Nichtigkeit wegen fehlender Veröffentlichung der Begründung

Die Begründung für die Mietenbegrenzungsverordnung Berlin vom 28. Mai 2015 war nicht zum Zeitpunkt des Inkrafttretens mühelos auffindbar; der Link dazu konnte nicht über gängige Suchmaschinen gefunden werden, so dass die Verordnung nichtig ist.

(Leitsatz der Redaktion)

Mit der Klage verlangt die Kl. zu viel gezahlte Miete für die Zeit von März bis einschließlich Dezember 2017 aus abgetretenem Recht.

Die Bekl. ist Vermieterin einer Wohnung in Berlin-Neukölln. Mieter der Wohnung sind Herr … und Frau … Das Mietverhältnis begann am 1. Februar 2017. Als monatliche Nettokaltmiete sind zwischen den Mietvertragsparteien 543 € vereinbart. Die Mieter haben am 15. Januar 2019 und am 31. März 2018 gegenüber der Kl. Forderungen und Ansprüche im Zusammenhang mit der Geltendmachung der sogenannten Mietpreisbremse abgetreten. Die Kl. hat mit Schreiben vom 23. März 2018 die Höhe der vereinbarten Nettokaltmiete gerügt und verschiedene Auskünfte verlangt. […]

Das Gericht hat mit Beschluss vom 20. August 2021 die Einholung eines Gutachtens angeordnet […].

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Die Rechtsfolge des § 556d Abs. 1 BGB ist abhängig vom Vorliegen der landesrechtlichen Rechtsverordnung. Folglich ist Tatbestandsvoraussetzung die Existenz der Rechtsverordnung. Der Begründungspflicht nach § 556d Abs. 2 Satz 5 BGB und der Informationspflicht aus Satz 7 der Vorschrift muss nachgekommen worden sein. Da, in Würdigung des Gutachtens des Sachverständigen vom 19. Juni 2022, den mündlichen Erörterungen des Sachverständigen vom 17. Oktober 2022, im Zusammenhang mit den Darlegungen der Parteien, zur Überzeugung des Gerichts feststeht, dass die Tatbestandsvoraussetzung, das Vorliegen einer wirksamen Rechtsverordnung, nicht gegeben ist, ist die Klage unbegründet. Die Verordnung zur zulässigen Miethöhe bei Mietbeginn gemäß § 556d Abs. 2 BGB (Mietenbegrenzungsverordnung) vom 28. April 2015, des Senats von Berlin, in Kraft getreten am 1. Juni 2015, ist nicht anzuwenden, weil nichtig.

Vorliegend wurde, durch Einholung eines Gutachtens, Beweis erhoben zur Behauptung der Bekl., die Begründung der Mietenbegrenzungsverordnung sei nicht vor Inkrafttreten der Verordnung öffentlich bekannt gemacht worden.

Nach der Entscheidung des BGH, Urteil vom 17. Juli 2019, VIII ZR 180/18, genügt es dem Begründungsgebot nicht, wenn die Verordnungsbegründung in zumutbarer Weise an allgemein zugänglicher Stelle amtlich erst nach dem Inkrafttreten der Rechtsverordnung bekannt gemacht wird. Dabei kann offenbleiben, dass im dortigen Fall lediglich eine im Entwurfsstadium verbliebene Begründung vorlag. Denn der BGH hat in seiner Entscheidung klargestellt, dass die Grundsätze der Veröffentlichung auch dann gelten, wenn der Landesregierung eine abschließende Fassung der Begründung und nicht lediglich ein Entwurf vorgelegen haben sollte (vgl. BGH, Urteil vom 17.7.2019, VIII ZR 180/18, Rn. 41, juris).

Der BGH hat mit Urteil vom 27. Mai 2020, VIII ZR 45/19, entschieden, dass die Mietenbegrenzungsverordnung des Landes Berlin den in der Ermächtigungsgrundlage des § 556d Abs. 2 Satz 5-7 BGB gestellten Begründungsanforderungen genügt. Durch die Veröffentlichung auf der Internetseite des Berliner Abgeordnetenhauses ist sie auch von einer amtlichen Stelle und für die Öffentlichkeit leicht zugänglich bekannt gemacht worden.

Nach den Darlegungen des Sachverständigen … ist die Verordnung und die Verordnungsbegründung durch Verlinkung in der betreffenden Datenbank am 20. Mai 2015 sichtbar geworden. Seine Erkenntnisse hat der Sachverständige zu 90 % aus eigener Sachkunde gewonnen. Durch den Austausch des Servers, durch das Abgeordnetenhaus im Jahr 2017, seit 1. Juni 2017 in Betrieb, und der Tatsache, dass es kein Back-up vom 1. Juni 2015 gibt, kann der Zustand des Servers vom 1. Juni 2015 nicht wiederhergestellt werden.

