Notarhaftung

Notarhaftung; Immobilienkauf; Amtspflichtverpflichtung; Untersuchungspflicht; Treuhandauftrag; Schadensersatz; Schrottimmobilien; unerlaubtes oder unredliches Zusammenwirken des Notars mit dem Verkäufer zu Lasten der finanzierenden Bank; wahrheitsgemäße Bezeugung; Vermeidung falschen Anscheins

1. Der Notar verletzt seine Amtspflicht, wenn er den Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung vollzieht und den Treuhandauftrag der teilfinanzierenden Bank ausführt, ohne diese darüber zu unterrichten, dass die Verkäuferin selbst eine Einzahlung in Höhe des nicht finanzierten Kaufpreisteils auf das Notaranderkonto eingezahlt hat. In einem solchen Fall liegen hinreichende Anhaltspunkte für ihn vor, dass er an der Erreichung unerlaubter oder unredlicher Zwecke zulasten der Bank mitwirken würde. Die Auszahlung der hinterlegten Summe an die Verkäuferin stellt eine Verletzung der Treuhandauflage dar, da die Voraussetzung der vollständigen Hinterlegung des Kaufpreises nicht erfüllt ist.

2. Mit der Erteilung einer Bestätigung über den Eingang eines „Teilkaufpreises" auf dem Notaranderkonto verletzt er außerdem seine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Bezeugung und zur Vermeidung eines falschen Anscheins.

I. Die Kl. nimmt als Bank, die für einen Käufer einer Eigentumswohnung den Kaufpreis zum Teil finanziert hat, den Bekl. als Notar auf Schadensersatz in Anspruch und wirft ihm vor, er habe bei der Durchführung des ihm von ihr erteilten Treuhandauftrages seine Pflichten verletzt, indem er sie nicht darüber aufgeklärt habe, dass ein Teilbetrag des vereinbarten Kaufpreises von der Verkäuferin auf das Notaranderkonto gezahlt wurde. Schon die Mitteilung an die Verkäuferin, dass ein „Teilkaufpreis" auf dem Notaranderkonto eingegangen sei, habe er nicht erteilen dürfen. Hätte sie von der Einzahlung durch die Verkäuferin Kenntnis gehabt, hätte sie dem Bekl. keinen Treuhandauftrag erteilt, ihm kein Verwahrgeld anvertraut und das Darlehen nicht ausgezahlt, weil es dann an dem für das Finanzierungskonzept erforderlichen Eigenkapitalanteil des Käufers gefehlt hätte. Bei späterer Kenntniserlangung hätte sie ihren Treuhandauftrag widerrufen, so dass es nicht zur Auszahlung des hinterlegten Betrages an die Verkäuferin gekommen wäre. Die Darlehensvaluta wäre bei pflichtgemäßem Handeln des Notars noch vorhanden und sie wäre nicht darauf angewiesen, den notleidenden Kreditvertrag abzuwickeln und die Eigentumswohnung zu verwerten. Deswegen hat sie vom Bekl. als Schadensersatz die Erstattung der Darlehensvaluta verlangt und Zug um Zug die Abtretung der Ansprüche aus dem Darlehensvertrag sowie die Abtretung ihrer Grundschuld an dem Wohnungseigentum angeboten. Hilfsweise hat sie die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Bekl. begehrt. Der Treuhandauftrag der Kl. vom 25. Oktober 2007 an den Bekl. lautete:

„... Über diesen Betrag einschließlich etwa darauf anfallender Zinsen dürfen Sie nur verfügen, wenn die Eintragung des für uns zu bestellenden Grundpfandrechts sichergestellt ist. Unserem Grundpfandrecht über 112.600 € dürfen nach Eintragung im Grundbuch folgende Rechte vorgehen: Abt. II Grunddienstbarkeit, Abt. III keine.

Wir sehen die Eintragung als sichergestellt an, wenn

1. Sie beim Grundbuchamt die Urkunde zur Bestellung des Grundpfandrechts vorgelegt und Eintragungsanträge im zulässigen Umfang auch in unserem Namen gestellt haben ...

6. der Kaufpreis bei Ihnen vollständig hinterlegt ist; ..."

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies damit begründet, der Bekl. habe keine Amtspflicht gegenüber der Kl. verletzt. Die Bestätigung vom 17. September 2007 sei nicht falsch, weil dort keine Aussage enthalten ist, wer den Betrag von 7.500 € auf das Notaranderkonto gezahlt habe. Der Bekl. habe keine sich aus § 14 Abs. 2 BNotO ergebenden Warnpflichten verletzt. Auch wenn die Verkäuferin den Betrag auf das Notaranderkonto gezahlt habe, würden keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, die beim Bekl. den Verdacht für die Annahme eines Betruges zu Lasten der Kl. hätten auslösen müssen. Der Treuhandauftrag sei nicht verletzt worden, weil es letztlich nur darauf ankomme, dass der Kaufpreis vollständig hinterlegt sei, so dass es zu keiner Rückabwicklung des Vertrages komme. Wer die Zahlung vorgenommen hat, sei in diesem Zusammenhang unerheblich. Jedenfalls scheitere ein Anspruch am überwiegenden Mitverschulden der Kl. Sie hätte beim Bekl. nachfragen müssen, wenn es für sie darauf ankam, wer den Teilbetrag eingezahlt hat. [...]

Gegen dieses Urteil wendet sich die Kl. mit ihrer Berufung, mit der sie ihr Klagebegehren in vollem Umfang mit den im ersten Rechtszug gestellten Anträgen weiter verfolgt.

