Nicht beurkundete Objektbeschreibung keine Beschaffenheitsvereinbarung

Eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes vor Vertragsschluss durch den Verkäufer, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, führt in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB.

1 Mit notariellem Vertrag vom 18. Dezember 2009 verkauften die Bekl. an den Kl. und dessen Ehefrau ein 2002/2003 mit einem Wohnhaus bebautes Grundstück zum Preis von 550.000 €. In dem Kaufvertrag wurden die Rechte der Käufer wegen Sachmängeln des Grundstücks und des Gebäudes ausgeschlossen. Das Grundstück hatten die Bekl. zuvor in einem Exposé und auf ihrer Internetseite angeboten und darin eine Wohnfläche von ca. 200 m² und eine Nutzfläche von ca. 15 m² angegeben. Den Käufern hatten sie auf Nachfrage Grundrisszeichnungen der drei Geschosse (EG, OG und DG) mit Angaben der Flächenmaße ausgehändigt, aus deren Addition sich für die Räume und die Dachterrasse eine Fläche von insgesamt 215,3 m² ergibt.

2 Die Käufer ließen später die Wohnfläche des Gebäudes durch einen Architekten berechnen, der unter Zugrundelegung der Wohnflächenverordnung eine tatsächliche Gesamtwohnfläche von 171,74 m² ermittelte. Darauf gestützt hat der Kl. aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau von den Bekl. eine Zahlung von 66.411 € zzgl. Zinsen als Kaufpreisminderung und den Ersatz weiterer Schäden (wegen zu viel gezahlter Grunderwerbsteuer von 2.324,28 € und Bankzinsen von 7.198,41 € zzgl. Zinsen und den Ersatz außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten von 2.594,20 €) verlangt. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Bekl. beantragen, verfolgt der Kl. die Ansprüche weiter.

I. 3 Das Berufungsgericht meint, dass zwar nicht durch die Angabe der Wohnfläche in den Inseraten, aber durch die Aushändigung der Grundrisszeichnungen konkludent eine Vereinbarung über die Beschaffenheit der Kaufsache (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB) zustande gekommen sei. Ansprüche aus der Vereinbarung stünden dem Kl. jedoch nicht zu, da der vereinbarte Haftungsausschluss auch die Rechte des Käufers wegen eines Sachmangels aus einer konkludent vereinbarten Beschaffenheit erfasse. Anders sei es nur, wenn die Parteien eine ausdrückliche Beschaffenheitsvereinbarung getroffen hätten, die zeitgleich mit dem Haftungsausschluss in den Kaufvertrag aufgenommen worden wäre. Die Bekl. könnten sich nach § 444 BGB auf den Haftungsausschluss berufen, da sie eine Beschaffenheitsgarantie (§ 443 BGB) nicht übernommen und den Mangel nicht arglistig verschwiegen hätten. Der Kl. habe schon nicht substantiiert dargelegt, dass die Bekl. die Flächenabweichungen gekannt hätten.

II. 4 Die Revision bleibt ohne Erfolg.

5 1. Ansprüche des Käufers wegen eines Sachmangels nach §§ 434 ff. BGB infolge einer unrichtigen Erklärung des Verkäufers über die Wohnfläche des verkauften Wohnhauses setzen voraus, dass deren Größe als Beschaffenheit der Kaufsache vertraglich vereinbart wurde (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB), oder dass der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers eine bestimmte Größe der Wohnfläche erwarten durfte (§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB).

6 a) Aus den Angaben der Bekl. in dem Exposé und in den im Internet publizierten Anzeigen ergibt sich schon deshalb keine Haftung nach § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, weil die tatsächliche Wohnfläche der Räume nicht von der Größe abweicht, die ein durchschnittlicher Käufer bei einer Wohnflächenangabe von ca. 200 m2 erwarten durfte. Dies ergibt sich daraus, dass die tatsächliche Fläche aller Räume und der Dachterrasse nach dem eigenen, auf ein Sachverständigengutachten gestützten Vortrag des Kl. über 200 m2 beträgt und die Fragen, ob und in welchem Umfang der Hauswirtschaftsraum und die Dachterrasse bei der Berechnung die Wohnfläche in Ansatz zu bringen sind, Bewertungstoleranzen unterliegen (dazu unten 2. b] aa) und eine bestimmte Berechnungsgrundlage im Exposé nicht genannt worden ist. Die Revision stützt den Anspruch der Kl. auch nicht auf die Haftung des Verkäufers wegen Fehlens einer nach dessen öffentlichen Äußerungen zu erwartenden Eigenschaft der Kaufsache gemäß § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB, sondern auf eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB.

