Niststätten für Haussperlinge und Fledermäuse erhaltungsbedürftig

Waren vor einer Sanierung der Fassade Niststätten von Haussperlingen und Fledermausquartiere vorhanden, die im Zuge der Fassadensanierung beseitigt wurden, hat der Grundstückseigentümer nach Beendigung der Bauarbeiten für angemessene Ausgleichsmaßnahmen (Ersatzniststätten und -quartiere) zu sorgen.

Der Kl. ist Eigentümer eines Mietwohngrundstücks in Berlin-Prenzlauer Berg. Im Winter 2001/02 wurde die baufällig gewordene Vorderhausfassade des dortigen Hauses saniert. Zuvor hatte der von der Hausverwaltung beauftragte Diplom-Biologe L. nach einer Ortsbegehung gutachterlich festgestellt, daß sich an der Fassade Niststätten von Haussperlingen sowie 23 Quartiere von Zwerg- und Zweifarbfledermäusen befänden. Zur Schaffung von Ersatzquartieren empfahl der Gutachter die Anbringung von Nisthilfen für Haussperlinge und von 30 Fledermausquartieren in Form von Fledermaus-Fassadenröhren. Die Kosten hierfür beliefen sich auf insgesamt 1.909,09 E (1.635,60 E für die Fledermausfassadenröhren, 173,49 E für die Sperlingskolonie und ca. 100 E für Transportkosten). Mit Blick darauf beantragte die Hausverwaltung für den Kl. eine naturschutzrechtliche Befreiung vom Verbot, die vorhandenen Niststätten und Quartiere zu beseitigen. Dem entsprach die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung mit Bescheid vom 11. Dezember 2001 mit Auflagen, denen zufolge die Niststätten und Quartiere nur beseitigt werden dürften, wenn sich darin keine Fledermaus und kein Altvogel aufhalte sowie kein Brutgeschehen einschließlich der Aufzucht von Jungvögeln stattfinde (Auflagen Nr. 1 und 2). Für den Fall, daß sich die Bauarbeiten bis in die nächste Brutsaison erstreckten, dürften die Niststätten und Quartiere nur nach der vorherigen Kontrolle durch Herrn L. verschlossen oder ganz beseitigt werden (Auflage Nr. 3). Bei den Bauarbeiten sei in Absprache mit dem beauftragten Fachkundigen rechtzeitig vor Beginn der nächsten Brutperiode bzw. der Rückkehr der Fledermäuse an geeigneter Stelle und in geeigneter Weise der erforderliche und angemessene Ausgleich für die entfallenen Niststätten und Fledermausquartiere herbeizuführen; die Behörde ordnete insoweit die von Herrn L. empfohlenen Maßnahmen als verbindlich an (Auflage Nr. 4). Die Senatsverwaltung begründete die Notwendigkeit eines naturschutzrechtlichen Befreiungsbescheids damit, daß der Haussperling zu den besonders und die Fledermausarten zu den streng geschützten Tierarten zähle und die Zerstörung von Nist-, Brut-, Wohn- oder Zufluchtstätten verboten sei. Die Befreiung stützte sie darauf, daß ansonsten eine unbeabsichtigte Härte entstünde, weil die notwendigen Sanierungsmaßnahmen am Haus des Kl. nicht im gebotenen Umfang und nicht erfolgreich durchgeführt werden könnten. Die Beseitigung der Niststätten sei mit den Belangen des Naturschutzes und der Landschaftspflege aber nur vereinbar, wenn ein geeigneter Ausgleich für die verlorengegangenen Niststätten geschaffen werde. Die Nebenbestimmungen des Bescheides trügen dem Rechnung und schafften die Voraussetzungen, um eine naturschutzrechtliche Befreiung erteilen zu können. Das VG wies die Klage ab.

