Nebeneinander von fristloser und fristgemäßer Kündigung bei Zahlungsverzug

1.
 Kündigt der Vermieter das Wohnungsmietverhältnis wegen Zahlungsverzugs des Mieters fristlos und gleichzeitig hilfsweise ordentlich, so greift die ordentliche Kündigung nicht schon deswegen ins Leere, weil das Mietverhältnis im Zeitpunkt ihres Zugangs bereits aufgrund der fristlosen Kündigung beendet wäre. Die Erklärung des Vermieters ist nicht dahin auszulegen, dass er zuerst die fristlose und erst danach die ordentliche Kündigung erklären will, sondern dahin, dass beide Kündigungserklärungen gleichzeitig und gleichrangig abgegeben werden, oder dass die fristlose Kündigung sogar erst eine „juristische Sekunde“ nach der ordentlichen Kündigung erklärt wird, da es dem Vermieter erkennbar darauf ankommt, beiden Kündigungserklärungen Geltung zu verschaffen.
(Gegen LG Berlin, GE 2017, 1347)

2.
 Wird die fristlose Kündigung in einem solchen Fall in Folge einer „Schonfristzahlung“ wirkungslos, so steht § 574 Abs. 1 Satz 2 BGB der Prüfung von Härtegründen im Hinblick auf die ordentliche Kündigung nicht entgegen. Das Gesetz ordnet in § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB an, dass das vorangegangene Fehlverhalten des Mieters in Folge der Schonfristzahlung eine fristlose Kündigung - rückwirkend - nicht (mehr) tragen kann; es liegt damit kein Grund (mehr) vor, der den Vermieter im Sinne von § 574 Abs. 1 Satz 2 BGB zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt. 
(Gegen BGH, GE 2005, 429, Rn. 20)

1. […] Die Berufung ist zulässig; ihre Erfolgsaussichten erscheinen nach derzeitigen Sach- und Streitstand offen.

a) Das Kündigungsschreiben vom 19. April 2016 ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden. Sowohl die offen gebliebenen Mietforderungen, wie sie sich nach der Zahlungsverrechnung der Kl. ergaben, als auch die von dem Bekl. erbrachten Zahlungen wurden dargestellt und die Kündigung nachvollziehbar auf einen aktuellen Zahlungsrückstand in Höhe dreier Monatsmieten gestützt. Der Bekl. war nach Empfang des Kündigungsschreibens in der Lage, die Höhe des behaupteten Rückstandes und die Begründetheit der Kündigung zu überprüfen. Weiter gehende Informationen muss ein Kündigungsschreiben nicht enthalten.

Die Kündigungserklärung wäre unter diesen Umständen selbst dann nicht unwirksam gewesen, wenn der Rückstand tatsächlich auf andere Mietmonate entfallen wäre als von der Kl. angegeben. Das ist jedoch nicht der Fall, denn die Zahlungen des Bekl. vom 12. Februar 2016 und vom 14. März 2016 über insgesamt 836,60 € bezogen sich nach der Tilgungsbestimmung des Bekl. ausdrücklich nicht auf die laufende Miete, sondern auf Rückstände aus dem Jahr 2015, wegen derer die Kl. mit Schreiben vom 25. Januar 2016 eine Abmahnung ausgesprochen hatte. Da der Bekl. im Zeitraum Februar bis April 2016 weitere Zahlungen nicht erbracht hatte, war die Miete für diesen Zeitraum am 19. April 2016 offen.

b) Die mit dem Schreiben vom 19. April 2016 hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ist auch nicht deswegen unwirksam, weil das Mietverhältnis im Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens bereits durch die gleichzeitig erklärte fristlose Kündigung beendet gewesen wäre. Die Kammer mag den Überlegungen der Zivilkammer 66 (vgl. Urteil vom 13. Oktober 2017 - 66 S 90/17 -, GE 2017, 1347, zitiert nach juris), die der Bekl. sich zu eigen macht, nicht beitreten.