Sie macht im Wesentlichen geltend, gerade der Umstand, dass für den Bekl. nicht ersichtlich gewesen sein soll, warum die Verkäuferin den Betrag auf das Notaranderkonto zahlte, habe Anlass für einen entsprechenden Hinweis an die Kl. gegeben. Eine verdeckte Kaufpreisreduzierung sei gerade nicht ausgeschlossen gewesen. Auf eine entsprechende wiederholte Vorgehensweise des Notars komme es nicht an. Außerdem habe der Bekl. auch schon zuvor in zwei weiteren Fällen an Kaufpreisrückführungen mitgewirkt.

Im hiesigen Fall habe sie nunmehr ermittelt, dass - wie zwischen den Parteien unstreitig ist - die Zwischenverkäuferin mit Vertrag vom 25. Juli 2007, der zur Urkundenrolle Nr. 2 ... des Bekl. beurkundet wurde, sechs Wohnungseigentumseinheiten (Nr. 1, 3, 5, 13, 14, 15) mit einem Miteigentumsanteil von 2.820/10.000 zu einem Kaufpreis von 240.000 € erworben hatte, und dass die an den Darlehensnehmer der Kl. veräußerte Eigentumswohnung Nr. 1 b) erst nach der Abgeschlossenheitsbescheinigung vom 12. September 2007 und der vom Bekl. beurkundeten Teilungserklärung vom 26. Oktober 2007 gebildet wurde (BK 10). Sie macht geltend, da die Wohnung mithin zu einem Preis von fast dem Vierfachen des Erwerbspreises innerhalb von knapp zwei Monaten weiter veräußert worden sei und es keine Anhaltspunkte für eine entsprechende Wertsteigerung gebe, habe der Bekl. davon ausgehen müssen, dass der Kaufpreis sittenwidrig überhöht wurde, um bei ihr einen überhöhten Finanzierungskredit abzuschöpfen. An einer erkennbaren Aufblähung des Kaufpreises, um einen überhöhten Finanzierungskredit zu erlangen, habe der Bekl. nicht mitwirken dürfen. Zum Wert der Wohnung im Zeitpunkt des Verkaufs an ihren Darlehensnehmer beruft sich die Kl. auf das im Zwangsversteigerungsverfahren eingeholte Gutachten des Dr. Ing. K. vom 29. Februar 2012, wonach der Wert der Eigentumswohnung zu diesem Stichtag nur 33.000 € betragen habe. Die Kl. behauptet, der Wert sei auch im Jahr 2007 nicht höher gewesen.

Die Kl. hat ihr erstinstanzliches Vorbringen, keine Zahlungen auf das Darlehen erhalten zu haben (II/3), korrigiert und die Klage im Hinblick darauf in Höhe von 4.572,23 € mit Zustimmung des Bekl. zurückgenommen.

Im Hinblick auf die inzwischen durchgeführte Zwangsversteigerung und den an sie aufgrund des Teilungsplans vom 20. Februar 2013 ausgekehrten Erlös von insgesamt 49.807,77 € haben die Parteien in dieser Höhe den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

II. Die Berufung der Kl. ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Der Kl. steht der geltend gemachte Anspruch gegen den Bekl. aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO wegen schuldhafter Verletzung seiner notariellen Pflichten zu.

1. Der Bekl. hat mit der Mitteilung in dem Schreiben vom 17. September 2007, „dass ein Teilkaufpreis in Höhe von 7.500 € dem Notaranderkonto gutgeschrieben worden ist", seine Pflicht zur wahrheitsgemäßen Bezeugung und zur Vermeidung eines falschen Anscheins verletzt.

Ein Notar hat bei seinen Amtsgeschäften die Pflicht, die Wahrheit zu bezeugen und nur zu beurkunden oder sonst zu bestätigen, was er nach gewissenhafter Prüfung als zutreffend erkannt hat. Mit seinen Amtspflichten ist es unvereinbar, wenn er durch seine Tätigkeit einen falschen Anschein erweckt, durch den geschützte Dritte in die Gefahr eines folgenschweren Irrtums geraten. Diese Verpflichtung gilt insbesondere bei der Mitteilung über amtlich wahrgenommene Tatsachen und bei der Notarbestätigung, die in der Regel darüber hinaus eine rechtliche Schlussfolgerung enthält. Da der Rechtsverkehr großes Vertrauen in derartige notarielle Erklärungen setzt, hat der Notar besondere Vorsicht walten zu lassen. Die Bestätigung muss richtig, vollständig und klar sein (vgl. BGH, Urteile vom 4.5.1984 - V ZR 255/82 Rz. 12 zitiert nach Juris; 24.10.1985 - IX ZR 91/84 Rz. 36; 21.11.1996 - III ZR 192/95 Rz. 28; Ganter, in: Ganter/Hertel/Wöstmann, Handbuch der Notarhaftung, 2. Auflage, Rz. 393, 809 ff., 2042 ff.; Haug/Zimmermann, Die Amtshaftung des Notars, 3. Auflage, Rz. 662 ff., jeweils m.w.N.).

