Nicht protokollierte Sachverständigenaussage als Verfahrensfehler

Läßt das Berufungsgericht in seinem Urteil die Revision zu, muß es die Aussage eines Sachverständigen im Protokoll feststellen, zumindest die Erläuterung des Sachverständigen in einem Aktenvermerk oder im Tatbestand des Urteils festhalten oder in den Entscheidungsgründen hinreichend deutlich erkennen lassen. Ist das nicht der Fall, kann der Verfahrensfehler des Berufungsgerichts nicht geheilt werden und muß das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen werden.

(Leitsatz der Redaktion)

Mit Anwaltsschreiben beanstandeten die Kl. (Mieter) bei der Bekl. (Vermieter), daß die Fenster undicht seien und regelmäßig großflächig beschlügen und daß sich an drei Rahmen bereits Schimmel gebildet habe. (...) In dem vorliegenden Rechtsstreit haben die Kl. von der Bekl. zuletzt die Instandsetzung der Verbundfenster im Kinderzimmer, im Bad und auf der linken Seite des Wohnzimmers (...) begehrt. Das Amtsgericht hat das Gutachten eines Sachverständigen eingeholt. Anschließend hat es die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Kl. Berufung eingelegt. Das Landgericht hat den Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens vernommen. Danach hat es die Berufung zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich die Kl. mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

[...] II. Das Berufungsgericht hat einen Mangel der in Rede stehenden Holzverbundfenster und deswegen den von den Kl. geltend gemachten Instandsetzungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB verfahrensfehlerhaft verneint.

Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die Mängel der Fenster nach Durchführung der Maßnahmen zur Verringerung der Wasserkondensation im Scheibenzwischenraum nicht mehr vorhanden seien. Es ist mithin davon ausgegangen, daß die Fenster zunächst mangelhaft waren. Trotz der nach seinen Feststellungen auch weiterhin auftretenden Feuchtigkeit im Scheibenzwischenraum hat es die Fenster aber deswegen nicht mehr für mangelhaft gehalten, weil ihr Zustand nicht weiter verbessert werden könne, beziehungsweise weil die von den Kl. geforderte weitergehende Instandsetzung unmöglich sei. Diese Feststellung hat das Berufungsgericht ausdrücklich auf das Gutachten des Sachverständigen sowie dessen Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung gestützt. Dem bei den Akten befindlichen Gutachten läßt sich insoweit jedoch nichts entnehmen. Darin wird lediglich dargelegt, daß bestimmte Mängel der Fenster, die in dem ersten Gutachten des Sachverständigen aufgeführt sind, behoben worden seien. Daher verbleiben als Grundlage der Feststellung des Berufungsgerichts nur die Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung. Insoweit beruht das Berufungsurteil indessen, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verfahrensfehler.

Das Berufungsgericht hat die Aussage des Sachverständigen bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung nicht in das Protokoll aufgenommen. In diesem findet sich lediglich der Vermerk: "Der Sachverständige erläuterte mündlich seine Gutachten ..." Dies entspricht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht der Vorschrift des § 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO, wonach unter anderem die Aussage des Sachverständigen im Protokoll festzustellen ist (Urteil vom 24. Februar 1987 - VI ZR 295/85, NJW-RR 1987, 1197 unter 11 2; Urteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 141/91, WM 1993, 914 = NJW-RR 1993, 519 unter 2; Senatsurteil vom 11. Juli 2001 - VIII ZR 215/00, WM 2001, 2024 = NJW 2001, 3269 unter II 1 b, jew. m. w. Nachw.; vgl. ferner BGHZ 40, 84, 86 f. zur Parteivernehmung und Urteil vom 18. September 1986 - I ZR 179/84, NJW 1987, 1200 unter II 2 zur Zeugenaussage). Das Berufungsgericht hat die Erläuterungen des Sachverständigen auch weder in einem Aktenvermerk oder im Tatbestand des Urteils festgehalten, noch hat es den Inhalt der Erläuterungen des Sachverständigen in den Entscheidungsgründen hinreichend deutlich erkennen lassen, wie es nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausnahmsweise ausreichen kann (aaO.; ferner Urteil vom 21. April 1993 - XII ZR 126/91, NJW-RR 1993, 1034 unter 2). Die auf die mündliche Aussage des Sachverständigen gestützte Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Zustand der Fenster nicht weiter verbessert werden könne, beziehungsweise daß die von den Kl. geforderte weitergehende Instandsetzung unmöglich sei, erscheint auch nicht etwa selbstverständlich. Nach den eigenen Angaben der Bekl. sind fast alle anderen Holzverbundfenster in ihrem Haus nicht beschlagen.