1. Befreiungsbescheid und Auflagen Nrn. 4-8

Rechtsgrundlage für den Befreiungsbescheid ist § 31 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, hier noch anzuwenden in der Fassung vom 21. September 1998 (BGBl. I S. 2994). Danach kann von den Ver- und Geboten des Bundesnaturschutzgesetzes auf Antrag Befreiung gewährt werden, wenn die Durchführung der Vorschrift im Einzelfall zu einer nicht beabsichtigten Härte führt. Einer hierauf gestützten Befreiung bedurfte es, weil die Beseitigung der Niststätten für Sperlinge und der Fledermausquartiere nach § 20 f BNatSchG verboten ist.

Das Verbot ergibt sich für die Niststätten des Haussperlings aus § 20 f Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG, weil der Haussperling eine besonders geschützte Tierart ist. Diese Einordnung beruht auf § 20 a Abs. 1 Nr. 7 lit. b bb BNatSchG, der alle europäischen Vogelarten erfaßt. Letzteren Begriff definiert § 20 a Abs. 1 Nr. 6 BNatSchG durch einen Verweis auf Art. 1 der Vogelschutzrichtlinie (Richtlinie 79/409/EWG, ABl. EG Nr. L 103, S. 1). Danach sind alle wild lebenden und in Europa heimischen Vogelarten besonders geschützt. Zu diesen zählt auch der Haussperling.

Die Beseitigung der Fledermausquartiere ist nach § 20 f Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG verboten, weil die Zwerg- und Zweifarbfledermäuse, auf die sich die Auflagen beziehen, streng geschützte Arten i.S. des Anhangs Nr. IV der Flora-Fauna-Habitat-Richtlinie (Richtlinie 92/43/EWG) sind. Diese Regelung erfaßt alle Mikrochoptera- (= Fledermaus-) Arten.

Daß vor der Sanierung Niststätten und Fledermausquartiere an der Fassade vorhanden waren, steht nach dem von der Hausverwaltung des Kl. in Auftrag gegebenen Gutachten des Diplom-Biologen L. außer Zweifel. Dem steht nicht entgegen, daß bei der Ortsbesichtigung am 4. Oktober 2001 keine Tiere beobachtet wurden. Die Brutphase der Haussperlinge endet nach dem genannten Gutachten spätestens im September, so daß im Oktober sämtliche Alt- und Jungvögel die Niststätten bereits verlassen hatten. Da Haussperlinge über mehrere Jahre dieselbe Niststätte benutzen, ist davon auszugehen, daß sie auch in den Folgejahren an der Fassade des fraglichen Hauses gebrütet hätten. Hinsichtlich der Fledermäuse ist eine Beobachtung am Tage ohnehin nicht möglich. Zudem handelt es sich nur um Sommerquartiere, so daß die Tiere im Oktober nicht mehr vor Ort sein konnten. Daß es sich um Niststätten aus vergangenen Jahren handelt und die Tiere im Jahr 2001 dort nicht mehr genistet hatten, ist eine bloße nicht näher belegte Vermutung des Kl., die der Einschätzung des fachkundigen Diplom-Biologen L. widerspricht.

Die mit dem Befreiungsbescheid der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung verbundenen Nebenbestimmungen sind rechtmäßig. Rechtsgrundlage der Auflagen ist § 36 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 4 VwVfG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Bln VwVfG. Danach kann ein Verwaltungsakt, auf den - wie hier - ein Anspruch besteht, mit einer Auflage versehen werden, wenn sie sicherstellen soll, daß die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Dies ist hier der Fall. § 31 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG läßt auf Antrag Befreiungen von den Verboten des Bundesnaturschutzgesetzes nur zu, wenn die Durchführung der Vorschriften im Einzelfall zu einer nicht beabsichtigten Härte führen würde und die Abweichung mit den Belangen des Naturschutzes zu vereinbaren ist. Die vom Kl. angestrebte Fassadensanierung war hier nur bei Durchführung der in den Nebenbestimmungen angeordneten Maßnahmen mit den Belangen des Naturschutzes zu vereinbaren.