Die vom Bekl. amtlich wahrgenommene Tatsache war vorliegend, dass auf dem zur Abwicklung des Urkundsgeschäfts UR-Nr. 2 ... eingerichteten Notaranderkonto laut Massebuch am 17. September 2007 eine Teilzahlung der Verkäuferin in Höhe von 7.500 Euro eingegangen war. Die Mitteilung an die Verkäuferin vom selben Tag, dass ein „Teilkaufpreis" in dieser Höhe gutgeschrieben wurde, enthielt eine rechtliche Wertung, die er auf dieser Tatsachengrundlage nicht treffen konnte und durfte. Denn eine ausdrückliche Zahlungsbestimmung, dass die Teilzahlung der Tilgung der eigenen Kaufpreisforderung der Verkäuferin zu dienen bestimmt sei, trägt er nicht vor. Da die Verkäuferin nicht die Schuldnerin, sondern selbst Gläubigerin der Forderung war, ist auch aus Rechtsgründen nicht nachvollziehbar, aufgrund welcher Bestimmung oder Vereinbarung es sich um eine Zahlung auf den ihr selbst zustehenden Kaufpreis gehandelt haben könnte. Da der Bekl. die Zahlung nach seinem eigenen Vorbringen nicht hinterfragt hat und er ohne eine solche Nachfrage nur wusste, dass es die Verkäuferin selbst war, die einen Teilbetrag des ihr zustehenden Kaufpreises auf dem Notaranderkonto hinterlegt hat, den er bei Auszahlungsreife wieder an sie auszukehren haben würde, durfte die Eigenzahlung des Verkäufers rechtlich nicht als Kaufpreiszahlung qualifiziert werden. Der Bekl. kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass es ihn nichts angehe, wer „als Dritter" eine Zahlung auf den auf seinem Notaranderkonto zu hinterlegenden Kaufpreis erbringt. Denn um einen Dritten handelte es sich bei der Verkäuferin gerade nicht, sondern um die Vertragspartei, die ihm mit dem Wohnungskaufvertrag eine Verwahrungsanweisung erteilt hatte.

Die Kl. fällt auch in den Schutzbereich der Amtspflicht des Notars, nur richtige, vollständige und klare Bestätigungen zu erteilen. Denn der Bekl. musste zumindest damit rechnen, dass die von ihm erteilte Bestätigung im Rechtsverkehr Verwendung finden wird oder zumindest finden kann. Hier lag dies zudem besonders nahe. Da der Bekl. die Bestätigung auch dem Käufer übersandte und der Bekl. zudem wusste, dass dieser in Finanzierungsverhandlungen stand (er übersandte am Tag der Beurkundung der Kl. die notariellen Urkunden, Anlage K 6 a), musste er in Rechnung stellen, dass der Käufer dieses Schreiben gegenüber der Bank als Eigenkapitalnachweis verwenden und hierdurch bei ihr ein Irrtum entstehen kann. Es bestand die konkrete Gefahr, dass der Käufer gerade zur Täuschung der Bank das Schreiben dort vorlegt und damit vorgibt, selbst einen Teil des Kaufpreises eingezahlt zu haben.

2. Darüber hinaus hätte der Bekl. ohne Aufklärung der Gründe für die Zahlung der Verkäuferin und Unterrichtung der Kl. über die Einzahlung der Verkäuferin den Kaufvertrag schon nicht weiter vollziehen dürfen. Denn der Notar hat seine Amtstätigkeit zu versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre, insbesondere wenn seine Mitwirkung an Handlungen verlangt wird, mit denen erkennbar unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden (§ 14 Abs. 2 BNotO). 
Da der Bekl. einen Wissensvorsprung gegenüber der Kl. hatte und zudem mit der Herausgabe der Mitteilung vom 17. September 2007 die Gefahr von deren Verwendung zur Täuschung der Bank geschaffen hatte, musste er dieses Wissen der Kl. vor oder mit der Annahme des Treuhandauftrages preisgeben, wollte er nicht seine Pflichten aus § 14 Abs. 2 BNotO verletzen. 
Erkennt ein Notar erst nachdem er die Verwahrungsmasse entgegengenommen hat, dass damit möglicherweise unerlaubte oder unredliche Zwecke verfolgt werden, so regelt § 54 d Nr. 1 BeurkG in Konkretisierung der Pflichten aus § 14 Abs. 2 BNotO, dass er von der Auszahlung dann zunächst abzusehen und alle an dem Verwahrungsgeschäft beteiligten Personen zu unterrichten hat. Diese Pflichten treffen einen Notar erst recht, wenn er die Verwahrungsanweisung in Kenntnis des unerlaubten Zwecks angenommen hat (BGH, Beschluss vom 17.11.2008 - NotZ 13/08, DNotZ 2009, 290 Rz. 8 zitiert nach Juris; Beschluss vom 7.4. 2010 - 2 StR 153/09, NJW 2010, 1764 Rz. 16). Nichts anderes gilt für die Annahme von Treuhandaufträgen.

