Nichtigkeit eines Geschäftsbesorgungsvertrages zur rechtlichen Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells

Nichtigkeit eines Geschäftsbesorgungsvertrages zur rechtlichen Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells; selbständiges Schuldversprechens zur Absicherung eines Darlehens; Vollstreckungsgegenklage gegen notarielle Unterwerfungserklärung; Schrottimmobilien

Die Erwerber eines Grundstücks, die sich im Rahmen eines Steuersparmodells durch die beauftragte Geschäftsbesorgerin wegen des von der kreditierenden Bank gewährten Darlehens der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen haben, können sich auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels dann nicht berufen, wenn sie sich nach dem Inhalt des wirksamen Darlehensvertrages verpflichtet haben, ein selbständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung abzugeben.

(Leitsatz der Redaktion)

Die Kl. wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie daraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Kl. wurden im Jahre 1992 von einem Vermittler geworben, zum Zwecke der Vermögensbildung und der Steuerersparnis eine Eigentumswohnung in einer Wohnanlage in A. zu erwerben. Am 17. Februar 1992 unterbreiteten sie der C. Gesellschaft mbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot zum Abschluß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages zum Erwerb der Eigentumswohnung. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung und Durchführung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag und die Darlehensverträge abschließen sowie zur Bestellung der dinglichen und persönlichen Sicherheiten und zur Abgabe von Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärungen befugt sein. Der kalkulierte Gesamtaufwand war mit 128.410 DM ausgewiesen.

Die Geschäftsbesorgerin nahm das Angebot an und vertrat die Kl. bei der Beurkundung des notariellen Kauf- und Werklieferungsvertrages am 24. März 1992. Mit diesem erwarben sie die Eigentumswohnung zum Preis von 33.578,50 DM, übernahmen aus einer zu Gunsten der Rechtsvorgängerin der Bekl. (im folgenden: Bekl.) noch einzutragenden Grundschuld einen Teilbetrag in Höhe von 128.410 DM sowie die persönliche Haftung für diesen Betrag und unterwarfen sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. In ihrem Namen schloß die Geschäftsbesorgerin mit der Bekl. am 18./21. Dezember 1992 zwei Realkreditverträge über 97.836 DM und 27.516,60 DM. Diese enthielten in Ziffern 8 bzw. 10 unter anderem folgende Bestimmung:

"Der Darlehensnehmer ist verpflichtet,

- das Darlehen durch eine - nach dem von der Bank gefertigten Entwurf und in der von ihr vorgegebenen Form - neu zu bestellende, jederzeit fällige Grundschuld ohne Brief in Darlehenshöhe mit 16 % Jahreszins an ausschließend 1. Rangstelle im Grundbuch des Beleihungsobjekts zu sichern.

Die Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundbuch hat in der Weise zu erfolgen, daß sie auch gegen jeden künftigen Eigentümer zulässig sein soll.

Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen."

Nachdem die Kl. die Zahlungen der Raten auf das vereinbarungsgemäß valutierte Darlehen eingestellt hatten, kündigte die Bekl. die Kredite aus wichtigem Grund und betreibt nach Verwertung der Eigentumswohnung im Wege der Zwangsversteigerung nunmehr die Vollstreckung in das persönliche Vermögen der Kl.

Hiergegen wenden sich die Kl. mit der Vollstreckungsgegenklage, indem sie zum einen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels bestreiten und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch erheben. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Bekl. ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Bekl. ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, daß die Kl. neben einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO, mit der sie Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch erhoben haben, zusätzlich die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels geltend machen. Dies ist Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO (vgl. BGHZ 124, 164, 170 f.), die mit der Klage aus § 767 ZPO verbunden werden kann (vgl. BGHZ 118, 229, 236 und Senat, Urteil vom 15. März 2005 - Xl ZR 135/04, WM 2005, 828, 829 m.w.Nachw.).

2. Die Revision rügt aber zu Recht, daß das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.

a) Rechtsfehlerfrei ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam mit der Folge, daß kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Steuersparmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag, der so umfassende Befugnisse wie hier enthält, ist nichtig (st.

Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senat, Urteile vom 10. Oktober 2006 - Xl ZR 265/05, WM 2007, 108, 109, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 und vom 5. Dezember 2006- Xl ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 m.w.Nachw.). Die Nichtigkeit erfaßt neben der umfassenden Abschlußvollmacht auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte Prozeßvollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung. Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Prozeßvollmacht auch nicht aus Rechtsscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der § 172 ff. BGB als gültig zu behandeln, weil diese Vorschriften für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht nicht gelten (st.