7 b) Die Angaben im Exposé der Bekl. und in ihren Anzeigen sind nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB geworden; das folgt bereits daraus, dass die Flächenangabe durch die den Käufern vor Vertragsschluss ausgehändigten Grundrisszeichnungen mit Angaben über die Flächen der einzelnen Räume und der jeweiligen Geschosse konkretisiert worden ist.

8 c) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass eine durch die Aushändigung der Grundrisszeichnungen konkludent getroffene Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB durch den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Haftung des Verkäufers für Sachmängel erfasst wird. Diese Vertragsauslegung widerspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

9 Eine Beschaffenheitsvereinbarung setzt keine ausdrücklichen Erklärungen der Parteien voraus, sondern kann sich auch aus den Umständen des Vertragsschlusses wie etwa dem Kontext der dabei geführten Gespräche oder den bei dieser Gelegenheit abgegebenen Beschreibungen ergeben (BGH, Urteil vom 17. März 2010 - VIII ZR 253/08, NJW-RR 2010, 1329 Rn. 16; Urteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 16). Verhält es sich so, kann der Verkäufer sich nicht auf einen allgemeinen Haftungsausschluss berufen. Die Auslegungsregel, nach der sich ein zwischen den Parteien vereinbarter allgemeiner Ausschluss der Haftung für Sachmängel nicht auf eine von den Parteien nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vertraglich vereinbarte Beschaffenheit erstreckt (BGH, Urteil vom 29. November 2006 - VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31; Urteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 19 und VIII ZR 117/12, NJW 2013, 1733 Rn. 15; Urteil vom 13. März 2013 - VIII ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 20), gilt auch, wenn eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache nicht ausdrücklich, sondern „nur“ konkludent vereinbart worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, aaO, Rn. 18, 19).

10 d) Das angefochtene Urteil stellt sich jedoch im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO). Anders als das Berufungsgericht meint, fehlt es bereits an einer Beschaffenheitsvereinbarung. Bei den Rechtsgeschäften, die der notariellen Beurkundung bedürfen, ist allerdings streitig, ob und unter welchen Voraussetzungen durch Äußerungen des Verkäufers über bestimmte Eigenschaften der Kaufsache im Vorfeld des Vertragsschlusses eine Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zustande kommt, wenn die Angaben in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag finden.

11 aa) Das Oberlandesgericht Koblenz bejaht das unter Bezugnahme auf die vorstehend zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. In der notariellen Kaufvertragsurkunde nicht erwähnte und deshalb formunwirksame Beschaffenheitsvereinbarungen würden mit Auflassung und Eintragung nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wirksam (vgl. OLG Koblenz, DWE 2015, 121, 122).

12 Anderer Ansicht sind die Oberlandesgerichte Brandenburg (NZM 2010, 712, 714), Bremen (NJW-RR 2014, 791), Hamm (Urteil vom 18. Juni 2009 - I-22 U 136/08, juris Rn. 24 und NJW-RR 2010, 1643) und Saarbrücken (MDR 2013, 1390). Diese verneinen - mit im Einzelnen unterschiedlichen Begründungen - das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung aus vorvertraglichen Angaben des Verkäufers über Eigenschaften der Kaufsache, die im notariellen Vertrag keinen Niederschlag gefunden haben. Gestützt wird das darauf, dass es sich bei solchen Angaben um bloße Objektbeschreibungen handele (OLG Brandenburg, aaO), von einem Rechtsbindungswillen des Verkäufers in diesen Fällen nicht ausgegangen werden könne (OLG Bremen, aaO), die Parteien im Zweifel nur die vor dem Notar abgegebenen Erklärungen zum Gegenstand ihrer vertraglichen Einigung machen wollten (OLG Hamm, Urteil vom 18. Juni 2009 - I-22 U 136/08, juris Rn. 24) oder solche Aussagen sich als bloße Wissenserklärungen des Verkäufers darstellten (OLG Saarbrücken, aaO).

13 bb) Das Schrifttum befasst sich nur vereinzelt mit der Frage, ob auf Grund einer Äußerung des Verkäufers über eine bestimmte Eigenschaft des Kaufgegenstands eine Beschaffenheitsvereinbarung zustande kommt, wenn diese in der Vertragsurkunde keinen Niederschlag gefunden hat (bejahend: NK-BGB/Thau, 2. Aufl., Anhang I zu §§ 433 bis 480 Rn. 77; auch bei den nicht beurkundungsbedürftigen Geschäften vereinend: Höffmann, ZGS 2011, 299).