a) Ein unerlaubter Zweck liegt dann vor, wenn gesetzwidrige Zwecke verfolgt werden, insbesondere wenn es um die Verwirklichung von Straftaten geht. Umstände der Ein- und Auszahlungen auf einem für die Kaufpreisbelegung und -auszahlung eingerichteten Notaranderkonto, Nachtragsvereinbarungen zu Grundstückskaufverträgen und übereinstimmende, von der Verwahrungsanweisung im Kaufvertrag abweichende Auszahlungsanweisungen können ein Indiz dafür sein, dass in Wahrheit ein niedrigerer oder höherer als der beurkundete Kaufpreis vereinbart war, um damit gesetzeswidrige Zwecke zu verfolgen wie etwa die Hinterziehung der Grunderwerbssteuer oder die Veranlassung der finanzierenden Bank zu einer von ihr abgelehnten hundertprozentigen Finanzierung (vgl. Renner, in: Armbrüster/Preuß/Renner, Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, 5. Auflage, § 54 d Rz. 6). Dabei muss der Notar für das Eingreifen dieses Verbots der Mitwirkung an Geschäften, mit denen unerlaubte Zwecke verfolgt werden, keineswegs Gewissheit haben. Es reichen vielmehr konkrete Hinweise, die ihm den Verdacht nicht mehr nur als Spekulation erscheinen lassen (Renner, a.a.O. Rz. 9).
Diese Voraussetzungen waren hier nach Kenntniserlangung des Bekl. von der Einzahlung der 7.500 Euro durch die Verkäuferin gegeben. Da dieser Betrag nach der Verwahrungsanweisung des Vertrages wieder an sie auszukehren war, musste es sich ihm zwanglos aufdrängen, dass unter diesen Umständen nur ein um 7.500 € niedrigerer Kaufpreis zu zahlen war als der notariell beurkundete. Es lagen demzufolge konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass der beurkundete Kaufvertrag als Scheingeschäft gemäß § 117 BGB unwirksam und der wirklich gewollte wegen Formmangels gemäß §§ 311 b Abs. 1, 125 BGB formell unwirksam sein könnten. Ein solches Geschäft darf der Notar nicht vollziehen. Darüber hinaus bestand im Hinblick auf die dem Bekl. bekannte beabsichtigte überwiegende Finanzierung des Kaufpreises auch ein verdichteter Verdacht dahin, dass die Finanzierungsbank über den wahren Kaufpreis getäuscht werden sollte, um im Ergebnis eine volle Finanzierung des tatsächlich geschuldeten Kaufpreises zu erhalten, und damit der Begehung eines Betrugstatbestandes zulasten der Bank. Der Bekl. hätte deshalb die Kl. als Auftraggeberin des Treuhandauftrages informieren müssen, wenn er nach einer Nachfrage bei den Kaufvertragsparteien keine überzeugende Information über ein dennoch rechtmäßiges Handeln erhalten hätte.

Da er solche Informationen nicht eingezogen hat, kann er sich nicht darauf berufen, dass es Erklärungen für ein rechtmäßiges Handeln gegeben hätte, wie etwa in einem Fall, in dem der Käufer einen Kaufpreisteil direkt an die Verkäuferin leistet und die Verkäuferin den vom Käufer erhaltenen Betrag selbst auf das Notaranderkonto einzahlt oder im Falle einer Darlehensgewährung durch die Verkäuferin in Höhe des eingezahlten Betrages. Ohnehin wären auch in diesen beiden Fällen die Verdachtsgründe nicht ausgeräumt gewesen. Denn wenn der Käufer an den Verkäufer einen Teil des Kaufpreises direkt zahlt, erlischt die Forderung in dieser Höhe (§ 362 Abs. 1 BGB). Die Einzahlung dieses Betrages durch den Verkäufer kann deshalb in diesem Fall nicht mehr den Zweck haben, die Kaufpreisforderung zu tilgen. Sollte die Verkäuferin dagegen nur als Geldbote des Käufers fungieren, weil der Betrag zu hinterlegen war, so fragt sich, weshalb gerade die Verkäuferin diese Funktion hätte übernehmen sollen und der Käufer den Betrag nicht selbst einzahlte. Der Bekl. hatte daher keinen Anlass, sich die Einzahlung der Verkäuferin mit einer möglichen Zahlung des nicht finanzierten Kaufpreisteils durch den Käufer an den Verkäufer zu erklären. Hätte der Käufer einen Teil des Kaufpreises deshalb nicht einzuzahlen brauchen, weil ihm die Verkäuferin in dieser Höhe ein Darlehen gewährt hätte, so läge dem eine Verrechnung oder Aufrechnung zugrunde, ebenfalls mit der Folge, dass die Kaufpreisforderung in dieser Höhe erloschen wäre (§ 389 BGB). Außerdem berücksichtigt der Bekl. bei seinem Beispiel der Darlehensgewährung nicht, dass mit der Verwahrungsvereinbarung zwischen den Kaufvertragsparteien zugleich konkludent ein Aufrechnungsverbot hinsichtlich des Kaufpreisanspruchs vereinbart ist; denn wenn nicht der volle Kaufpreis eingezahlt, sondern ein Teil durch Aufrechnung erfüllt wird, wäre die Kaufvertragsabwicklung gefährdet (vgl. Hertel, in: Eylmann/Vaasen, BNotO und BeurkG, 3. Auflage, § 23 BNotO Rz. 22 m. w. N.). Der Bekl. durfte sich daher nicht mit den von ihm vorgetragenen Erklärungsversuchen für ein möglicherweise rechtmäßiges Verhalten der Kaufvertragsparteien begnügen.

Auch die weiteren Erläuterungen des Bekl., in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat persönlich gehört, überzeugen nicht. Der Bekl. hat ausgeführt, er habe schon lange Erfahrung mit der grundbuchlichen Vollziehung einer Vielzahl von Kaufverträgen gehabt, bis die Banken in den Jahren 2006/2007 die weitere Treuhandauflage einführten, wonach der Kaufpreis vollständig hinterlegt sein muss. Dies habe wegen der hierdurch bedingten Verzögerungen bei der Auszahlungsreife einen „Aufschrei" der Bauträger zur Folge gehabt. Die Bauträger hätten daher häufig den nicht finanzierten Teil des Kaufpreises selbst eingezahlt, damit es schneller geht. Auf seine anfänglichen Nachfragen bei den Bauträgern in ca. 50 Fällen habe er immer die gleiche Antwort bekommen, dass sie den Kaufpreis direkt erhalten hätten. Deshalb habe er in der Folge von weiteren Nachfragen abgesehen.