Das Gericht verkennt nicht, dass Manipulationsmöglichkeiten bezogen auf Veränderungen innerhalb einer Datenbank objektiv möglich sind und Inhalte nachträglich verändert werden können. Nicht dienlich ist in diesem Zusammenhang, dass im Rahmen der Beweisaufnahme das Abgeordnetenhaus die Teilnahme der Parteien und ihrer Prozessbevollmächtigten am Ortstermin nicht gestattet hat. Welche konkreten Sicherheitsbedenken das Abgeordnetenhaus hatte, ist im Schreiben vom 13. April 2022 nicht mitgeteilt worden. Allgemeine Sicherheitsbedenken können das Anwesenheitsrecht der Parteien oder ihrer Prozessbevollmächtigten nicht einschränken. Auch der Hinweis auf mögliche Einblicke Privater in die Datensysteme des Hauses ändert hieran nichts. Denn gerade die Datenbank, in die die Verordnungsbegründung eingetragen worden ist, ist, nach den Darlegungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung, für die Öffentlichkeit vorgesehen. Der Sachverständige kommt, für das Gericht nachvollziehbar, nach seinen Recherchen zu der Erkenntnis, dass das Abgeordnetenhaus auch 2015 eine im Internet abfragbare Datenbank betrieben hat. Aus dieser Datenbank konnten einzelne Dokumente abgerufen werden. Im Rahmen seiner Untersuchungen hat der Sachverständige weitere Verordnungen untersucht, um mögliche Manipulationen zu erkennen. Der Sachverständige hat eine Manipulation wegen einer sekundengenauen Dokumentation ausgeschlossen. Hiernach liegt, ohne unterstellte Manipulationen, die Voraussetzung der Bekanntmachung der Verordnungsbegründung durch eine öffentliche Stelle vor.

Entgegen der Auffassung des BGH ist die über das Berliner Abgeordnetenhaus bekannt gemachte Verordnungsbegründung jedoch nicht leicht zugänglich für die Öffentlichkeit. Das Gericht verkennt nicht, dass die Begründung nicht mühelos auffindbar sein muss, es genügt, diese mit etwas Mühewaltung zu finden. Der BGH verkennt, dass es bei der Beurteilung der Auffindbarkeit der Begründung der Verordnung, auch mit etwas Mühewaltung, nicht auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im jeweiligen Rechtsstreit oder dem Entscheidungszeitpunkt im jeweiligen Rechtsstreit ankommt, sondern auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung am 1. Juni 2015. Nach der Entscheidung des BGH sind im Internet abrufbare Informationen im Allgemeinen leicht zugänglich, weil damit kein unzumutbarer Kosten- und Zeitaufwand verbunden ist. So lagen die Dinge am 1. Juni 2015 gerade nicht. Nach den Darlegungen des Sachverständigen … steht fest, dass die Verordnung und die Begründung nicht über zum damaligen Zeitpunkt gängige Suchmaschinen unter Eingabe von Suchbegriffen wie z. B. „Mietenbegrenzungsverordnung Berlin Begründung“ gefunden werden konnte. Erst nach dem Austausch des Servers durch das Abgeordnetenhaus im Jahr 2017 und der Inbetriebnahme am 1. Juni 2017 hat das Abgeordnetenhaus die Darstellungen der Informationen aus der Datenbank, in der auch die Begründung der Verordnung eingetragen ist, so weit verändert, dass diese bestimmten Seiten von gängigen Suchmaschinen zu finden sind. Dies war am 1. Juni 2015 nicht der Fall.

Wer den Weg über die Internetseite des Berliner Abgeordnetenhauses beschreiten wollte, musste den Link http://www.parlament-berlin.de/ados/17/IIIPlen/vorgang/verordnungen/vo17-186.pdf kennen. Ohne diese Kenntnis war ein Aufrufen der Begründung nicht möglich. Denn eine Suchmaschine öffnete sich nicht ohne die Eingabe des Links https:/pardok.parlament-berlin.de/starweb/AHAB/. Der Sachverständige hielt es zwar auch für möglich, dass sich die Suchmaske bei Eingabe von Pardok.de öffnen würde. Weder der Linkname noch Pardok.de sind für sich jedoch zumutbar, auch unter Mühewaltung, auffindbar. Denn man benötigte Spezialkenntnisse, um die Suchmaske auf der Internetseite des Berliner Abgeordnetenhauses zu finden.

