Nicht jede zweckfremde Nutzung unterliegt Zweckentfremdungsverbot, erlaubte entgeltfreie Überlassung von Gästewohnungen

1. Die wiederholte Überlassung einer Wohnung unterliegt nicht dem Zweckentfremdungsverbot des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG, wenn sie unentgeltlich erfolgt, da der Gesetzgeber mit dem Begriff der Vermietung an die zivilrechtliche Kategorie des Mietvertrages anknüpft.

2. Die in § 2 Abs. 1 ZwVbG enthaltenen fünf Fallgruppen bestimmen abschließend, wann eine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG vorliegt.

3. Die Ausführungsvorschriften des Senats stimmen in der zentralen Frage der Konzeption des Zweckentfremdungsverbots nicht mit den Vorgaben des Gesetzgebers überein. Vielmehr entsprechen sie der früheren Rechtslage nach Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts vom 4. November 1971.

(Nichtamtliche Leitsätze)

Die Kl., eine Wohnungsgenossenschaft, begehrt die Feststellung, dass die mietfreie Überlassung ihrer drei Gästewohnungen keine Zweckentfremdung von Wohnraum darstellt. Die Kl. überlässt regelmäßig die drei streitgegenständlichen Wohnungen tageweise und unentgeltlich an Mitglieder der Genossenschaft. Diese dürfen ihrerseits dort Gäste unentgeltlich unterbringen. Die Kl. stellt weder ihren Mitgliedern noch deren Gästen Nutzungsentgelte, Unkostenbeiträge oder Verwaltungsgebühren in Rechnung. Auch ihren Mitgliedern ist es nicht gestattet, für die Gästewohnungen ein Entgelt zu nehmen. Sämtliche Unkosten der Gästewohnungen, einschließlich der verbrauchsabhängigen Betriebskosten, werden von der Kl. getragen. Im April 2014 zeigte die Kl. die Nutzung der drei streitgegenständlichen Wohnungen als Gästewohnungen zur Wahrung des Bestandsschutzes gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 des Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes - ZwVbG - an. Hierauf teilte der Bekl. mit Schreiben vom 7. Oktober 2014 mit, dass damit bis zum 30. April 2016 keine Zweckentfremdung vorliege.

Mit Schreiben vom 1. Oktober 2015 kündigte die Kl. an, sie werde zum 1. Mai 2016 keinen Antrag auf Genehmigung einer Zweckentfremdung stellen. Die Überlassung der Gästewohnungen erfolge völlig entgeltfrei und stelle somit keine die Zweckentfremdung begründende Vermietung dar. Die Bekl. antwortete mit Schreiben vom 13. November 2015, aufgrund der fristgerechten Anzeige liege bis Ende April 2016 keine Zweckentfremdung von Wohnraum vor. Darüber hinaus sei für die Nutzung der Gästewohnungen als solche eine Genehmigung erforderlich.

Diese Rechtsauffassung hat die Bekl. gegenüber der Kl. durch nachfolgenden Schriftwechsel vertieft. Hierauf hat die Kl. Feststellungsklage erhoben. […]

Die Klage hat Erfolg.

Sie ist als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Die KI. begehrt die Feststellung, dass ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 Var. 2 VwGO nicht besteht. Die negative Feststellungsklage betrifft das feststellungsfähige Rechtsverhältnis, dass die im Streit stehende Nutzung ihrer Gästewohnungen nicht durch § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (Zweckentfremdungsverbot-Gesetz - ZwVbG - vom 29. November 2013, GVBI. 2013, S. 626, zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. März 2016, GVBI. 2016, S. 115) verboten ist und keiner Genehmigung nach§ 3 Abs. 1 ZwVbG bedarf, weil keine Zweckentfremdung von Wohnraum im Sinne des ZwVbG vorliege. Das Feststellungsbegehren dient dem berechtigten Interesse der Kl., ihr Eigentum rechtssicher nutzen zu können, ohne sich einer mit Verwaltungszwang durchsetzbaren Rückführungsanordnung im Sinne des § 4 ZwVbG und einem Ordnungswidrigkeitsverfahren auszusetzen. […]

Die Klage ist begründet. Die mietfreie Überlassung der drei streitgegenständlichen Wohnungen als Gästewohnungen ist keine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG und bedarf keiner Genehmigung nach § 3 ZwVbG.