Legt man diesen Sachverhalt zugrunde, wird erst recht offenbar, dass die Einzahlung der Bauträger auch aus der Sicht des Bekl. allein den Zweck hatte, dass er als Notar die Voraussetzungen des Treuhandauftrages gegenüber der Bank als erfüllt behandeln und bei Erfüllung der übrigen Auflagen zur Auszahlung schreiten konnte. Dieses Vorgehen stellt eine Umgehung der Treuhandauflage dar und steht dem Notar nicht zu, auch wenn er die Auflage bei dem Vollzug von Bauträgerverträgen nicht für sinnvoll und/oder interessengerecht erachtet. Außerdem ist in der Literatur anerkannt, dass die finanzierende Bank ein berechtigtes Interesse an der Auflage hat, wenn sie nicht den vollständigen Kaufpreis finanziert, sondern ein Teil aus Eigenmitteln gezahlt wird bzw. eine Finanzierung durch mehrere Kreditinstitute erfolgt (vgl. Hertel, a.a.O. Rz. 99). Auch nach dem Formulierungsvorschlag der Bundesnotarkammer kann die Bank die vollständige Einzahlung („Hinterlegung") des Kaufpreises verlangen (vgl. Hertel, a.a.O.). Selbst unter Zugrundelegung des vom Bekl. erläuterten Sachverhaltes lagen damit gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass mit der Einzahlung der Verkäuferin auf das zur Hinterlegung des Kaufpreises eingerichtete Notaranderkonto ungesetzliche Zwecke, nämlich die Vortäuschung der Aufbringung eines gewissen Eigenkapitals durch den Käufer gegenüber der finanzierenden Bank bezweckt und diese hierdurch zur Kreditgewährung veranlasst werden sollte.

Ein derartiges betrügerisches Vorgehen gegenüber finanzierenden Banken, an dem sich ein Notar nicht beteiligen darf, ist in der notarrechtlichen Literatur und Rechtsprechung im Jahre 2007 schon seit vielen Jahren unter anderem unter dem Stichwort des Kick-back-Geschäftes bekannt gewesen und demzufolge nicht derart außergewöhnlich, dass der Bekl. trotz der massiven Anzeichen keinen konkreten Verdacht in diese Richtung hätte hegen und diesem nicht hätte nachgehen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.1977 - VI ZR 176/76, DNotZ 1978, 373; Urteil vom 14.7.2000 - 3 StR 454/99, DNotZ 2001, 566; Beschluss vom 17.8.2005 - 2 StR 6/05, DNotZ 2006, 182; Beschluss vom 14.12.2009 - NotSt [B] 2/09, DNotZ 2010,116, Rz. 17; Beschluss vom 7.4.2010 - 2 StR 153/09, a.a.O. mit Anmerkung Küpper in jurisPR-StrafR 11/2010, Anm. 3, zum Tatkomplex 2, Fall 22). Es besteht allgemein Einigkeit darüber, dass ein Betrug zu Lasten einer Bank vorliegt, wenn zum Schein ein höherer Kaufpreis als tatsächlich gewollt beurkundet wird, um einen Kredit in einer bestimmten Höhe zu erhalten, wobei durch die Angabe des höheren Kaufpreises eine höhere Werthaltigkeit von Sicherheiten - des Grundstücks - vorgetäuscht wird, die in Wirklichkeit nicht besteht (vgl. BGH DNotZ 2001, 506). Dies gilt erst recht dann, wenn der Darlehensnehmer mangels Kreditwürdigkeit überhaupt keinen Kredit erhalten würde (vgl. BGH NJW 2010, 1764 f., Rz. 5; BGH DNotZ 2006, 182 f., Rz. 8, 9).

Der Bekl. hatte demzufolge eine sich aus der allgemeinen notariellen Pflicht, dem Unrecht zu wehren (§ 14 Abs. 2 BNotO, § 4 BeurkG), ergebende außerordentliche Schutz- und Warnpflicht (vgl. Ganter a.a.O., Rz 465 ff., 472) gegenüber der Kl., da deren Interessen durch diese Einzahlung und die von ihm erteilte Bestätigung erkennbar konkret gefährdet waren, zumal er damit rechnen musste, dass seine Mitteilung vom 17. September 2007 von dem Käufer dazu benutzt werden wird, den erforderlichen Eigenkapitalnachweis zu erbringen.

Auf die Verschwiegenheitspflicht gemäß § 18 BNotO kann sich der Bekl. demgegenüber nicht berufen, da die Pflicht, Unrecht zu verhindern, dem Schutz des Notargeheimnisses vorgeht (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.1977 - VI ZR 176/76, DNotZ 1978, 247, Rz. 18 zitiert nach Juris; BGH, Beschluss vom 17.11.2008, a.a.O. Rz. 18; Renner, a.a.O. Rn. 10). Außerdem hätte er zunächst die Möglichkeit gehabt, den weiteren Vollzug davon abhängig zu machen, dass ihm die Kaufvertragsparteien entweder nachweisen, die Kl. über die Einzahlung des Eigenanteils des Käufers durch die Verkäuferin informiert zu haben, oder das sie ihm die Ermächtigung erteilen, die Kl. zu informieren.

b) Selbst wenn der Bekl. die Einzahlung der Verkäuferin nicht als Anzeichen für die Beurkundung eines überhöhten Kaufpreises und ein betrügerisches Vorgehen gegenüber der Bank erkannt haben sollte und nicht hätte erkennen müssen, hätte er den Weg des § 54 d BeurkG - Unterrichtung der Beteiligten und Absehen von der Auszahlung - beschreiten müssen, und zwar dann wegen des Vorliegens von Anhaltspunkten für unredliche Zwecke. Ein Zweck ist unredlich, wenn er zwar nicht verboten, aber mit den Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren ist. Ist der Notar nicht in der Lage, den rechtlichen oder wirtschaftlichen Sinn der Verwahrung nachzuvollziehen, so hat er gleichfalls die Verwahrung abzulehnen bzw. nach § 54 d BeurkG vorzugehen (Renner, a.a.O. Rz. 7).