14 Im Allgemeinen wird davon ausgegangen, dass es für eine Beschaffenheitsvereinbarung genüge, wenn der Verkäufer die Eigenschaften der verkauften Sache in bestimmter Weise beschreibe und der Käufer vor diesem Hintergrund seine Entscheidung treffe (BeckOK-BGB/Faust, 36. Edition, § 434 Rn. 45; Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 434 Rn. 16; HK-BGB/Schulze, BGB, § 434 Rn. 8; juris-PK/Pammler, 7. Aufl., § 434 Rn. 42; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., Rn. 17). Zugleich wird die Auffassung vertreten, dass Beschaffenheitsvereinbarungen der für den Vertrag vorgesehenen Form bedürften (insoweit allg. M.: Jauernig/Berger, BGB, 15. Aufl., Rn. 9; juris-PK/Pammler, 7. Aufl., § 434 Rn. 39; MüKoBGB/Westermann, 6. Aufl., § 434 Rn. 16; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 434 Rn. 18; PWW/Schmidt, BGB, 10. Aufl., § 434 Rn. 30; Staudinger/Matuscke-Beckmann, BGB [2013], § 434 Rn. 72) und daher - wenn das Gesetz eine bestimmte Form vorschreibe - in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden müssten (BeckOK-BGB/Faust, 36. Edition, § 434 Rn. 40; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233, 239; PWW/Schmidt, aaO, Rn. 27 „Einigung in Vertragsform“). Nicht erörtert wird, inwieweit die Beurkundungsbedürftigkeit des Vertrages der Annahme entgegensteht, Beschaffenheitsvereinbarungen könnten durch Beschreibungen bestimmter Eigenschaften der Kaufsache durch den Verkäufer im Vorfeld des Vertragsschlusses zustande kommen.

15 cc) Der Senat entscheidet die Rechtsfrage dahin, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes durch den Verkäufer vor Vertragsschluss, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB führt. Informationen über Eigenschaften der Kaufsache sind auch nach neuem Kaufrecht von den beurkundungsbedürftigen Vereinbarungen der Parteien zu unterscheiden (vgl. zum früheren Recht: Senat, Urteil vom

1. Februar 1985 - V ZR 180/83, WM 1985, 699, 700 mit Anm. Reithmann, DNotZ 1986, 78, 79).

16 (1) (a) Diese Abgrenzung ist deshalb geboten, weil die Parteien bei einem beurkundungsbedürftigen Rechtsgeschäft alle Erklärungen in den Vertrag aufnehmen müssen, die eine Regelung enthalten, das heißt Rechtswirkungen erzeugen sollen (Senat, Urteil vom 19. November 1982 - V ZR 161/81, BGHZ 85, 315, 317; Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292 Rn. 12). Dazu gehören die Vereinbarungen über die Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Sie konkretisieren die Verpflichtung des Verkäufers nach § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB, dem Käufer die Sache frei von Sachmängeln zu verschaffen, dahingehend, dass dieser - abweichend von den in § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmten allgemeinen Anforderungen - dem Käufer eine der individuell vereinbarten Beschaffenheit gemäße Sache schuldet (Lemke/Czub, Immobilienrecht, § 311b BGB, Rn. 45; Grigoleit/Herresthal, JZ 2003, 233, 239). Dass die Parteien eine solche Bindung gewollt haben - selbst wenn in der Urkunde zu der Vereinbarung einer Beschaffenheit nichts aufgenommen wurde - ist vor dem Hintergrund des ihnen bekannten Beurkundungserfordernisses in aller Regel nicht anzunehmen.

17 (b) Ein solches Verständnis der vorvertraglichen Angaben des Verkäufers entspricht dem Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Vertragsauslegung (vgl. dazu allgemein: BGH, Urteil vom 28. Oktober 1997 - XI ZR 260/96, BGHZ 137, 69, 72). Der Käufer kann nicht davon ausgehen, dass der Verkäufer mit ihm eine bestimmte Beschaffenheit des Grundstücks oder Gebäudes - mit der Folge einer nicht ausschließbaren Haftung - vereinbaren will, wenn die geschuldete Beschaffenheit im Kaufvertrag nicht erwähnt wird. Die vorvertraglichen Beschreibungen der Eigenschaften der Kaufsache durch den Verkäufer werden deshalb nicht bedeutungslos, da dieser bei ihm bekannter Unrichtigkeit der Information dem Käufer haftet (dazu unter 2).