Der Gesetzgeber hat durch fünf Tatbestände in § 2 Abs. 1 ZwVbG und durch sechs Ausnahmen in § 2 Abs. 2 ZwVbG abschließend definiert, wann Wohnraum zweckentfremdet wird. Eine Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG setzt voraus, dass ein unter § 2 Abs. 1 Nr. 1-5 ZwVbG subsumierbarer Sachverhalt vorliegt. Dies erfasst die wiederholte nach Tagen oder Wochen bemessene Vermietung als Ferienwohnung und Fremdenbeherbergung (Nr. 1), die Verwendung für gewerbliche oder berufliche sonstige Zwecke (Nr. 2), die bauliche Veränderung oder Nutzung, so dass der Wohnraum für Wohnzwecke nicht mehr geeignet ist (Nr. 3), den Leerstand über sechs Monate (Nr. 4) und die Beseitigung (Nr. 5).

Von dieser gesetzlichen Definition der Zweckentfremdung weicht die Auffassung des Bekl. ab, wonach eine Zweckentfremdung vorliege mit der tatsächlichen Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken. Diese Begriffsbestimmung folgt den Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum (- AV-ZwVb - in der Fassung der 1. Änderung vom 4. August 2016, ABI. Nr. 35 vom 19. August 2016, S. 2132). Dort heißt es unter Ziffer 1 AV-ZwVb, aufgrund des ZwVbG bestehe in Berlin ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken zu verwenden. Ausdrücklich wird den zuständigen Bezirksämtern für den Verwaltungsvollzug in Ziffer 7 AV-ZwVb unter der Überschrift „Zweckentfremdung“ vorgegeben, „gemäß § 1 Abs. 1 ZwVbVO in Verbindung mit § 1 Abs. 1 ZwVbG steht die Verwendung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken unter einem Genehmigungsvorbehalt. Wohnraum wird zweckentfremdet, wenn er ohne Genehmigung durch die Verfügungsberechtigten oder die Nutzungsberechtigten anderen als Wohnzwecken zugeführt wird. Eine Zweckentfremdung beginnt bzw. liegt vor mit der tatsächlichen Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken oder dem tatsächlichen Beginn baulicher Änderungen, der Beseitigung oder des Leerstehenlassens von Wohnraum“.

Diese Konzeption der Zweckentfremdung geht zurück auf die überholte Rechtslage nach dem bundesgesetzlichen Art. 6 § 1 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Verbesserung des Mietrechts und zur Begrenzung des Mietanstiegs sowie zur Regelung von Ingenieur- und Architektenleistungen vom 4. November 1971 (BGBI. I, S. 1745). Danach ermächtigte der Bundesgesetzgeber die Landesregierungen, für Gemeinden, in denen die Versorgung der Bevölkerung mit ausreichendem Wohnraum zu angemessenen Bedingungen besonders gefährdet war, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass Wohnraum anderen als Wohnzwecken nur mit Genehmigung der von der Landesregierung bestimmten Stelle zugeführt werden durfte.

Nachdem der Landesgesetzgeber in § 2 Abs. 1 und 2 ZwVbG nicht länger die Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken nennt, entbehrt die durch den Bekl. vertretene Begriffsbestimmung, wie sie sich in den AV-ZwVb findet, einer gesetzlichen Grundlage. Maßgeblich ist nur noch die Regelungstechnik in § 2 Abs. 1 und 2 ZwVbG, nach der positiv und negativ abgegrenzt wird, wann eine Zweckentfremdung von Wohnraum im Sinne des ZwVbG vorliegt.