3. Schließlich hat der Bekl. durch die Auszahlung auch den Treuhandauftrag der Kl. verletzt. Der Bekl. hatte den Treuhandauftrag der Kl. nach dem Wortlaut der von ihr am 25. Oktober 2007 erteilten Weisung (K 9) „peinlich genau" (vgl. BGH, Urteil vom 8.5.2003 - III ZR 294/02, NJW-RR 2003, 1434 ff. - Rz. 15 m.w.N.) durchzuführen. Diese Pflicht hat er aus den vorstehend dargelegten Gründen verletzt, indem er trotz der Zahlung des von der Kl. nicht finanzierten Restkaufpreisteils durch die Verkäuferin die volle Hinterlegung des Kaufpreises bejaht und die Voraussetzungen der Auszahlung als erfüllt angesehen hat. Damit hat er seine Pflichten bei der Erfüllung eines Treuhandauftrages verkannt. Denn eine „peinlich genaue" Ausführung bedeutet gerade nicht, dass er sich trotz verdichteter Anhaltspunkte für ein betrügerisches Vorgehen mit der formalen Feststellung des Eingangs von Zahlungen in Höhe des vereinbarten Kaufpreises begnügen und ohne weitere Aufklärung zur Auszahlung des Kaufpreises schreiten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.1977, a.a.O. Rz. 17).

Dem steht nicht entgegen, dass durch den letzten Punkt der Treuhandauflage - „der Kaufpreis bei Ihnen vollständig hinterlegt ist" - in erster Linie die Gefahr vermieden werden soll, dass die Durchführung des Kaufvertrages an der Kaufpreiszahlung scheitert und mit dessen Rückabwicklung auch das Darlehen rückabzuwickeln sein könnte (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 28. 2. 2007 - 4 U 165/06 - zitiert nach juris: Rz. 32). Denn auch wenn diese Gefahr vorliegend nicht bestand, ändert dies nichts an der Pflicht des Notars aus dem Treuhandverhältnis, zu prüfen, ob die Auflage der vollständigen Hinterlegung des Kaufpreises bei einer Einzahlung durch die Verkäuferseite erfüllt ist.

4. Der Bekl. handelte schuldhaft, nämlich mindestens fahrlässig (§ 276 BGB). Denn bei gehöriger Aufmerksamkeit und bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte er die Verletzung der vorstehend aufgeführten Amtspflichten zumindest erkennen können und müssen. Dabei hat er sich an dem Maßstab eines erfahrenen, pflichtbewussten und gewissenhaften Durchschnittsnotars messen zu lassen (vgl. Ganter a.a.O. Rn. 2095). Er hat keine Gesichtspunkte vorgetragen, die sein Verhalten aus seiner Sicht hätten pflichtgemäß erscheinen lassen können. Da er die Hintergründe der Einzahlung des Verkäufers nicht aufgeklärt hat, kann er sich nicht auf Fallgestaltungen berufen, in denen die Beteiligten möglicherweise doch rechtmäßige Zwecke verfolgt hätten, wobei die von ihm angeführten Fallgestaltungen schon nicht plausibel sind (s. o.). Das Verschulden des Bekl. ist als jedenfalls grob fahrlässig zu qualifizieren, da sich ihm die Umgehung der Treuhandauflage aufdrängen musste.

5. Die Kl. hätte nach ihrer Behauptung ohne die Notarbestätigung des Bekl., die ihr vom Käufer zum Zwecke des Nachweises der Eigenkapitalaufbringung vorgelegt wurde, den Kredit schon nicht zur Auszahlung (105.100 € auf das Notaranderkonto und 7.265,60 € auf Erwerbsnebenkosten, s. Klageschrift S. 9 f.) gebracht, da nach dem Inhalt des Antrags auf ein Baufinanzierungsdarlehen und des Darlehensvertrages (Anlage K 1) der Käufer einen Eigenkapitalanteil von 7.569 € zu erbringen hatte und diese Voraussetzung nicht gegeben gewesen wäre. Soweit der Bekl. bestreitet, dass die Kl. ohne Vorlage seiner Bestätigung vom 17. September 2007 das Darlehen nicht ausgezahlt hätte und das Gegenteil behauptet, kommt es hierauf nicht an, da nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass sich die Kl. an die von ihr aufgestellten Finanzierungsvoraussetzungen auch gehalten hätte, und er einen Gegenbeweis nicht angetreten hat.
Hätte der Bekl. die Kl. über die Einzahlung durch die Verkäuferin unterrichtet, so spricht die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens ebenfalls dafür, dass sie die Warnung beherzigt und das Darlehen nicht zur Auszahlung gebracht und damit auch den Treuhandauftrag nicht erteilt oder rechtzeitig widerrufen hätte.