18 (c) Dieses Verständnis vorvertraglicher Beschreibungen gebietet auch der Auslegungsgrundsatz, wonach im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug gebührt, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet (vgl. BGH, Urteil vom 26. September 2002 - I ZR 44/00, BGHZ 152, 153, 158 f.; Urteil vom 17. Mai 2011 - I ZR 93/09, GRUR 2011, 946 Rn. 26). Mit diesem wäre es nicht vereinbar, bei vorvertraglichen Äußerungen des Verkäufers über Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht beurkundete Beschaffenheitsvereinbarungen anzunehmen; denn dies hätte die Nichtigkeit des Vertrags nach § 125 Satz 1 BGB wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Formvorschrift zur Folge (so zutr. NK-BGB/Büdenbender, 2. Aufl., § 434 Rn. 19). Die Möglichkeit einer Heilung der Formnichtigkeit nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB mit Auflassung und Eintragung stellt den vorstehenden Grundsatz nicht infrage. Die Parteien wollen im Zweifel keinen Vertrag schließen, der wegen Nichtbeurkundung einer Beschaffenheitsvereinbarung formnichtig wäre. Dies hätte unter anderem zur Folge, dass eine zur Sicherung des Anspruchs des Käufers eingetragene Auflassungsvormerkung nicht entstünde und damit keinen Schutz nach § 883 Abs. 2 BGB gegenüber zwischenzeitlichen Verfügungen und Vollstreckungsmaßnahmen böte. Zudem kann sich keine Partei sicher sein, dass die Heilung eintritt, weil es jeder Seite freisteht, sich bis zur Eintragung der Rechtsänderung auf die Formunwirksamkeit der Vereinbarung zu berufen.

19 (2) Der oben genannte Auslegungsgrundsatz steht nicht im Widerspruch zu Art. 2 Abs. 2 Buchstabe a der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, ABl L 171/12 (im Folgenden Verbrauchsgüterkaufrichtlinie). Danach wird vermutet, dass Verbrauchsgüter vertragsgemäß sind, wenn sie mit der von dem Verkäufer gegebenen Beschreibung übereinstimmen. Die Richtlinie gebietet bei einem Verkauf von Verbrauchsgütern allerdings eine weite Auslegung des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB, die keine hohen Anforderungen an das Zustandekommen einer Vereinbarung stellt. Bei den Kaufverträgen über Grundstücke und Gebäude, die keine Verbrauchsgüter im Sinne der Begriffsbestimmung in Art. 1 Abs. 2 Buchstabe b der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie sind, ist jedoch eine engere Auslegung der Vorschrift geboten, die den Zwecken des gesetzlichen Formzwangs Rechnung trägt. Dieser soll die Vertragsparteien vor übereilten Verträgen bewahren, sie auf die Wichtigkeit des Geschäfts hinweisen und ihnen die Möglichkeit zu rechtskundiger Belehrung und Beratung eröffnen (Senat, Urteil vom 30. April 1982 - V ZR 104/81, BGHZ 83, 395, 397; Urteil vom 25. März 1983 - V ZR 268/81, BGHZ 87, 150, 153). Die Warn- und Schutzfunktion der Beurkundung wäre entscheidend infrage gestellt, wenn schon die vorvertragliche Beschreibung bestimmter Eigenschaften des Grundstücks oder Gebäudes zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führte, ohne dass in dem notariellen Vertrag dazu etwas erklärt ist. Auch der mit dem Beurkundungszwang verfolgte weitere Zweck, den Parteien eine rechtskundige Beratung und Belehrung zukommen zu lassen, würde verfehlt werden, wenn schon Äußerungen des Verkäufers im Vorfeld des Vertragsschlusses zu Beschaffenheitsvereinbarungen nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB führten. Dies ist nämlich Gegenstand der Verhandlung vor dem Notar. Bei dieser hat der Notar gemäß § 17 Abs. 1 BeurkG den Willen der Parteien zu ermitteln. Dazu gehört auch die Feststellung, ob Beschaffenheitsvereinbarungen, auf deren rechtliche Tragweite hinzuweisen ist, getroffen werden sollen.