Nichts anderes folgt aus § 4 Satz 1 ZwVbG, wonach das zuständige Bezirksamt verlangen kann, dass die oder der Verfügungsberechtigte oder Nutzungsberechtigte den Wohnraum „wieder dauerhaften Wohnzwecken zuführt“, wenn Wohnraum ohne die erforderliche Genehmigung zweckentfremdet wird. An dieser Stelle hat sich der Gesetzgeber an der alten Rechtslage nur bezüglich des Rechtsfolgenteils orientiert. Tatbestandlich setzt auch die Rückführungsanordnung nach § 4 ZwVbG voraus, dass eine Zweckentfremdung im Sinne des § 2 Abs. 1 ZwVbG vorliegt.

Auch im Wege der Auslegung ist nicht jede Nutzung zu anderen als Wohnzwecken als Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG anzusehen (vgl. bereits VG Berlin, Urteil vom 9. August 2016 - VG 6 K 112.16 -, juris Rn. 37). Die Fallgruppen des § 2 Abs. 1 Nr. 1-5 ZwVbG sind für sich genommen auslegbar, jedoch abschließend aufgeführt. Die Vorstellung des Gesetzgebers, § 2 Abs. 1 ZwVbG enthalte Maßnahmen, bei denen typischerweise eine genehmigungspflichtige Zweckentfremdung vorliegt“ (Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 14), lässt sich nur der Gesetzesbegründung, jedoch nicht dem Wortlaut des Gesetzes entnehmen. Dies lässt sich dahin verstehen, dass der Gesetzgeber davon ausging, mit den im Gesetz bestimmten Fallgruppen die für den Berliner Wohnungsmarkt bedeutsamen Sachverhalte erfasst zu haben.

Aber selbst wenn man das „typischerweise“ in den Gesetzeswortlaut des § 2 Abs. 1 ZwVbG hineinlesen wollte, folgt hieraus nichts anderes. Im Hinblick auf die mit dem ZwVbG einhergehende Einschränkung der Eigentumsgarantie verlangen die Gebote der Normenklarheit, der Bestimmtheit und der Rechtssicherheit, dass klar erkennbar bleibt, welche Verwendung von Wohnraum als „zweckfremd“ verboten ist (vgl. VG München, Urteil vom 23. März 2009 - M 8 K 08.1762 - juris Rn. 38 ff., 53). Nachdem der Landesgesetzgeber den Begriff der Zweckentfremdung in § 2 Abs. 1 ZwVbG von der Nutzung zu Wohnzwecken entkoppelt und stattdessen durch Fallgruppen definiert hat, sind allein diese positiv formulierten Verbotstatbestände maßgeblich. Diese Vorgaben können auch nicht im Wege der Auslegung im Licht der AV-ZwVb erweitert werden, weil diese verwaltungsinternen Bestimmungen nicht die Definition des parlamentarischen Gesetzgebers verändern können.

Auch der Verordnungsgesetzgeber legte ein Verständnis des Zweckentfremdungstatbestands zugrunde, nach dem nicht jede Nutzung zu anderen als Wohnzwecken als Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG anzusehen ist. So ist gemäß § 5 ZwVbVO auf Antrag ein Negativattest zu erteilen, soweit für die Nutzung von Räumlichkeiten zu anderen als Wohnzwecken eine Genehmigung nicht erforderlich ist. Da jede Zweckentfremdung gemäß §§ 1, 2 ZwVbG einer Genehmigung bedarf, ging auch der Verordnungsgeber damit davon aus, dass nicht jede Nutzung zu anderen als Wohnzwecken eine Zweckentfremdung darstellt.

Von den allein maßgeblichen Fallgruppen des § 2 Abs. 1 ZwVbG kommt vorliegend nur § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG in Betracht. Danach liegt eine Zweckentfremdung vor, wenn Wohnraum „zum Zwecke der wiederholten nach Tagen oder Wochen bemessenen Vermietung als Ferienwohnung oder einer Fremdenbeherbergung, insbesondere einer gewerblichen Zimmervermietung oder der Einrichtung von Schlafstellen, verwendet wird“. Nach dem Gesetzeswortlaut setzt dies die Vermietung von Wohnraum voraus.