Schließlich wäre der Finanzierungsschaden der Kl. auch nicht entstanden, wenn der Bekl. seiner Verpflichtung gemäß § 54 d BeurkG nachgekommen wäre, von der Auszahlung abzusehen. Dabei kommt es entgegen der angefochtenen Entscheidung nicht darauf an, ob die Treuhandanweisung der vollständigen Kaufpreishinterlegung in erster Linie bezwecken soll, dass Kauf und Darlehen nicht wegen der Nichtzahlung des Kaufpreiseigenanteils des Käufers rückabgewickelt werden müssen. Die Treuhandabrede soll auch nicht nur gewährleisten, dass die vereinbarte Sicherheit für das Darlehen bestellt wird. Denn Zweck des § 19 Abs. 1 BNotO ist es auch, den Treugeber dagegen zu schützen, dass der Notar den noch zulässigen Widerruf des Treuhandauftrages und die Rückerstattung des Treuguts vereitelt (BGH, Urteil vom 8.2.1990 - IX ZR 63/89; 6.6.2002 - III ZR 206/01, Rz. 19; Beschluss vom 12.3.2009 - III ZR 158/08 Rz. 3). Danach dient die Pflicht zur Einhaltung der Auszahlungsvoraussetzungen im Treuhandauftrag auch dazu, dem Treugeber das Treugut (= Darlehensmittel) zu erhalten. Dementsprechend schuldet der Notar in diesen Fällen als Schadenersatz den Betrag der treuhandwidrig ausgekehrten Darlehensvaluta (BGH, Beschluss vom 12.3.2009, a.a.O.).

6. Unstreitig besteht keine anderweitige Ersatzmöglichkeit. Da die Pflichtverletzungen Amtsgeschäfte der in §§ 23, 24 BNotO bezeichneten Art betreffen, haftet er ohnehin primär (§ 19 Abs. 1 S. 2, 2. Hs. BNotO).

7. Da der Bekl. nicht nur seine Warn- und Hinweispflicht verletzt, sondern auch eine gegen die Treuhandanweisung verstoßende Verfügung vorgenommen hat, kommt die Anrechnung eines Mitverschuldens wegen etwaiger unterlassener eigener hinreichender Prüfung der Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers und der Werthaltigkeit der Immobilie durch die Bank nicht in Betracht (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 31.10.2007 - 4 U 39/07 - Rz. 30). Das Gleiche gilt hinsichtlich der amtlichen Mitteilung an die Verkäuferin. Auch insoweit ist kein Raum für ein anzurechnendes Mitverschulden der Kl. gemäß § 254 BGB, da der Rechtsverkehr auf die Richtigkeit einer solchen amtlichen Auskunft uneingeschränkt vertrauen darf (BGH, Urteil vom 21.11.1996 Rz. 47 f.). Entgegen dem angefochtenen Urteil musste die Kl. nicht bei dem Bekl. nachfragen, wer die Einzahlung vorgenommen hat.

Die weiteren von dem Bekl. geltend gemachten Verstöße der Kl. gegen die ihr obliegende Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten - keine hinreichende Bonitäts- und Identitätsprüfung des Darlehensnehmers und keine hinreichende Prüfung der Werthaltigkeit der Immobilie - liegen nicht im Schutzbereich der Amtspflichten, die der Bekl. bei der Erteilung der Bestätigung vom 17. September 2007 und der treuhandwidrigen Auszahlung verletzt hat. Auch für § 254 BGB gilt, dass die Zurechnung durch den Schutzzweck der Norm begrenzt wird. § 254 BGB setzt daher voraus, dass die vom Geschädigten verletzte Pflicht den Zweck hatte, Schäden wie den eingetretenen zu verhindern (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Auflage, § 254 Rn. 13 m. w. N.).

Der Bekl. hat hinsichtlich der Bonitäts- und Identitätsprüfung aber auch keine schlüssigen Tatsachen unter Beweisantritt vorgetragen, die die Anrechnung eines Mitverschuldens rechtfertigen würden.

Soweit der Bekl. behauptet, die Kl. habe Kenntnis davon gehabt, dass ihr Darlehensnehmer gar nicht in der Lage sei, das Eigenkapital von 7.500 € aufzubringen, hat er dafür keinen Beweis angetreten. Die Richtigkeit seiner Behauptung ergibt sich nicht schon aus der Baufinanzierungsanalyse. Nach den Angaben auf der Rückseite des Blattes 1 verfügte der Darlehensnehmer zwar nur über einen Betrag von 431 € auf dem Konto. Die Kl. hat hierzu jedoch schlüssig vorgetragen, dass er angab, über Barmittel von 7.569 € zu verfügen - eine entsprechende Eintragung befindet sich auf der Vorderseite von Blatt 1 -, und dass er zum Nachweis der Einzahlung dieser Barmittel auf das Notaranderkonto gerade die Mitteilung des Bekl. an die Verkäuferin vom 17. September 2007 über die Einzahlung des Teilkaufpreises vorgelegt habe.