20 (3) Anderes ergibt sich auch nicht aus der zum früheren Kaufrecht ergangenen Rechtsprechung des Senats. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach dieser eine verkaufte Wohnung auch dann einen Fehler nach § 459 Abs. 1 Satz 1 BGB aF aufweisen konnte, wenn die Wohnfläche weder in dem notariellen Vertrag noch in den darin in Bezug genommenen Unterlagen, sondern allein in einem dem Käufer zuvor ausgehändigten Prospekt falsch angegeben war (Senat, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874). Das führt aber für die Entscheidung der Frage, unter welchen Voraussetzungen von einer in der notariellen Urkunde nicht erwähnten Beschaffenheitsvereinbarung auszugehen ist, ebenso wenig weiter wie der Hinweis der Erwiderung darauf, dass der Senat für den Anspruch des Käufers wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft (§ 463 Satz 1, § 459 Abs. 2 BGB aF) stets eine beurkundete Erklärung des Verkäufers in Vertragsform für erforderlich gehalten hat (Senat, Urteil vom 10. April 1963 - V ZR 178/61, WM 1963, 865, 866). Diese Rechtsprechung beruhte auf der - bei der regelmäßigen Vereinbarung eines Gewährleistungsausschlusses nach § 476 BGB aF - wesentlichen Unterscheidung zwischen bloßen vertraglichen Beschaffenheitsangaben nach § 459 Abs. 1 BGB aF und zugesicherten Eigenschaften nach § 459 Abs. 2 BGB aF (vgl. Senat, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912). Diese Auslegungsgrundsätze können nicht mehr angewendet werden, weil nunmehr bereits die Vereinbarung einer Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zu einer Verkäuferhaftung wegen Sachmängeln gemäß §§ 434, 437 BGB führt, die - anders als die Haftung des Verkäufers für Fehler gemäß § 459 Abs. 1 BGB aF - durch einen allgemeinen Haftungsausschluss nicht mehr abbedungen wird. Vor diesem Hintergrund sind strengere Anforderungen an das Zustandekommen einer Beschaffenheitsvereinbarung zu stellen (vgl. auch BGH, Urteil vom 12. März 2003 - VIII ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 13).

21 (4) Nach diesen Grundsätzen hat die Übergabe der Grundrisszeichnungen nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung geführt. Die Zeichnungen mit den Flächenangaben dienten allein der Information der Käufer auf deren Nachfrage zu der im Exposé angegebenen Wohnflächengröße von ca. 200 m2. Da in dem Notarvertrag weder die Größe der Wohnfläche angegeben ist noch die überreichten Unterlagen erwähnt sind, ist eine Vereinbarung über die Beschaffenheit nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zustande gekommen. Soweit der Beschluss des Senats vom 19. Januar 2012 (V ZR 141/11, WuM 2012, 164) dahin zu verstehen ist, dass durch vorvertragliche Angaben des Verkäufers (zur Größe der Wohnfläche in einem Exposé) mit dem Vertragsschluss konkludent eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB zustande kommt, hält er daran nicht fest.

22 2. Dem Kl. steht auch kein Schadensersatzanspruch aus vorvertraglichem Verschulden zu (§ 280 Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB). Solche Ansprüche wegen unrichtiger Information oder wegen unterlassener Aufklärung kommen hier aus zwei Gründen infrage. Die Wohn- und Nutzflächen sind 13,34 m2 kleiner als in den Grundrisszeichnungen angegeben, weil abweichend von den Zeichnungen gebaut worden ist. Zudem soll die sich aus den Grundrisszeichnungen ergebende Wohnfläche bei einer Ermittlung nach §§ 42 bis 44 der II. Berechnungsverordnung in der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung vom 12. Oktober 1990 (BGBl. I S. 2178) nach Darstellung des Kl. nur 182,5 m2 und nicht - wie die Bekl. meinen - 201,5 m2 betragen.

23 a) Die Klage wäre allerdings (teilweise) begründet, wenn die Bekl. gewusst hätten, dass die Angaben auf den Grundrisszeichnungen deswegen unrichtig waren, weil die Räume kleiner sind als auf den Zeichnungen dargestellt.