Es ist zwar auch im vorliegenden Fall richtig, dass die Vermieterin in erster Linie die sofortige Beendung des Mietverhältnisses anstrebte und es nur hilfsweise zum Ablauf der Kündigungsfrist beenden wollte. Der daraus gezogene Schluss, die Wirkungen der fristlosen Kündigung seien vorrangig zu betrachten und zu beachten, sodass die ordentliche Kündigung nicht mehr zum Zuge kommen könne, wird jedoch den offensichtlichen Interessen der Vermieterin nicht gerecht (a. A. Beyer, GE 2018, 174 ff., 175 und 177, der jedoch mit anderer Begründung zum gleichen Ergebnis gelangt). Bei der Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen ist nach §§ 133, 157 BGB im Zweifel davon auszugehen, dass der Erklärende seinem erkennbaren Willen Geltung verschaffen und Nichtigkeitsfolgen vermeiden will. Da fristlose und ordentliche Kündigung gleichzeitig und unbedingt erklärt wurden, liegt es nahe, beiden Kündigungserklärungen gleichzeitig und nebeneinander Wirkung zu verschaffen, sodass die Vermieterin den angestrebten Räumungsanspruch - in erster Linie und mit sofortiger Fälligkeit - auf die fristlose sowie - hilfsweise und erst mit Ablauf der Kündigungsfrist - auch auf die ordentliche Kündigung stützen kann.

Dass eine solche geltungserhaltende Auslegung möglich ist, belegt folgende Überlegung: Ein Vermieter kann wegen eines der Höhe und des Verschuldens nach hinreichend gravierenden Zahlungsrückstandes ohne Weiteres die ordentliche Kündigung und - sei es auch nur um eine „juristische Sekunde“ - nachfolgend, während der laufenden Kündigungsfrist, die fristlose Kündigung erklären. Der Kündigungsgrund liegt vor, solange der Rückstand nicht bezahlt ist; er wird insbesondere durch die zeitlich erste Kündigungserklärung nicht „verbraucht“. Kann ein Vermieter auf diesem Weg sicherstellen, dass das Mietverhältnis unbeschadet der Schonfristregelung des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB spätestens mit Ablauf der Frist für die ordentliche Kündigung endet, so spricht nichts dagegen, der „fristlos und hilfsweise ordentlich“ erklärten Kündigung im Wege interessengerechter Auslegung die gleiche Wirkung zu verschaffen.

c) Stehen der ordentlichen Kündigung vom 19. April 2016 mithin keine formellen Bedenken entgegen, so führte sie mit Ablauf der Kündigungsfrist zur Beendung des Mietverhältnisses. Ein berechtigtes Interesse der Kl. an der Beendung des Mietverhältnisses lag im Zeitpunkt der Kündigung vor, denn der Bekl. hatte seine vertraglichen Pflichten im Sinne des § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB schuldhaft nicht unerheblich verletzt, indem er im Zeitraum seit Februar 2016 keine Zahlungen auf die laufende Miete erbracht hatte. Ein Verschulden des Bekl. an der Entstehung des Rückstandes von drei Monatsmieten ist tatsächlich zu vermuten. Unverschuldete tatsächliche Umstände, etwa unerwartet ausbleibende Gehaltszahlungen oder unvermeidbare und außergewöhnliche Aufwände, die den Bekl. von der vollständigen und pünktlichen Erfüllung der Mietforderungen hätten abhalten können, trägt der Bekl. nicht vor.

Das Verschulden des Bekl. an der Entstehung der Rückstände ist auch nicht deswegen in einem „milderen Licht“ zu sehen und die Berufung der Kl. auf den Räumungsanspruch als treuwidrig einzuordnen, weil der Bekl. den Rückstand unverzüglich nach Zugang der Kündigungserklärung ausglich. Einer solchen Würdigung des Verhaltens des Bekl. steht vorliegend entgegen, dass er schon im Verlaufe des Jahres 2015 wiederholt in Zahlungsverzug geraten und mit Schreiben vom 25. Januar 2016 wegen eines Rückstandes in Höhe zweier Monatsmieten abgemahnt worden war.