Auch der Weg über eine telefonische oder elektronische Anfrage an das Berliner Abgeordnetenhaus bis zum 1. Juni 2015 führt vorliegend nicht dazu, dass die Begründung der Verordnung zumutbar mit etwas Mühewaltung zu finden war. Denn die Veröffentlichung erfolgte nur auf der Internetseite des Abgeordnetenhauses. Die ratsuchende bzw. die Verordnung und die Begründung der Verordnung suchende Person musste zunächst einmal herausfinden, welche amtliche Stelle die Verordnung nebst Begründung der Verordnung bekannt macht. Denklogisch würde sich diese Person zunächst an den Senat als Verordnungsgeber wenden bzw. dort suchen. Im besten Fall hätte die Person bei einer telefonischen Nachfrage beim Senat die Auskunft erhalten, dass die Verordnung und die Begründung der Verordnung dem Abgeordnetenhaus zwecks Bekanntmachung (Erstellung einer Drucksache) übermittelt wurde. Dass der Person der Link hätte mitgeteilt werden können, unter der die Drucksache im Internet auf der Internetseite des Abgeordnetenhauses zu finden ist bzw. der Link mitgeteilt hätte werden können, unter der die Suchmaske auf der Internetseite des Abgeordnetenhauses zu finden ist, ist nicht nur zweifelhaft, sondern ausgeschlossen. Selbst ein Mitarbeiter bei der Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Wohnen teilte der 63. Kammer des Landgerichts Berlin unter dem 25. Mai 2020 mit, dass die Verordnung nebst Begründung interessierten Bürgerinnen oder Bürgern zugänglich war. Er bezog sich in seinem Schreiben darauf, dass unter Eingabe des Suchbegriffs „Mietenbegrenzungsverordnung“ diese in jeder gängigen Internetsuchmaschine auffindbar war. Genau dies ist, wie oben dargelegt, gerade nicht möglich gewesen. Eine solche Möglichkeit bestand erst ab dem 1. Juni 2017.

Dass bis zum 1. Juni 2015 ein Servicemitarbeiter des Senats oder des Abgeordnetenhauses, bei einem Anruf einer ratsuchenden Person, der konkrete Link bekannt war, unter dem beim Abgeordnetenhaus die Verordnung einsehbar war, ist ebenso wenig nachvollziehbar. Selbst unterstellt fachkundigen Mitarbeitern des Senats oder des Abgeordnetenhauses von Berlin ist der Link bekannt gewesen, geht das Gericht davon aus, dass Servicemitarbeitern des Senats oder des Abgeordnetenhauses, die Anrufe von ratsuchenden Personen entgegennehmen, keine Kenntnis über diesen Link verfügten, um ihn ggf. mitteilen zu können.

Da die Pflicht zur Begründung der Verordnung und diese der Öffentlichkeit leicht zugänglich zu machen, Wirksamkeitsvoraussetzung, zwingender Bestandteil der Ermächtigungsgrundlage ist, führt deren Fehlen zur Nichtigkeit der Verordnung.

Die Berliner Gerichte sowie der Bundesgerichtshof wenden die Mietpreisbremse an, weil die Verordnung einschließlich der Begründung ordnungsgemäß bekannt gemacht worden sei. Das AG Neukölln ist dem mit bei uns bereits kurz erörterten (GE 2022 [22] 1165) und mit weiteren Urteilen (9 C 191/21, 9 C 202/21) entgegengetreten.

Die Mieter hatten über einen Rechtsdienstleister die überhöhte Miete für den am 1. Februar 2017 abgeschlossenen Mietvertrag gerügt und Rückzahlung der Mieten verlangt. Die Vermieterin hielt die Mietenbegrenzungsverordnung für unwirksam, weil die Begründung nicht vor Inkrafttreten öffentlich bekannt gemacht worden sei. Das Amtsgericht beauftragte einen Sachverständigen, der sein schriftliches Gutachten mündlich erläuterte.

Das Amtsgericht folgte mit ausführlicher Begründung den Darlegungen des Sachverständigen, wonach zwar die Verordnung und die Begründung durch die Verlinkung in der Datenbank des Abgeordnetenhauses am 20. Mai 2015 sichtbar geworden sei. Der Link zum Auffinden der Daten sei jedoch über gängige Suchmaschinen nicht abrufbar gewesen; eine telefonische oder elektronische Anfrage an das Abgeordnetenhaus sei ebenfalls nicht erfolgversprechend gewesen. Die spätere Abrufmöglichkeit genüge nicht, sodass die Verordnung nichtig sei.