Die Auflage Nr. 4, die dem Kl. Ausgleichsmaßnahmen aufgibt, ist ebenfalls erforderlich, weil sie dafür sorgt, daß für die gefährdeten Populationen der Fledermäuse und Haussperlinge am fraglichen Haus Niststätten und Quartiere erhalten bleiben. Der Kl. kann demgegenüber nicht auf Nachbarhäuser verweisen, deren Fassaden nach seiner Ansicht eine Vielzahl von Nistmöglichkeiten und Zufluchtsquartieren bieten. Entscheidend ist, daß er selbst durch die Sanierung der Fassade die Ursache dafür setzen will, daß der Lebensraum der Tiere beeinträchtigt wird, und er somit selbst für einen Ausgleich sorgen muß.

Die Auflage Nr. 4 ist auch insoweit nicht zu beanstanden, als sie - bezugnehmend auf das Gutachten des Diplom-Biologen K. - die Herstellung von 9 Nistplätzen für Sperlinge und 30 Quartieren für Fledermäuse fordert. Zwar wird damit die Zahl der vom Diplom-Biologen K. bei der Besichtigung der Fassade zweifelsfrei festgestellten Niststätten und Quartiere überschritten. Herr L. hatte aber ausgeführt, daß neben den eindeutig festgestellten Quartieren weitere Nistplätze von Sperlingen zu erwarten seien; auch sei nicht auszuschließen, daß sich an der Fassade weitere Fledermausquartiere befänden. Diesem plausibel erscheinenden Erfahrungssatz ist der Kl. nicht substantiiert entgegengetreten, sondern hat allein darauf verwiesen, daß dort aktuell genutzte Niststätten und Quartiere nicht nachgewiesen seien. Damit kann er im übrigen nicht gehört werden, weil nach Durchführung der Sanierungsarbeiten ohne Beachtung der dem Kl. sofort vollziehbar aufgegebenen Auflagen zusätzliche Sachverhaltsfeststellungen nicht mehr möglich waren.

Die Auflage wurde auch nicht dadurch rechtswidrig, daß die Tiere wegen der Beseitigung ihrer Niststätten und Quartiere für längere Zeit nicht mehr an der Fassade des Hauses nisten und leben konnten und dadurch ein Ausgleichsbedürfnis nachträglich entfallen ist. Der maßgebliche Beurteilungszeitpunkt für die Sach- und Rechtslage bei der Anfechtung eines Verwaltungsaktes bzw. seiner Nebenbestimmungen ist der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Die nachfolgenden Veränderungen bleiben unberücksichtigt. Die Auflage Nr. 4 ist auch nicht unverhältnismäßig. Sie überfordert weder die Sozialbindung des klägerischen Eigentums noch verursacht sie eine unzumutbare Kostenlast. Der Kl. wurde lediglich zu einer Modifizierung seines Sanierungsvorhabens verpflichtet, indem ihm die Integration von Nisthilfen und einer Fledermausfassadenröhre aufgegeben wurde. Die damit verbundenen Kosten halten sich gemessen am Umfang der Sanierungsarbeiten in vertretbaren Grenzen. Der Kl. kann nicht darauf verweisen, daß nunmehr - nach Abschluß der Sanierungsmaßnahmen - neben den Kosten für die Anschaffung und den Transport der Nisthilfen und der Fledermausfassadenröhre auch erhebliche Kosten für den Einbau und das dazu notwendige Gerüst anfielen. Die Ausgleichsmaßnahmen sollten im Zuge der Sanierung der Fassade durchgeführt werden, wodurch keine besonderen zusätzlichen Kosten entstanden wären. Der Kl. kann keinen Vorteil daraus ziehen, daß er die Sanierung durchgeführt hat, ohne die ihm vollziehbar aufgegebenen Ausgleichsmaßnahmen zu treffen (vgl. hierzu bereits den Beschluß des OVG Berlin vom 23. Juni 2003 im vorläufigen Rechtsschutzverfahren VG 1 A 81.03/OVG 2 S 19.03).