24 aa) Vorsätzliche falsche Angaben des Verkäufers über Eigenschaften der Kaufsache, die nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung geworden sind, begründen einen Anspruch des Käufers auf Schadensersatz aus der Verletzung vorvertraglicher Pflichten. Dieser Anspruch wird auch nach Gefahrübergang nicht durch die Vorschriften über die Haftung des Verkäufers wegen eines Sachmangels nach §§ 434 BGB ff. ausgeschlossen (Senat, Urteil vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 Rn. 19 ff.; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 38/09, NJW 2010, 858 Rn. 20). Eine Rechtsfolge dieses Anspruchs besteht darin, dass der Käufer als Vertrauensschaden von dem Verkäufer den Betrag verlangen kann, um den er den Kaufgegenstand zu teuer erworben hat (vgl. Senat, Urteil vom 19. Mai 2006 - V ZR 264/05, BGHZ 168, 35 Rn. 22; Urteil vom 1. Februar 2013 - V ZR 72/11, NJW 2013, 1807 Rn. 15).

25 bb) An einem vorsätzlichen Verhalten des Verkäufers, das der Käufer darlegen und beweisen muss (vgl. Senat, Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12), fehlt es hier jedoch. Arglistiges Verhalten des Verkäufers setzt die Kenntnis der Tatsachen voraus, aus denen sich die Unrichtigkeit seiner Angaben ergibt. Diese Voraussetzung des Vorsatzes kann nicht durch wertende Überlegungen ersetzt werden (vgl. Senat, Urteil vom 7. März 2003 - V ZR 437/01, NJW-RR 2003, 989, 990). Dass die relevanten Umstände erkennbar waren und die Bekl. sie (als Makler, Bauherrn und Bewohner des Hauses) hätten kennen können oder kennen müssen, reicht für die Feststellung des Vorsatzes nicht aus, sondern rechtfertigt nur den Vorwurf der Fahrlässigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, NJW-RR 2012, 404 Rn. 10). Die Annahme des Berufungsgerichts, dass sich aus dem unbestrittenen Vortrag des Kl. eine Kenntnis der Bekl. von der Flächenabweichung nicht ergibt, ist rechtsfehlerfrei. Anderes folgt entgegen der Ansicht der Revision auch nicht daraus, dass den Bekl. eine Angabe des Architekten in der Bauakte über eine Wohnfläche von 181 m2 bekannt war. Daraus ist nicht der Schluss zu ziehen, dass die Bekl. wussten, dass kleiner als auf den Zeichnungen dargestellt gebaut worden war. Die Revision verweist selbst auf Vortrag des Kl., dass sich aus den Grundrissen (nach der Wohnflächenverordnung oder der Zweiten Berechnungsverordnung) eine Wohnfläche von 182,5 m2 ergibt; dies entspricht der Wohnfläche, die der Architekt in dem Bogen des Landesamts für Statistik angegeben hat.

26 b) Die Klage ist schließlich nicht deswegen begründet, weil die Bekl. die Käufer nicht darauf hingewiesen haben, dass die sich nach den Grundrisszeichnungen ergebende Wohnfläche nicht ca. 200 m2, sondern - wie der Kl. vorträgt - nur 182,5 m2 beträgt.

27 aa) Dabei kann dahinstehen, ob die Prämisse des darauf gestützten Angriffs der Revision zutrifft oder ob die Behauptung der Bekl. richtig ist, dass sich nach §§ 42 bis 44 II. BV eine Wohnfläche von 201,5 m2 errechne, weil die Grundflächen des Hauswirtschaftsraums ganz und die der Dachterrasse zur Hälfte anzusetzen seien. Für die Dachterrasse ist Letzteres richtig, weil nach § 44 Abs. 2 II. BV die Grundflächen von Balkonen, Loggien, Dachgärten und gedeckten Freisitzen zur Ermittlung der Wohnfläche bis zur Hälfte angerechnet werden konnten (BGH, Urteil vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, NJW 2009, 2295 Rn. 21). Die Grundfläche von Wirtschaftsräumen gehört zwar nach § 42 Abs. 4 Nr. 4 II. BV aF nicht zur Wohnfläche, wobei aber solche Räume nicht als Wirtschaftsräume angesehen werden, die nach Art und Ausstattung als Wohnraum genutzt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Rn. 19 ff. - „Hobbyraum“). Das könnte hier auf den über 9 m2 großen Hauswirtschaftsraum zutreffen. Die Frage, ob die Wohnflächenangabe von ca. 200 m2 unter Zugrundelegung der Zweiten Berechnungsverordnung richtig gewesen ist, kann jedoch offenbleiben.

28 bb) Die angegriffene Entscheidung stellt sich nämlich auch dann als richtig dar, wenn die sich aus den Zeichnungen ergebende Wohnfläche bei einer Ermittlung nach §§ 42 bis 44 II. BV aF kleiner als im Exposé angegeben gewesen sein sollte.