Soweit der Bekl. im Hinblick darauf, dass es sich bei dem Darlehensnehmer und Käufer mit dem Alias-Namen „V. O." um den durch das Landgericht Berlin neben weiteren acht Angeklagten u. a. wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges zum Nachteil der Erwerber überteuerter Eigentumswohnungen verurteilten A. H. H. (Strafurteil BK 12) handelte, geltend macht, die Kl. habe die Identität des Darlehensnehmers nicht hinreichend geprüft, fehlt es an der Kausalität der Verletzung der ihr obliegenden Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten. Denn unstreitig verfügte der Darlehensnehmer über einen gefälschten litauischen Reisepass, den er bei der notariellen Beurkundung des Kaufangebotes vor dem Notar W. (Anlage K 1) und nach dem Vorbringen der Kl. bei der D. B. zur Eröffnung eines Kreditkartenkontos vorlegte. Aus diesem Vorbringen der Kl. folgt zwar, dass sie sich offenbar selbst keine Personaldokumente zur Prüfung der Identität vorlegen ließ. Dass die Kl. bei der Vorlage des Passes die Fälschung oder die Fälschung der ihr vorgelegten Lohnsteuerbescheinigung und Lohnabrechnungsunterlagen mit diesem Alias-Namen (Anlagenkonvolut K 2) hätte bemerken müssen, behauptet der Bekl. aber nicht.

Auf die angesichts der behaupteten Differenz zwischen Kaufpreis und tatsächlichem Wert der Eigentumswohnung nahe liegende unzureichende Prüfung der Werthaltigkeit durch die Kl. käme es nur an, wenn der Bekl. zudem seine Hinweis- und Warnpflicht im Hinblick auf ihm erkennbare konkrete Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises verletzt hätte. Für ein objektiv grobes Missverhältnis zwischen Kaufpreis und Wert spricht zwar der Umstand, dass die Verkäuferin ihrerseits sechs - unter Berücksichtigung der Teilung der Wohnung Nr. 1 wären es sogar sieben - Eigentumswohnungen mit - nach den Angaben in der Anlage BK 9 - insgesamt 3.190/10.000 Miteigentumsanteilen zu einem Kaufpreis von nur insgesamt 240.000 € am 25. Juli 2007 kaufte. Der Bekl. musste die Beurkundung dieses Kaufvertrages (Anlage BK 9) allerdings bei der Beurkundung der Annahmeerklärung am 10. September 2007 angesichts der Vielzahl der von ihm durchgeführten Beurkundungen - bei der Beurkundung vom 10. September 2007 handelte es sich um die UR-Nr. 2 ... - nicht mehr im Gedächtnis haben. Ob ihm aufgrund der nachfolgenden, im gleichen Zeitraum liegenden Befassung mit der Annahme und Ausführung des Treuhandauftrages der Kl. und der Teilungserklärung der Wohnung Nr. 1 Umstände bewusst wurden, aufgrund derer er konkrete Anhaltspunkte dafür hatte, dass der Kaufpreis für die Wohnung Nr. 1 b) weit überhöht ist, kann jedoch offenbleiben, da der kausale Schaden der Kl. bereits aufgrund der oben festgestellten Amtspflichtverletzungen eingetreten ist.

Der Urkundsnotar verletzt seine Amtspflicht, wenn er den Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung vollzieht und den Treuhandauftrag der teilfinanzierenden Bank ausführt, ohne diese darüber zu unterrichten, dass die Verkäuferin selbst eine Einzahlung in Höhe des nicht finanzierten Kaufpreises auf das Notaranderkonto vorgenommen hat.

Die klagende Bank finanzierte für einen Käufer zum Teil den Kaufpreis für eine Eigentumswohnung. Insoweit erteilte sie einen Treuhandauftrag an den verklagten Notar, über die Darlehensvaluta erst zu verfügen, wenn die Eintragung des für sie zu bestellenden Grundpfandrechts sichergestellt war.

Die Eintragung sollte u. a. als sichergestellt anzusehen sein, wenn der Kaufpreis vollständig hinterlegt ist. Die Verkäuferin überwies einen Teilbetrag des vereinbarten Kaufpreises auf das Notaranderkonto des Beklagten, worauf dieser der Klägerin mitteilte, dass ein „Teilkaufpreis" auf dem Notaranderkonto eingegangen sei. Die Klägerin überwies daraufhin die Darlehensvaluta, der Beklagte vollzog den Kaufvertrag über die Eigentumswohnung.

Nachdem die Wohnung zwangsversteigert werden musste, nahm die Klägerin den Beklagten auf Schadensersatz wegen Ausfalls des Darlehens in Anspruch. Gegen das die Klage abweisende Urteil erster Instanz legte die Klägerin Berufung ein.

Die Berufung hatte beim KG Erfolg. Der Urkundsnotar habe seine Amtspflicht verletzt, weil er den Kaufvertrag über die Eigentumswohnung vollzogen und den Treuhandauftrag der teilfinanzierenden Bank ausgeführt habe, ohne diese darüber zu unterrichten, dass die Verkäuferin selbst eine Einzahlung in Höhe des nicht finanzierten Kaufpreises auf das Notaranderkonto vorgenommen habe.

Die Bestätigung über den Eingang eines „Teilkaufpreises" sei pflichtwidrig gewesen. Denn mit dieser Zahlung sei nicht die Kaufpreisforderung teilweise getilgt worden, weil die Verkäuferin nicht Schuldner, sondern Gläubiger gewesen sei. Zudem habe sich dem Notar aufdrängen müssen, dass ein um den von der Verkäuferin gezahlten Betrag niedrigerer Kaufpreis zu zahlen war, so dass der beurkundete Kaufvertrag als Scheingeschäft unwirksam und der wirklich gewollte wegen Formmangels formell unwirksam sein könnte. Schließlich hätten gewichtige Anhaltspunkte dafür vorgelegen, dass mit der Einzahlung der Verkäuferin auf das zur Hinterlegung eingerichtete Notaranderkonto gegenüber der finanzierenden Bank ein gewisses Eigenkapital des Käufers vorgetäuscht und die Bank hierdurch zur Kreditgewährung veranlasst werden sollte.