Es ist auch erforderlich und verhältnismäßig, daß die Auflage Nr. 4 den Kl. zu einem Zusammenwirken mit dem von seiner Hausverwaltung beauftragten Diplom-Biologen L. verpflichtet. Der Kl. besitzt als Laie nicht den Sachverstand, der für die Durchführung und Überwachung der Maßnahmen erforderlich ist. Zudem ordnet die Auflage Nr. 4 zulässigerweise (OVG Berlin, a.a.O.) gerade die Umsetzung der von Herrn L. empfohlenen Ausgleichsmaßnahmen an. Gegen die Auflagen Nrn. 5-8 hat der Kl. keine konkreten Einwendungen erhoben. Rechtliche Bedenken gegen diese die pflichtgemäße Erfüllung der als rechtmäßig erkannten Auflage 4 sicherstellenden Auflagen sind nicht ersichtlich.

Der nur für den Fall der Unzulässigkeit der gegen die Auflagen Nrn. 4-8 gerichteten Anfechtungsklage gestellte Hilfsantrag bedarf keiner Bescheidung, da die Kammer die angegriffenen Auflagen - wie vom Kl. mit dem Hauptantrag begehrt - in der Sache geprüft hat und er mit der auf Erteilung der Befreiung ohne Nebenbestimmungen der Sache nach nicht mehr erreichen kann als mit der für zulässig erachteten Anfechtungsklage.

2. Zwangsgeldandrohung

Als rechtmäßig erweist sich auch die Zwangsgeldandrohung, so daß die Klage auch insoweit keinen Erfolg haben kann.

Da die Grundverfügung vom 11. Dezember 2001 - gerichtlich bestätigt - für sofort vollziehbar erklärt wurde (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO), kann der Bekl. nach § 6 Abs. 1 VwGO Verwaltungszwang einsetzen. Die nach § 13 Abs. 1 VwVG i.V.m. § 5 Abs. 2 BerlVwVfG erforderliche Zwangsmittelandrohung ist entgegen der Auffassung des Kl. nicht schon deshalb rechtswidrig, weil sie ein hier nicht in Betracht kommendes Zwangsgeld androht. Zwar handelt es sich bei der Einrichtung von Niststätten um eine vertretbare Handlung, da sie auch durch Dritte vorgenommen werden kann. Die deshalb in Betracht kommende Durchsetzung der Auflagen mittels Ersatzvornahme (§ 10 VwVG) ist jedoch i.S. von § 11 Abs. 1 S. 2 VwVG untunlich. Davon ist immer dann auszugehen, wenn die Ersatzvornahme schlechterdings unangemessen ist. Eine derartige Unangemessenheit ist hier anzunehmen, weil die Anordnung und Gestaltung geeigneter Niststätten und Fledermausquartiere nach dem Inhalt der Auflage und nicht zuletzt im Hinblick auf die durch Art. 14 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich garantierte Eigentumsfreiheit im freien Belieben der Antragstellerin stehen muß. Diese rechtlich gebotene Gestaltungsmöglichkeit würde durch eine Ersatzvornahme im vorliegenden Fall gerade zunichte gemacht (Beschluß der Kammer vom 16. März 2000 - VG 1 A 32.00 - NuR 2001, 58). Das angedrohte Zwangsgeld ist auch seiner Höhe nach nicht zu beanstanden. Die vom Bekl. insoweit getroffene Ermessensentscheidung kann vom Gericht nur eingeschränkt auf Ermessensfehler überprüft werden (§ 114 S. 1 VwGO). Die in der Zwangsgeldandrohung angestellte Erwägung, es gehe hier um die zwingend benötigten Lebensgrundlagen für eine streng geschützte Tierart, und der Kl. lasse bislang den Willen missen, seiner Verpflichtung von sich aus nachzukommen, läßt Ermessensfehler nicht erkennen. Die Höhe des Zwangsgeldes muß sich in erster Linie nach der Wichtigkeit des von der Verwaltung verfolgten Zwecks, zum anderen nach der Intensität des geleisteten Widerstandes richten, der gebrochen werden soll (Engelhardt/App, VwVG-VwZG, 5. Aufl. 2001, § 11 VwVG Rdn. 8). Diesen Maßstäben wird die Androhung eines Zwangsmittels von 10.000 E gerecht. Nach § 5 Abs. 2 Satz 3 BerlVwVfG beträgt die Höhe des Zwangsgelds höchstens 50.000 E. Das angedrohte Zwangsgeld liegt mithin im unteren Bereich des gesetzlich Möglichen und hält sich im Rahmen der in vergleichbaren Fällen (vgl. VG Berlin, a.a.O., dort 25.000 DM) angedrohten Beträge. Es steht auch nicht außer Verhältnis zum erstrebten Zweck. Zum einen handelt es sich um eine Angelegenheit, die keinen Aufschub duldet, um eine Wiederansiedelung der infolge der Fassadenrenovierung vergrämten Tierarten zeitnah zu ermöglichen. Zum anderen hat die Behörde mit der Zwangsgeldandrohung zugewartet, bis die Anordnung der sofortigen Vollziehung der der Zwangsgeldandrohung zugrundeliegenden Auflagen im Eilverfahren obergerichtlich bestätigt war. Der Kl. traf auch in den Wochen nach der diesbezüglichen Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts keine Anstalten, der Anordnung Folge zu leisten. Bei dieser Sachlage konnte die Behörde zu der Einschätzung gelangen, daß angesichts der vom Kl. gezeigten Uneinsichtigkeit ein geringeres als das angedrohte Zwangsgeld keine Wirkung zeigen würde, was dadurch bestätigt wird, daß das Zwangsgeld mittlerweile festgesetzt wurde. Daß die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes die vom Kl. erwarteten Aufwendungen für die Wiederherstellung von Nistplätzen und Fledermausquartieren möglicherweise

