Nicht gezahlte Vorschüsse unterliegen nicht dem Nachforderungsausschluß

Leistete der Mieter vereinbarte Betriebskostenvorauszahlungen vertragswidrig nicht, können die abgerechneten Betriebskosten bis zur Höhe der vertraglich vereinbarten Vorauszahlungen auch dann nachgefordert werden, wenn der Vermieter die Abrechnungsfrist versäumt hat. Das gilt auch dann, wenn der Mieter Vorschüsse wegen Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht gezahlt hat. (Leitsatz der Redaktion)

Die Kl. hat einen Anspruch auf Ausgleich der nach den Betriebskosten- und Heizkostenabrechnungen für die Jahre 2000 und 2001 auf die Bekl. entfallenden Heiz- und Betriebskosten gem. § 20 Abs. 1 NMV, 535 Abs. 2 BGB. Dieser Anspruch ist auch nicht gemäß § 20 Abs. 3 Satz 4 NMV deshalb ausgeschlossen, weil die Abrechnungen nicht innerhalb von 12 Monaten nach Ende des Abrechnungszeitraums den Bekl. zugegangen sind.

Zwar sind nach dem Wortlaut des § 20 Abs. 3 Satz 4 NMV Nachforderungen nach Ablauf der Abrechnungsfrist ausgeschlossen, und auch Vorauszahlungen können nach allgemeiner Meinung nach Ablauf der Abrechnungsfrist nicht mehr verlangt werden. Es ist jedoch bei der vergleichbaren Regelung des § 556 Abs. 3 BGB für den Fall, daß der Mieter vereinbarte Betriebskostenvorschußzahlungen vertragswidrig nicht geleistet hat, allgemein anerkannt, daß die abgerechneten Betriebskosten bis zur Höhe der vertraglich vereinbarten Vorschußzahlungen auch dann nachgefordert werden können, wenn der Vermieter die Abrechnungsfrist versäumt hat (LG Berlin GE 2005, 57; Sternel ZMR 2001, 939; Geldmacher NZM 2001, 923; Langenberg in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 8. Aufl., § 556 Rdn. 469; Schach GE 2001, 475; Emmerich-Sonnenschein, Miete, 8. Aufl., § 556 Rdn. 66).

Dies schon deshalb, um den vertragswidrig handelnden Mieter nicht gegenüber dem rechtstreu die vereinbarten Vorschüsse leistenden Mieter zu bevorzugen. Teilweise (wohl Langenberg a.a.O.; wohl auch Staudinger-Weitemeyer, § 556 Rdn. 111) wird dies damit begründet, daß der Begriff der Nachforderung (im Sinne des § 556 Abs. 3 BGB) von vornherein nur solche Kosten betreffe, die die vertraglich vereinbarten Sollvorschüsse übersteigen (jetzt auch BGH, Urteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04 - (GE 2005, 543 ff.). Teilweise (Geldmacher a.a.O.; Sternel a.a.O.; wohl auch Emmerich-Sonnenschein, a.a.O. mit Verweis auf Geldmacher und Sternel) wird dies damit begründet, daß § 556 Abs. 3 BGB, § 20 Abs. 3 NMV einen gesetzlich geregelten Unterfall der Verwirkung darstellen, so daß der sich vertragswidrig verhaltende Mieter nicht schutzwürdig sei.

Die Kammer ist der Auffassung, daß nach der Regelung des § 20 Abs. 3 Satz 4 NMV auch in dem hier gegebenen Fall, daß der Mieter berechtigterweise die Vorschüsse nicht gezahlt hat, weil er ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, Nachforderungen nur insoweit ausgeschlossen sind, als diese den sich aus den vertraglich vereinbarten Sollvorschüssen ergebenden Betrag übersteigen. Der gesetzgeberische Zweck der §§ 20 Abs. 3 NMV, 566 Abs. 3 BGB ist es, daß sich der Mieter möglichst rasch darauf einstellen kann, welche Kosten nach Abrechnung noch auf ihn zukommen und ihm zeitnah Sicherheit über den Verbleib seiner Vorauszahlungen zu geben. Insoweit sind nicht gezahlte Vorschüsse aber nicht betroffen. Denn daß er diese schuldet, weiß der Mieter; da er sie nicht gezahlt hat, besteht auch nicht die Gefahr, daß diese unberechtigterweise beim Vermieter verbleiben. Das gilt sowohl dann, wenn er vertragswidrig nicht zahlt, als auch dann, wenn er die Vorschüsse berechtigterweise zurückbehält. Ihm ist im Grundsatz bekannt, daß er die zurückbehaltenen Vorschüsse vorhalten muß, bis die Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts weggefallen sind.

Gegen diese Auffassung spricht auch nicht, daß der Vermieter bevorzugt wird, der bei Vertragsschluß einen überhöhten Betriebskostenvorschuß vereinbart. Denn Sinn der Abrechnungsregelung ist nicht, daß der Mieter vor zu hohen Betriebskostenvorschüssen geschützt wird, sondern der, daß der Mieter schnell Klarheit über die Höhe der noch zu leistenden Nachzahlungen erhält. Der daneben bestehende Anspruch auf Abrechnung wird durch das Zurückbehaltungsrecht geschützt, welches dem Mieter immerhin ermöglicht, die weiteren Leistungen zunächst kostenfrei zu nutzen. Nach Mietende besteht gegebenenfalls die Möglichkeit zur Rückforderung der Vorschußzahlungen (vgl. BGH a.a.O. für den freien Wohnungsbau).