Der Verfahrensfehler des Berufungsgerichts, der nicht gemäß § 295 ZPO geheilt werden kann (BGH, Urteil vom 18. September 1986 aaO.; Urteil vom 27. Januar 1993 aaO.; Urteil vom 21. April 1993 aaO. unter 4), macht die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht erforderlich, weil das Revisionsgericht nicht prüfen kann, ob das Berufungsgericht die Aussage zutreffend berücksichtigt hat (BGHZ aaO.; BGH aaO.). Dies gibt dem Berufungsgericht die Möglichkeit, die Frage der Mangelhaftigkeit der Holzverbundfenster noch einmal zu prüfen.

Ist ein Urteil revisibel (zugelassene Revision), muß der Inhalt einer Gutachtenerläuterung durch den Sachverständigen aktenkundig gemacht werden. Ist das verfahrensfehlerhaft nicht geschehen, muß das Urteil in der Revision schon deswegen aufgehoben werden.

Im Rahmen einer Instandsetzungsklage eines Mieters (Fenstermängel) war ein Sachverständigengutachten eingeholt worden. Dieses wurde vor der Berufungskammer des Landgerichts von dem Sachverständigen erläutert. Der Inhalt der Erläuterung wurde an keiner Stelle aktenkundig gemacht. Das Berufungsgericht wies die Klage ab, ließ jedoch die Revision zu. Diese wurde auch eingelegt und hatte (zunächst einmal) in der Sache Erfolg.

Der BGH hob das Urteil des Landgerichts Berlin, ZK 64, auf, weil die Kammer die Erläuterungen des Sachverständigen nicht protokolliert hatte noch in einem Aktenvermerk oder im Tatbestand des Urteils festgehalten, noch in den Entscheidungsgründen hinreichend deutlich erkennbar gemacht habe. Wegen dieses Verfahrensfehlers muß sich die Kammer nun noch einmal mit der Sache befassen.

Von der Protokollierung von Zeugenaussagen, Erläuterungen von Sachverständigen und Aussagen von vernommenen Parteien kann nach § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO abgesehen werden, wenn das Endurteil der Berufung oder der Revision nicht unterliegt. Läßt also das Landgericht die Revision zu, gelangt der Rechtsstreit nach Revisionseinlegung zum BGH. Dort geht es dann nach Vorliegen der Zulässigkeitsvoraussetzungen um die Sache selbst. Kann dann der BGH das Berufungsurteil inhaltlich nicht nachvollziehen, z. B. weil der Inhalt der Erläuterungen des Sachverständigen nirgendwo ersichtlich ist, muß das Urteil kassiert und die Sache zur erneuten Verhandlung vor dem Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Der BGH zeigt aber insofern einen Weg auf, eine möglicherweise "lästige" Protokollierung im Termin zur mündlichen Verhandlung zu ersparen. Es kann nämlich ausreichen, daß die Erläuterungen des Sachverständigen in einem Aktenvermerk oder im Tatbestand des Urteils festgehalten werden. Es kann sogar genügen, die Erläuterungen in den Entscheidungsgründen hinreichend deutlich zu machen.