Der Gesetzgeber knüpft hier an die zivilrechtliche Kategorie des Mietvertrags an. Die Vermietung meint danach die entgeltliche Überlassung von Wohnraum, da die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung von Wohnraum Leihe im Sinne von § 598 BGB ist (vgl. BGH. Urteil vom 27. Januar 2016 - XII ZR 33/15 -, juris Rn. 16 ff.; MüKo/Häublein, BGB, 7. Auflage 2016, Vor. § 535 Rn. 10; Palandt/Weidenkaff, BGB, Einf. V. § 535 Rn. 17 und § 535 Rn. 70, 76. Auflage 2017).

Der klare Wortlaut des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG findet eine Entsprechung in § 5 Abs. 1 Nr. 3 ZwVbG, wonach das Bezirksamt als „Nutzungsnachweise“ erheben darf: „Mietvertrag und gegebenenfalls frühere Mietverträge zu dem befangenen Wohnraum, Nutzungsart des befangenen Wohnraums, Beginn und Dauer des Mietverhältnisses, Miethöhe, Mietzahlungsbelege“. In der Gesetzesbegründung wird ebenfalls auf die „Vermietung von sogenannten Ferienwohnungen“ Bezug genommen (vgl. Abgh.-Drs. 17/1057 vom 11. Juni 2013, S. 14 f.). Diese Begrenzung auf entgeltliche Überlassungen steht auch im Einklang mit dem vorgenannten Ziel des Gesetzgebers, in § 2 Abs. 1 ZwVbG typische bzw. relevante Fälle einer Zweckentfremdung von Wohnraum zu regulieren. Die unentgeltliche Überlassung von Wohnraum dürfte schon aus wirtschaftlichen Gründen eine Ausnahmeerscheinung sein.

Demgemäß hat auch der Verordnungsgeber bei der Genehmigungsvorschrift des § 3 Abs. 4 ZwVbVO auf die „Vermietung von Wohnraum in der Form von Gästewohnungen durch Wohnungsunternehmen“ abgestellt, weil die mietfreie Überlassung bereits nicht genehmigungsbedürftig wäre. Insoweit zutreffend beziehen sich auch die AV-ZwVb unter Ziffer 7.1 den Begriff der Zweckentfremdung auf die entgeltliche Überlassung von Wohnraum“ und auf die Höhe des erzielten Nutzungsentgelts“.

Nach dieser Maßgabe stellt die streitgegenständliche Wohnraumüberlassung keine Zweckentfremdung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG dar, weil sie ohne jegliches Entgelt erfolgt. Die Kl. hat auf Nachfrage des Gerichts substantiiert dargelegt, dass sie ihre Gästewohnungen den Mitgliedern unentgeltlich - ohne Nutzungsentgelte, Unkostenbeiträge oder Verwaltungsgebühren - zur Verfügung stellt, sie selbst sämtliche Unkosten trägt und es auch ihren Mitgliedern nicht gestattet ist, für die Gästewohnungen ein Entgelt zu nehmen. Der Bekl. ist bereits im Verwaltungsverfahren von einer unentgeltlichen Überlassung ausgegangen und ist dem Vortrag der Kl. nicht entgegengetreten.

Die wiederholte Überlassung einer Wohnung ist dann keine Zweckentfremdung, wenn sie unentgeltlich erfolgt, da der Gesetzgeber mit dem Begriff der Vermietung an die zivilrechtliche Kategorie des Mietvertrages anknüpft. Die in § 2 des Berliner Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes enthaltenen fünf Fallgruppen bestimmen abschließend, wann eine Zweckentfremdung vorliegt. Die Ausführungsvorschriften des Berliner Senats sind, soweit sie auch andere zweckfremde Nutzung als die ausdrücklich im Gesetz genannte einbeziehen, nicht gesetzeskonform und insoweit unbeachtlich.

Die Klägerin, eine Wohnungsgenossenschaft, verlangt die Feststellung, dass die tageweise und unentgeltliche (es wurden weder Nutzungsentgelte noch Unkostenbeiträge oder Verwaltungsgebühren verlangt) Überlassung ihrer drei Gästewohnungen an Mitglieder der Genossenschaft, die ihrerseits dort Gäste unentgeltlich unterbringen dürfen, keine Zweckentfremdung von Wohnraum darstellt. Das Bezirksamt ist dagegen der Auffassung, dass eine genehmigungsbedürftige Zweckentfremdung von Wohnraum vorliegt. Die Feststellungsklage der Genossenschaft hatte Erfolg.

