequenzen

Ein Disziplinarverfahren nach § 95 NotO ist einzuleiten, wenn der Notar die ihm obliegenden Amtspflichten schuldhaft verletzt hat. Eine solche Dienstpflichtverletzung liegt stets bei nicht ausreichender Belehrung nach § 17 BeurkG insbesondere vor, wenn der Notar der vom BGH aufgestellten doppelte Belehrungspflicht bei Beurkundung einer ungesicherten Vorleistung nicht nachgekommen ist.

2. Schadensersatzpflicht des Notars nach § 19 Abs. 1 NotO

Der Notar hat den dem Verkäufer aus der Amtspflichtverletzung resultierenden Schaden zu ersetzen (persönliche und unbeschränkte Haftung des Notars). Handelt der Notar nur fahrlässig, ist eine Haftung ausgeschlossen, wenn der Verletzte auf andere Weise seinen Schaden ersetzt verlangen kann. Im zugrunde liegenden Fall war ein Rückgriff auf den Notar möglich, weil der (Erst-) Käufer zahlungsunfähig geworden war.

Die Schadensersatzpflicht ist insbesondere bei folgenden Fallgruppen gegeben:

- fehlende Belehrung des Notars, daß eine ungesicherte Vorleistung durch den Käufer erbracht wird, oder unzureichende Aufklärung über das Risiko und die Reichweite einer ungesicherten Vorleistung (Verletzung der 1. Stufe der Belehrungspflicht)

- keine Belehrung des Notars über in Frage kommende Sicherungsmöglichkeiten zugunsten des Verkäufers (Verletzung der 2. Stufe der Belehrungspflicht).

In beiden Fällen ist Amtspflichtverletzung des Notars ursächlich für den beim Verkäufer eingetretenen Schaden, so daß er in Höhe der nicht mehr beim Käufer zu realisierenden Kaufpreisforderung vollumfänglich und unbeschränkt haftet.

In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte der Notar als Sicherungsmöglichkeit die Hinterlegung des Kaufpreises oder Einreichung einer Bankbürgschaft vorgeschlagen. Diese Sicherungsmöglichkeiten wurden vom Käufer abgelehnt. Der Notar hatte es unterlassen, auf weitere Möglichkeiten der Sicherung der abgetretenen Forderung hinzuweisen. Die Schadensersatzpflicht des Notars ist dann gegeben, wenn der Verkäufer bei Belehrung über eine weitere Sicherungsmöglichkeit (hier: Verpfändung des abgetretenen Anspruchs) auf einer Beurkundung dieses Sicherungsmittels bestanden hätte. Die Schadenshöhe wird allerdings begrenzt auf den Verkehrswert des verpfändeten Anspruchs im Zeitpunkt der Pfandreife. Dies ist in dieser Fallkonstellation der Zeitpunkt der bestandskräftigen Rückübertragung an den (Zweit-) Erwerber.

Der BGH hat in seinem Urteil sämtliche Fallgruppen mit den jeweiligen Haftungsfolgen (dem Grunde und der Höhe nach) dargelegt. Bei einer Vielzahl von nunmehr durch erfolgte Rückübertragungen "vollzugsfähig" gewordenen Kaufverträgen stellt sich für den Alteigentümer heraus, daß der von ihm abgetretene Restitutionsanspruch längst an einen Dritt-, Viert- oder Fünft-Erwerber abgetreten wurde und der letzte in der Kette der Abtretungsempfänger das Grundstück vom Vermögensamt rückübertragen erhielt, während zwischenzeitlich sein Käufer zahlungsunfähig geworden ist. Es besteht dann nur noch die Möglichkeit des Verkäufers, den vereinbarten Kaufpreis im Wege der Schadensersatzklage gegenüber dem beurkundenden Notar zu realisieren. Berücksichtigt man, daß es sich bei gescheiterten Kaufverträgen oftmals um Millionenwerte handelt, und hat der Notar nur die gesetzliche Mindest-Berufshaftpflichtversicherung von 500.000 DM pro Versicherungsfall abgeschlossen, § 19 a Abs. 3 NotO, dürfte das Haftungsrisiko des Notars, mit seinem Privatvermögen unbeschränkt (beschränkt in Höhe des Schadens) haften zu müssen, erheblich sein.