29 (1) Den Verkäufer, der über die Größe der Wohnfläche durch Übergabe von Grundrisszeichnungen mit Maßen und Angaben zu den Raumgrößen informiert, trifft keine weitergehende Aufklärungspflicht. Der Kaufinteressent kann nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) und den im Verkehr herrschenden Anschauungen nicht erwarten, auch darüber informiert zu werden, welche Wohnfläche das zum Verkauf stehende Haus nach den für deren Ermittlung einschlägigen Normen (DIN 283, §§ 42 bis 44 II. BV aF, §§ 2 bis 4 WoFlV) hat. Dem steht bereits entgegen, dass es eine gesetzliche Bestimmung zur Berechnung der Wohnflächen selbst genutzter Wohnhäuser nicht gibt und die Normen zur Wohnflächenermittlung zum Teil unterschiedlich regeln, welche Flächen der Räume und der nutzbaren Freiflächen (Balkone, Loggien, Terrassen usw.) zur Wohnfläche gehören. Ein allgemeiner, eindeutiger Sprachgebrauch über den Begriff der Wohnfläche hat sich ebenfalls nicht entwickelt (Senat, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, NJW 1991, 912, 913; Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875; Beschluss vom 19. Januar 2012 - V ZR 141/11, WuM 2012, 164 Rn. 9; BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 254; Urteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, 2231). Die Anforderungen an die Aufklärungspflicht würden überspannt, wenn jeder Verkäufer von sich aus weitere Angaben dazu machen müsste, auf welcher Grundlage die Angabe der Wohnfläche des in einem Inserat oder in einem Exposé zum Kauf angebotenen Gebäudes oder Wohnung beruht. Hierzu wird ein Verkäufer, der nicht über besondere Fachkenntnisse verfügt, regelmäßig nicht in der Lage sein. Will der Käufer darüber näheren Aufschluss erhalten, muss er nachfragen, und, wenn der Verkäufer ihm die erbetenen Informationen nicht erteilen kann, sich selbst anhand der ihm ausgehändigten Unterlagen kundig machen.

30 (2) Offen bleiben kann, ob ein fachkundiger Verkäufer (wie bspw. ein Immobilienmakler) zu weitergehenden Informationen zu den Grundlagen seiner Berechnung verpflichtet ist. Selbst wenn man das annähme, fehlte es an einem arglistigen Verhalten der Bekl. Dazu hätten sie wissen müssen, dass ihre Angabe zur Wohnfläche von der nach der Verkehrssitte oder dem Ortsgebrauch üblichen Praxis (zu deren Bedeutung: Senat, Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, NJW 1997, 2874, 2875; BGH, Urteil vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Rn. 15) abweicht, und sie damit gerechnet haben, dass die Käufer das nicht wussten und bei Offenbarung dieses Umstands den Kauf nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätten (allgemein zu den Voraussetzungen der Arglist: Senat, Urteil vom 3. März 1995 – V ZR 43/94, NJW 1995, 1549, 1550). An beidem fehlt es.

31 Dass die Bekl. Kenntnis davon hatten, dass die Wohnfläche unter Zugrundelegung der §§ 42 bis 44 II. BV nicht ca. 200 m2 beträgt, ist von dem beweisbelasteten Kl. nicht nachgewiesen. Das Berufungsgericht verneint das rechtsfehlerfrei unter Hinweis darauf, dass der Kl. dem (unter Beweis gestellten) Vortrag der Bekl., von ihrem Architekten dahin informiert worden zu sein, dass die Wohnfläche ca. 200 m2 betrage, nicht mit einem unter Beweis gestellten eigenem Vortrag entgegengetreten ist. Eine solche Kenntnis der Bekl. ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht daraus, dass sie selbst vorgetragen haben, die sich aus den Grundrisszeichnungen nach der Zweiten Berechnungsverordnung ergebende Wohnfläche betrage 201,5 m2. Vor dem Hintergrund der oben (unter aa) genannten Spielräume für den Bauherrn bei dem Ansatz der Dachterrassen und der Unsicherheiten bei der Berücksichtigung nicht zum Wohnen vorgesehener, aber dazu nutzbarer Räume beweist dieser Vortrag der Bekl. ebenso wenig wie die Angabe einer Wohnfläche von 181 m2 durch den Architekten auf einem Bogen in der Bauakte, dass die Bekl. wussten, dass sich bei einer üblichen Ermittlung der Wohnfläche nach der Zweiten Berechnungsverordnung eine um ca. 18 m2 kleinere Fläche ergibt.