Auch das Argument des Amtsgerichts, es sei dem sich vertragstreu verhaltenden Mieter nicht zuzumuten, wie hier über Jahre erhebliche Beträge für evtl. Nachzahlungen vorzuhalten, überzeugt im Ergebnis nicht. Denn die möglichen Nachforderungen beschränken sich zum einen auf die von dem Mieter zurückbehaltenen, vertraglich vereinbarten Vorschußbeträge, so daß ihm dessen maximale Höhe bekannt ist und ihm aus diesen zurückbehaltenen Beträgen sogar der Zinsvorteil zufließt. Daß zurückbehaltene Beträge letztlich nach Wegfall des Zurückbehaltungsrechts zu zahlen sein werden, muß dem Zurückbehaltenden klar sein. Zum anderen verbleibt dem Mieter die Möglichkeit, die Abrechnung auch gerichtlich durchzusetzen.

Auch der Umstand, daß der Mieter bei - wie hier - überhöhten Vorschüssen gemäß § 560 Abs. 4 BGB nach neuem Recht bzw. gemäß § 20 Abs. 3 Satz 1 NMV, § 8 Abs. 2 WoBindG i. V. m. §§ 134, 139 BGB nach altem Recht nach Abrechnung grundsätzlich berechtigt ist, eine Reduzierung der Vorauszahlung zu verlangen, also auch nur weniger Vorschuß zahlen oder Rückstellungen bilden müßte, führt nicht zu einer anderen Einschätzung. Denn durch die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts und das Recht, die Abrechnung notfalls im Wege der Klage zu erzwingen, wird der Mieter insoweit ausreichend geschützt.

Anmerkung: Revison beim BGH unter VIII ZR 99/05 anhängig.

Zahlt der Mieter (berechtigt oder unberechtigt) nicht die geschuldeten Vorauszahlungen, ist der Vermieter auch noch nach Eintritt der Abrechnungsreife nicht gehindert, die Vorauszahlungen im Rahmen einer (verspäteten) Betriebskostenabrechnung geltend zu machen.

Der Vermieter (öffentlich geförderter Neubau) rechnete Heiz- und Betriebskosten verspätet, d. h. nicht innerhalb von zwölf Monaten nach Ende des Abrechnungszeitraumes ab. Der Mieter hatte Vorschüsse nicht gezahlt, weil er ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hatte. In der (verspäteten) Abrechnung stellte der Vermieter die vertraglich vereinbarten und nicht gezahlten Vorschüsse zu Lasten des Mieters ein, der sich darauf berief, daß die Ausschlußfrist des § 20 Abs. 3 Satz 4 NMV die Nachforderung insofern ausschließe. Das AG Spandau wies die Vermieterklage aus der Betriebskostenabrechnung ab, das LG gab ihr statt.

Das Landgericht Berlin, ZK 65, kam zu dem Ergebnis, daß Nachforderungen nur insoweit ausgeschlossen seien, als diese den sich aus den vertraglich vereinbarten Sollvorschüssen ergebenden Betrag übersteigen. Der gesetzgeberische Zweck der §§ 20 Abs. 3 NMV, 566 Abs. 3 BGB sei es, daß sich der Mieter möglichst rasch darauf einstellen könne, welche Kosten nach Abrechnung noch auf ihn zukommen, und ihm zeitnah Sicherheit über den Verbleib seiner Vorauszahlungen zu geben. Insoweit seien - berechtigt oder unberechtigt - nicht gezahlte Vorschüsse aber nicht betroffen. Der Vermieter sei dadurch auch dann nicht bevorzugt, wenn bei Vertragsschluß ein überhöhter Betriebskostenvorschuß vereinbart worden sei.

Die Kammer hat die Revision zugelassen, weil eine entsprechende höchstrichterliche Entscheidung im Rahmen des preisgebundenen Neubaus nicht vorliege.

Die ZK 65 verweist in ihrem Urteil auf die BGH-Entscheidung vom 9. März 2005 - VIII ZR 57/04 (GE 2005, 543 ff.) und bezieht sie auf die Ansicht, daß der Begriff der Nachforderung von vornherein nur solche Kosten betreffe, die die vertraglich vereinbarten Sollvorschüsse überstiegen. Es ist nach hier vertretener Auffassung jedoch zweifelhaft, ob der BGH dabei die nicht gezahlten vereinbarten Vorschüsse oder aber nur die gezahlten Vorschüsse gemeint hat, die wegen Nichtabrechnung des Vermieters vom Mieter zurückgefordert worden waren. In dem Urteil heißt es nämlich, um Nachforderungen im Sinne des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB handele es sich begrifflich nur, wenn der Vermieter nach Ablauf der zwölfmonatigen Abrechnungsfrist einen Betrag verlange, der eine bereits erteilte Abrechnung oder, falls er eine rechtzeitige Abrechnung nicht erstellt hat, die Summe der Vorauszahlungen des Mieters übersteige. Es dürfte daher auch für den preisfreien Wohnraum vom BGH noch nicht entschieden sein, ob der Vermieter generell in eine nach Verstreichen der Abrechnungsfrist erteilte (also verspätete) Betriebskostenabrechnung die vertraglich geschuldeten und nicht bzw. nicht vollständig gezahlten Vorauszahlungen als (noch) geschuldet einstellen darf. Richtig kommt die ZK 65 hier zu dem Ergebnis, daß das der Fall ist. Denn eine Nachforderung im Sinne des § 556 Abs. 3 BGB, § 20 Abs. 3 NMV liegt nur dann vor, wenn nach Ablauf der Abrechnungsfrist Betriebskosten gefordert werden, die die geschuldeten Vorauszahlungen übersteigen.