Rspr., vgl. BGHZ 154, 283, 287; Senat, Urteile vom 18. November 2003 - Xl ZR 322/01, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - Xl ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 21. Juni 2005 - Xl ZR 88/04, WM 2005, 1520, 1521, vom 28. März 2006 - Xl ZR 239/04, WM 2006, 853, 854 und vom 17. Oktober 2006 - Xl ZR 185/05, WM 2007, 110, 112, jeweils m.w.Nachw.).

b) Nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt ist es aber - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - den Kl. nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich gegenüber der Bekl. auf die Nichtigkeit der notariellen Vollstreckungsunterwerfung vom 24. März 1992 zu berufen. Ist ein Darlehensnehmer nach dem Inhalt des Darlehensvertrages oder sonst schuldrechtlich verpflichtet, ein selbstständiges Schuldversprechen mit einer Vollstreckungsunterwerfungserklärung als die Grundschuld verstärkende Sicherheit abzugeben, verhält er sich treuwidrig, wenn er versucht, aus der bisherigen Nichterfüllung seiner Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (st.

Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, WM 2003, 2372, 2374 und vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923; Senat, Urteile vom 27. September 2005 - Xl ZR 79/04, BKR 2005, 501, 505, vom 28. März 2006 - Xl ZR 239/04, WM 2006, 853, 855, vom 19. September 2006 - Xl ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346, für BGHZ 169, 109 vorgesehen und vom 17. Oktober 2006 - Xl ZR 185/05, WM 2007, 110, 113).

Eine solche Verpflichtung der Kl. hat das Berufungsgericht nach dem in der Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Sachverhalt zu Unrecht verneint. Die Kl. haben sich in den Darlehensverträgen vom 18./21. Dezember 1992 gegenüber der Bekl. verpflichtet, als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sich darüber hinaus der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, d.h. vollstreckbare Schuldversprechen nach § 780 BGB abzugeben.

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bestehen keine Unklarheiten im Sinne des § 5 AGBG, die zu Lasten der Bekl. als Verwenderin der Klausel gingen. Die von den Kl. abzugebende Unterwerfungsklausel bezog sich weder auf die Grundschuld, noch auf die Darlehensverbindlichkeit, sondern auf den materiell-rechtlichen Anspruch aus § 780 BGB unter Übernahme der persönlichen Haftung. Anders als das Berufungsgericht meint, ergibt die Vertragsbestimmung nur bei einer solchen Auslegung einen Sinn. Daß sich die Vollstreckungsunterwerfungserklärung nicht auf die im Darlehensvertrag gesondert aufgeführte, nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld bezog, folgt bereits daraus, daß der Anspruch aus § 1147, 1192 Abs. 1 BGB auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das haftende Grundstück gerichtet ist, also gar nicht auf das gesamte Vermögen erweitert werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 923 m.w.Nachw.). Ebenso wenig kommt aber die Annahme in Betracht, die Kl. hätten sich unmittelbar wegen der Ansprüche der Bekl. aus Darlehen der Zwangsvollstreckung unterwerfen sollen. Die Kl. sollten der Bekl. nach dem eindeutigen Wortlaut der Klausel Sicherheiten stellen, also nicht nur gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeiten titulieren, die sie der Bekl. ohnehin schuldeten. Vielmehr konnte die von der Bekl. verlangte weitere, zusätzliche Sicherheit nur in der Übernahme der persönlichen Haftung durch die Kl. bestehen. Darin liegt ein Schuldanerkenntnis gemäß § 780 BGB (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2377 zu einer wortgleichen Klausel; vgl. ferner Senat, Urteile vom 22. November 2005 - XI ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 und vom 20. März 2007 - XI ZR 175/06, Umdruck 5. 9).

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts läßt sich auch bestimmen, in welcher Höhe die Kl. zur Abgabe der notariellen Unterwerfungserklärung verpflichtet sein sollten. In den Vertragsbedingungen ist zunächst festgelegt, daß der Darlehensnehmer als Sicherheit eine Grundschuld in Darlehenshöhe mit 16 % Jahreszinsen zu stellen hat. Die zusätzliche Verpflichtung zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung steht hiermit in unmittelbarem textlichem und systematischem Zusammenhang. Daraus ist zu schließen, daß auch das abstrakte Schuldanerkenntnis in der Darlehenshöhe zuzüglich 16 % Jahreszinsen abzugeben war.

bb) Anders als die Revisionserwiderung meint, verstoßen die betreffenden Bestimmungen der Darlehensverträge auch nicht gegen die §§ 3, 9 AGBG. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers ist bankenüblich. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß. Ein solches Verlangen kommt daher für ihn nicht überraschend im Sinne von § 3 AGBG (BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - Xl ZR 226/04, WM 2006, 87, 88 f., jeweils m.w.Nachw.). Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Bekl. gegen die Kl. sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Kl. im Sinne von § 9 AGBG ist damit nicht verbunden (st.

Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2378; Senat, Urteil vom 22. November 2005 - Xl ZR 226/04, WM 2006, 87, 88, jeweils m.w.Nachw.).

cc) Dagegen kann, anders als die Revisionserwiderung meint, auch nicht eingewandt werden, daß die Kl. das Darlehen teilweise zurückgeführt haben. Dies spielt bei der Frage, ob die Kl. sich im Rahmen der prozessualen Gestaltungsklage auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels berufen können, keine Rolle, sondern ist als materiell-rechtliche Einwendung im Rahmen der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 Abs. 1 ZPO geltend zu machen, über die das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - nicht entschieden hat.

c) An die danach übernommene Verpflichtung zur Abgabe vollstreckbarer Schuldversprechen nach § 780 BGB sind die Kl. jedoch nur gebunden, wenn die Darlehensverträge vom 18./21 Dezember 1992 ihrerseits wirksam zustande gekommen sind. Davon ist nach dem für die Revisionsinstanz maßgeblichen Sachverhalt ungeachtet der Nichtigkeit der umfassenden Abschlußvollmacht vom 17. Februar 1992 nach Rechtsscheingrundsätzen auszugehen. Die Vorschriften der § 171 ff. BGB sind nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (Senat, Urteile vom 15. März 2005 - Xl ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 25. April 2006 - Xl ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 und vom 5. Dezember 2006 - Xl ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 m.w.Nachw.). Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt voraus, daß der Bekl. spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kl. ausweisenden Vollmachtsurkunde vorlag (st.

Rspr., vgl. nur Senat BGHZ 161, 15, 29 sowie Senat, Urteil vom 28. März 2006 - Xl ZR 239/04, WM 2006, 853, 855 m.w.Nachw.). Die Prozeßparteien haben dazu streitig vorgetragen. Tatsächliche Feststellungen hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - insoweit bislang nicht getroffen.

Die Erwerber eines Grundstücks, die sich wegen des von der kreditierenden Bank gewährten Darlehens der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr sonstiges Vermögen unterworfen haben, können sich auf die Unwirksamkeit des Vollstreckungstitels dann nicht berufen, wenn sie sich nach dem Inhalt des wirksamen Darlehensvertrages verpflichtet haben, eine Vollstreckungsunterwerfungserklärung abzugeben.

Die Kläger erwarben im Rahmen eines Steuersparmodells eine Eigentumswohnung. Die von ihnen mit der rechtlichen Abwicklung bevollmächtigte Geschäftsbesorgerin schloß in ihrem Namen mit der Beklagten Realkreditverträge, übernahm für sie für eine zu Gunsten der Beklagten noch einzutragende Grundschuld die persönliche Haftung und unterwarf die Kläger insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Nachdem die Kläger die Zahlung der vereinbarten Raten eingestellt hatten, kündigte die Beklagte die Kredite aus wichtigem Grund und betrieb nach Verwertung der von den Klägern erworbenen Eigentumswohnung die Vollstreckung in das persönliche Vermögen der Kläger. Dagegen wendeten sich die Kläger mit der Vollstreckungsgegenklage.

Erste und zweite Instanz gaben der Klage statt. Dagegen richtete sich die Revision der Beklagten.

Auf die Revision hob der BGH das angefochtene Urteil auf und verwies den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurück.

Zwar sei die Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung der Kläger nichtig, denn die ihrer Vertreterin dazu erteilte Vollmacht sei wegen der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages ebenfalls nichtig, weil die Geschäftsbesorgerin nicht die nach Art. 1 RBerG erforderliche Erlaubnis für die rechtliche Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen des Steuersparmodells besessen habe.

Die Kläger könnten sich aber gegenüber der Beklagten nicht auf die Nichtigkeit der Vollstreckungsunterwerfung berufen, weil sie sich in den Darlehensverträgen ihr gegenüber verpflichtet hätten, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögens zu unterwerfen, d.h. vollstreckbare Schuldversprechen nach § 780 BGB abzugeben. Aus den Darlehensverträgen ergebe sich auch, in welcher Höhe die Kläger zur Abgabe der notariellen Unterwerfungserklärung verpflichtet sein sollten, denn diese Verpflichtung stehe in unmittelbaren textlichem und systematischen Zusammenhang mit der für die Beklagte zu bestellenden Grundschuld. Eine derartige Verpflichtung sei auch bankenüblich und nicht unangemessen. An die übernommene Verpflichtung seien die Kläger jedoch nur gebunden, wenn die Darlehensverträge ihrerseits wirksam zustande gekommen seien. Entscheidend sei, ob der Beklagten spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Kläger ausweisenden Vollmachtsurkunde vorgelegen habe, da dann nach Rechtsscheinsgrundsätzen von der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ungeachtet der Nichtigkeit der umfassenden Abschlußvollmacht auszugehen sei. Angesichts des streitigen Vortrages der Parteien darüber, müsse das Berufungsgericht dies noch aufklären.