er vom Kl. gezeigten Uneinsichtigkeit ein geringeres als das angedrohte Zwangsgeld keine Wirkung zeigen würde, was dadurch bestätigt wird, daß das Zwangsgeld mittlerweile festgesetzt wurde. Daß die Höhe des angedrohten Zwangsgeldes die vom Kl. erwarteten Aufwendungen für die Wiederherstellung von Nistplätzen und Fledermausquartieren möglicherweise übersteigt, ist angesichts dessen rechtlich unerheblich.

B. Die Klage ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Auflagen Nrn. 1-3 des Befreiungsbescheides vom 11. Dezember 2001 richtet. Diese Auflagen sind dadurch gegenstandslos geworden, daß die Fassade - offenbar im Lauf des Jahres 2002 - saniert wurde. Der Klage fehlt insoweit das Rechtsschutzbedürfnis. Eines Hinweises an den Kl., der selbst als Rechtsanwalt niedergelassen ist, dahingehend, daß die Klage als Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) hätte weitergeführt werden können, erschien dem Gericht nicht sachgerecht (§ 86 Abs. 3 VwGO), weil auch eine solche Klage mangels qualifizierten Feststellungsinteresses unzulässig wäre.

Unabhängig davon hätte eine Klage gegen die Auflagen 1 - 3 auch in der Sache keinen Erfolg haben können, weil auch diese Auflagen rechtmäßig waren und den Kl. nicht in seinen Rechten verletzten.

Die Auflagen in Nr. 1 und 2 waren erforderlich, um zu verhindern, daß die besonders geschützten Tiere bei der Beseitigung der Niststätten und Quartiere getötet werden. Hierdurch wurde das Verbot des § 20 f Abs. 1 BNatSchG so weit wie möglich umgesetzt und die Ausnahme auf das notwendige Maß beschränkt, um Härten auszugleichen. Die Auflage in Nr. 3 stellte inhaltlich eine notwendige Ergänzung zu den Auflagen Nr. 1 und 2 dar und war aus denselben Gründen erforderlich. Die Behörde stellte auf diesem Wege sicher, daß es auch dann nicht zur Tötung der geschützten Tiere gekommen wäre, wenn sich die Baumaßnahmen verzögert hätten und die Beseitigung der Niststätten und Fledermausquartiere erst später erfolgt wäre.