Nach § 556d BGB muss eine Mietpreisbegrenzungsverordnung begründet werden; diese Begründung ist bekannt zu machen als Teil des Rechtsetzungsverfahrens. Der Gesetzgeber wollte damit sicherstellen, dass die Voraussetzungen einer Mietpreisbremse gründlich geprüft und abgewogen werden. Mit dieser ungewöhnlichen Regelung, dass auch eine Begründung zu veröffentlichen ist, waren viele Landesregierungen überfordert, und die Gerichte, etwa in Brandenburg, Bayern und Nordrhein-Westfalen, erklärten die Verordnungen für unwirksam, so dass Nachfolgeverordnungen erlassen werden mussten. Eine Rechtsverordnung ist kein Gesetz im formellen Sinn, das nur durch das Verfassungsgericht für nichtig erklärt werden kann, sondern jeder Amtsrichter hat diese Verwerfungskompetenz.

In seiner Grundsatzentscheidung zur Nichtigkeit der hessischen Verordnung stellte der BGH (GE 2019, 1029) fest, dass die Verordnungsbegründung in zumutbarer Weise an allgemein zugänglicher Stelle amtlich bekanntzumachen ist; dies müsse zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung erfüllt sein. In Hessen sei das nicht der Fall gewesen, sodass die Verordnung nichtig sei. Ob das auch auf Berlin zutrifft, war zunächst zweifelhaft (vgl. GE 2019, 1004), zumal die Verordnung ungewöhnlich schnell und mit „geringer Begründungstiefe“ (Blümmel, GE 2022, 1165) erlassen wurde. Die meisten Amtsgerichte und die Mietberufungskammern des Landgerichts Berlin teilten diese Bedenken jedoch nicht und meinten, die amtliche Begründung sei im Internet abrufbar und damit leicht zugänglich. Das ist auch die Auffassung des Bundesgerichtshofs (GE 2020, 787 mit kritischer Anmerkung Blümmel, GE 2020, 772), der in Rn. 89 wörtlich ausführt: „Der Senat konnte nicht nur über die Internetseite des Berliner Abgeordnetenhauses, sondern auch über alle gängigen Suchmaschinen Kenntnis von dem Inhalt der Verordnungsbegründung erlangen.“ Die originelle Entscheidung des Landgerichts Berlin (GE 2019, 1507), wonach zwar die Begründung nicht in zumutbarer Weise allgemein zugänglich bekannt gemacht worden sei, gleichwohl die Verordnung aber wirksam sei, ist vom BGH (Beschluss vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 292/19) verworfen worden.

In der Folge verfolgten gerade in Berlin Rechtsdienstleistungsgesellschaften (wenigermiete.de, jetzt Conny) geschäftsmäßig Verstöße gegen die Mietpreisbremse, was nach ständiger Rechtsprechung des BGH nicht zu beanstanden war. Übersehen wurde dabei der wesentliche Umstand, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung die Veröffentlichung erfolgt sein muss, wie der BGH in seiner Entscheidung zur hessischen Verordnung festgestellt hat. Die spätere Möglichkeit der Recherche im Internet sagt nichts über die Informationsmöglichkeiten zum Zeitpunkt des Inkrafttretens aus. Mit der Feststellung, ab wann ein Link im Internet abrufbar war, sind die meisten Richter (insbesondere wenn es sich um ältere am Obergericht handelt), überfordert. Die vom BGH vorgenommene Internetsuche zum Zeitpunkt der Entscheidungsfindung reicht jedenfalls nicht.

Angesichts der einhelligen Berliner Rechtsprechung bedurfte es erheblichen Mutes, wenn im vom Amtsgericht Neukölln entschiedenen Grundsatzfall die Vermieterin sich auf fehlende öffentliche Bekanntmachung der Verordnung berief und die Einholung eines (sicher nicht billigen) Gutachtens erwirkte. Danach steht fest, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens die Verordnung und die Begründung nicht mit gängigen Suchmaschinen abrufbar waren. Auch wenn es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt, weil ein Amtsgericht nicht die Rechtsverordnung generell für nichtig erklären kann, dürfte es schwer werden, in Berlin ohne Weiteres zur Tagesordnung überzugehen und wie bisher die Mietpreisbremse für wirksam zu erachten.

Das gilt freilich nur für die Mietenbegrenzungsverordnung vom 28. April 2015 und nicht für die Nachfolgeverordnung vom 19. Mai 2020, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens am 1. Juni 2020 einschließlich der Begründung im Internet abrufbar war. Es gibt aber zahlreiche Rechtsstreitigkeiten für davorliegende Neuvermietungen, bei denen die Rechtsstellung des Vermieters jetzt deutlich gestärkt ist.