32 Angesichts dessen, dass die Bekl. mit der Übergabe der Grundrisszeichnungen auch die Grundlagen ihrer Berechnung offenbart haben, kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie damit rechneten, dass die Käufer bei einem Hinweis auf eine (möglicherweise) abweichende Ermittlung der Wohnfläche nach der Zweiten Berechnungsverordnung den Kaufvertrag nicht oder nicht wie vereinbart abgeschlossen hätten. Bei der Berechnung der Fläche der Räume im Erdgeschoss (in dem sich der Hauswirtschaftsraum befindet), ist das Maß als Nutzfläche, berechnet nach DIN 283, bezeichnet worden. Aus dieser Angabe und den zu einzelnen Räumen genannten Quadratmeterangaben war für die Käufer durch Addition der Flächenmaße offensichtlich, dass die Bekl. den Hauswirtschaftsraum in die von ihnen angegebene Wohnfläche einbezogen hatten.

Ob ein Sachmangel vorliegt, richtet sich im Kauf-, Miet- und Werkvertragsrecht danach, ob eine Beschaffenheitsvereinbarung eingehalten wurde, die, sofern dies für den Vertrag vorgesehen ist, ebenfalls beurkundet sein muss.

Die Beklagten hatten dem Kläger ein Haus verkauft, dessen Wohnfläche sie im Exposé und im Internet mit ca. 200 m² angegeben hatten. Eine spätere Berechnung ergab eine tatsächliche Fläche von etwas mehr als 170 m². Der Käufer verlangte Minderung des Kaufpreises.

Der BGH meinte, hier fehle es schon an einer Beschaffenheitsvereinbarung, weil die Wohnfläche in der notariellen Urkunde nicht erfasst sei. Nur eine solche Auslegung sei interessengerecht, da eine nichtbeurkundete Beschaffenheitsvereinbarung zur Nichtigkeit des Vertrages nach § 125 BGB führen würde. Im Zweifel sei aber eine Auslegung vorzuziehen, die dies vermeidet. Die europäische Richtlinie über den Verkauf von Verbrauchsgütern sei hier nicht heranzuziehen, da Grundstücke und Gebäude keine Verbrauchsgüter seien. Die vorvertraglichen Beschreibungen seien aber nicht bedeutungslos und können einen Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Informationen oder unterlassener Aufklärung bedingen. Hier bestehe ein solcher allerdings nicht, da eine Kenntnis des Verkäufers von der Flächenabweichung nicht anzunehmen sei. Zudem bestünden bei der Wohnflächenberechnung Bewertungstoleranzen, da es unterschiedliche Methoden gebe.

Nach § 305 b BGB haben Individualvereinbarungen immer Vorrang, auch wenn die Parteien eine bestimmte Form vereinbart haben. Für gesetzliche Formvorschriften wie die notarielle Beurkundung bei einem Grundstückskaufvertrag gilt das nicht; ein Sachmangel liegt nur bei Abweichungen vom beurkundeten Vertrag vor. In abgeschwächtem Umfang gilt das auch für die vereinbarte Form (§ 127 BGB), denn die über ein Rechtsgeschäft aufgenommene Urkunde hat die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich (BGH, VIII ZR 302/13, NJW 2015, 409 für Kaufvertrag; BGH, VIII ZR 34/14, WuM 2014, 741 für Mietvertrag). Eine daneben mögliche formfreie Beschaffenheitsvereinbarung setzt zwei übereinstimmende Willenserklärungen voraus (BGH, VIII ZR 152/12, GE 2013, 261). Einseitig gebliebene Erwartungen reichen nicht (BGH, VIII ZR 197/14, GE 2015, 849).

Die Gewährleistungsregelungen im Kaufrecht stellen eine abschließende Regelung dar, so dass grundsätzlich bei unwirksamer Beschaffenheitsvereinbarung ein Mangel und damit auch Rechte des Käufers ausscheiden. Eine Haftung aus vorvertraglichem Verschulden (früher „culpa in contrahendo“) besteht dann nicht. Nur bei einer vorsätzlichen Falschangabe (BGH, V ZR 30/08, NJW 2009, 2120) oder bei einer Verletzung von Beratungspflichten haftet der Verkäufer für unrichtige vorvertragliche Angaben.