Die vorgenannten Auflagen waren auch mit dem Bestimmtheitsgebot zu vereinbaren (vgl. VG und OVG Berlin, a.a.O.). Dies gilt insbesondere für die Auflage Nr. 3. Deren Inhalt ergab sich aus einer Zusammenschau mit den Auflagen Nrn. 1 und 2 des Bescheids, die festlegten, daß die Beseitigung der Niststätten und Fledermausquartiere nur erfolgen durfte, wenn sie nicht von den Tieren genutzt wurden. Die Auflage Nr. 3 regelte den Fall, daß die Bauarbeiten nach Abschluß der saisonalen Nutzung beginnen und bis ins Frühjahr andauern würden, so daß die Niststätten und Fledermausquartiere erst zu Beginn ihrer erneuten Nutzung beseitigt werden könnten. Um sicherzustellen, daß in diesem Fall bei der Beseitigung keine Tiere getötet würden, ordnete die Behörde an, daß die Niststätten und die Fledermausquartiere mit dem Beginn der Nist- und Nutzungszeit von dem Diplom-Biologen L. kontrolliert und verschlossen bzw. beseitigt werden.

Die Auflagen Nrn. 1-3 waren auch nicht unverhältnismäßig, da die Sanierung des Gebäudes nicht verhindert und auch nicht ausschließlich auf den Herbst/Winter beschränkt wurde. Die Auflagen sind so zu lesen, daß sie dem Kl. nur aufgaben, die Beseitigung der Niststätten und Fledermausquartiere zu einer Zeit vorzunehmen, zu der sie nicht bewohnt sind. Nach der einmal vorgenommenen Beseitigung konnten sich die Bauarbeiten auch über den gesamten Sommer erstrecken.

Ein Hauseigentümer, der im Rahmen der Sanierung einer baufällig gewordenen Hausfassade vorhandene Niststätten von Haussperlingen und Quartiere von Zwerg- und Zweifarbfledermäusen beseitigt, muß nach Beendigung der Sanierungsarbeiten Ersatzmaßnahmen treffen.

Ein Grundstückseigentümer wollte die Fassade seines Hauses sanieren. Vor der Sanierung wurde festgestellt, daß sich in der Fassade Nistplätze von Hausspatzen und Quartiere von Fledermäusen befanden. Durch behördliche Verfügung der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung wurde dem Eigentümer aufgegeben, nach Beendigung der Arbeiten eine bestimmte Anzahl von Nistplätzen für Spatzen und Quartiere für Fledermäuse zu schaffen. Dagegen rief der Eigentümer das Berliner Verwaltungsgericht an.

Das VG bestätigte die behördliche Verfügung und führte aus, daß die Beseitigung von Niststätten bzw. Quartieren geschützter Tierarten, wozu der Haussperling und die Zwerg- und Zweifarbfledermaus gehörten, nach dem Bundesnaturschutzgesetz grundsätzlich verboten sei. Werde der Lebensraum der Tiere durch eine Maßnahme des Eigentümers beeinträchtigt, müsse dieser selbst für einen Ausgleich sorgen. Auf vorhandene Nistmöglichkeiten und Zufluchtsquartiere an Nachbarhäusern könne er nicht verweisen. Im konkreten Fall wurde der Eigentümer eines Mehrfamilienhauses in Prenzlauer Berg verpflichtet, neun Nisthilfen für Haussperlinge in Form von Nistkästen sowie 30 Fledermausquartiere in Form von Fledermaus-Fassadenröhren (Gesamtkosten: rund 1.900 €) an der Hausfassade anzubringen.