Die komplett mietfreie Überlassung der drei Wohnungen als Gästewohnungen sei keine Zweckentfremdung im Sinne des Berliner Zweckentfremdungsverbot-Gesetzes (ZwVbG) und bedürfe deshalb auch keiner behördlichen Genehmigung, urteilte das Berliner Verwaltungsgericht.

Der Berliner Landesgesetzgeber habe durch fünf Tatbestände in § 2 Abs. 1 ZwVbG und durch sechs Ausnahmen in § 2 Abs. 2 ZwVbG abschließend definiert, wann Wohnraum zweckentfremdet werde.

Danach liege eine Zweckentfremdung von Wohnraum (nur) vor, wenn

1. eine wiederholte nach Tagen oder Wochen bemessene Vermietung als Ferienwohnung und Fremdenbeherbergung,

2. eine Verwendung für gewerbliche oder berufliche sonstige Zwecke,

3. eine bauliche Veränderung oder Nutzung, die den Wohnraum für Wohnzwecke ungeeignet mache,

4. Leerstand über sechs Monate und

5. die Beseitigung von Wohnraum

gegeben sei.

Von dieser gesetzlichen Definition der Zweckentfremdung weiche die Auffassung des Bezirksamts, wonach eine Zweckentfremdung immer vorliege, wenn Wohnraum tatsächlich zu anderen als Wohnzwecken genutzt werde, ab. Das Bezirksamt folge damit zwar den Ausführungsvorschriften über das Verbot der Zweckentfremdung von Wohnraum – AV-ZwVb –, doch stimmten die Ausführungsvorschriften des Berliner Senats in der zentralen Frage der Konzeption des Zweckentfremdungsverbots nicht mit den Vorgaben des Gesetzgebers überein, sondern basierten auf der überholten Rechtslage nach dem bundesgesetzlichen Mietrechtsverbesserungsgesetz.

Der Berliner Landesgesetzgeber dagegen definiere als Zweckentfremdung nicht allgemein die Nutzung von Wohnraum zu anderen als Wohnzwecken, sondern grenze positiv wie negativ ab, wann eine Zweckentfremdung von Wohnraum im Sinne des ZwVbG vorliege.

Deshalb sei auch nicht jede Nutzung zu anderen als Wohnzwecken als Zweckentfremdung im Sinne des ZwVbG anzusehen. Die Fallgruppen (vgl. vorstehend 1 bis 5) seien zwar für sich genommen auslegbar, jedoch abschließend. Von diesen Fallgruppen komme vorliegend nur § 2 Abs. 1 Nr. 1 ZwVbG in Betracht, die aber eine Vermietung von Wohnraum voraussetze. Der Gesetzgeber knüpfe hier an die zivilrechtliche Kategorie des Mietvertrags an. Vermietung meine danach die entgeltliche Überlassung von Wohnraum, nicht die unentgeltliche Leihe.

Diese Begrenzung auf entgeltliche Überlassungen stehe auch im Einklang mit dem Ziel des Gesetzgebers, nur typische bzw. relevante Fälle einer Zweckentfremdung von Wohnraum zu regulieren. Die unentgeltliche Überlassung von Wohnraum sei schon aus wirtschaftlichen Gründen eine Ausnahmeerscheinung.

Demgemäß habe auch der Verordnungsgeber beispielsweise bei den Regelungen über die Genehmigungsfähigkeit bestimmter Zweckentfremdungen auf die „Vermietung von Wohnraum in der Form von Gästewohnungen durch Wohnungsunternehmen“ abgestellt, weil die mietfreie Überlassung bereits nicht genehmigungsbedürftig wäre. Nach dieser Maßgabe stelle die mietfreie Überlassung von Wohnungen als Gästewohnungen keine Zweckentfremdung dar.