d) Die Kammer sieht sich gleichwohl daran gehindert, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO als offensichtlich unbegründet durch Beschluss zurückzuweisen, da der Bekl. schon mit der Klageerwiderung geltend gemacht hat, angesichts seiner Einkommensverhältnisse keinen Ersatzwohnraum zu zumutbaren Bedingungen erlangen zu können. Ein solches nach § 574 Abs. 2 BGB grundsätzlich als Härteeinwand berücksichtigungsfähiges Vorbringen kann als Widerspruch gegen die Kündigung des Mietverhältnisses auszulegen sein und gemäß §§ 574a BGB, 308a ZPO zur Anordnung der Fortsetzung des Mietverhältnisses führen; dabei könnten dem Bekl. sogar Beweiserleichterungen zugute kommen, da die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in Berlin ausweislich der Mietenbegrenzungsverordnung des Senats vom 28. April 2015 besonders gefährdet ist (vgl. LG Berlin, Urt. v. 25.1.2018 - 67 S 272/17 - Rn. 9 a. E., zitiert nach juris). Darauf ist das Amtsgericht nicht eingegangen.

Entgegen der im Kündigungsschreiben zum Ausdruck gekommenen Ansicht der Kl. ist ein Widerspruch des Mieters in der vorliegenden Konstellation nicht deswegen nach § 574 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die ordentliche Kündigung auf Gründen beruhte, die den Vermieter auch zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigten. Sind dem Mieter verhaltensbedingte Vertragsverletzungen vorzuwerfen, die eine fristlose Beendung des Mietverhältnisses tragen können, soll der Widerspruch des Mieters nach der Ratio des Gesetzes deshalb ausgeschlossen sein, weil er in solchen Fällen keinen Schutz verdient (vgl. Schmidt/Futterer, Mietrecht, 13. Auflage 2017, § 574 Rn. 10 f., zitiert nach beck-online). Diese Erwägung trifft aber Fälle wie den vorliegenden nicht, da die fristlose Kündigung in Folge der Schonfristzahlung unwirksam wurde, weil die ursprünglich hinreichenden Kündigungsgründe nach Anordnung des diesen Ausnahmefall regelnden § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB eine fristlose Kündigung - rückwirkend - nicht (mehr) tragen können. Schon das OLG Stuttgart, dass sich erstmals im Rahmen eines Rechtsentscheids mit der Frage auseinanderzusetzen hatte, ob eine Schonfristzahlung nur die Wirkungen einer fristlosen oder auch diejenigen einer ordentlichen Kündigung beseitigt, hat deswegen ohne weitere Diskussion vorausgesetzt, dass die damals schon gleich lautende Ausschlussregelung in § 556a Abs. 4 Nr. 2 BGB a. F. einer Berücksichtigung der Schonfristzahlung bei „Abwägung der Vermieter- und Mieterinteressen im Rahmen der Sozialklausel” nicht entgegenstehe (vgl. OLG Stuttgart, Rechtsentscheid vom 28.8.1991 - 8 ReMiet 2/91 - GE 1991, 927 ff., Rn. 8 a. E., zitiert nach juris).

Der Bundesgerichtshof hat sich zwar in seinem diesen Rechtsentscheid im Übrigen bestätigenden Urteil vom 16. Februar 2005 auf den Standpunkt gestellt, dass § 574 Abs. 1 Satz 2 BGB auch nach einer wirksamen Schonfristzahlung einem Widerspruch des Mieters und einer Fortsetzung des Mietverhältnisses entgegenstehe (vgl. BGH, Urt. v. 16.2.2005 - VIII ZR 6/04 - JR 2006, 28 ff., Rn. 20, zitiert nach juris). Schon im Anschluss an diese Entscheidung wurde jedoch vorgeschlagen, den Anwendungsbereich des § 574 Abs. 1 Satz 2 BGB im Wege der teleologischen Reduktion dahin einzuschränken, dass das Widerspruchsrecht mit einer wirksamen Schonfristzahlung entsteht oder wieder auflebt (vgl. Hinz, Anmerkung zu BGH - VIII ZR 6/04 -, JR 2006, 28 ff., 31, zitiert nach juris). Das hält die Kammer für sachgerecht, zumal sich die von der heutigen Vorsitzenden des VIII. Zivilsenats später geäußerte Befürchtung, Vermieter könnten angesichts sich ver­engender Mietmärkte und erhöhter Ertragschancen bei Neuvermietung vermehrt dazu übergehen, die Schonfrist durch eine „kombinierte Kündigung“ zu unterlaufen (vgl. Milger, NZM 2013, 553 ff., 558, zitiert nach beck-online), nach Beobachtungen der Kammer jedenfalls für ihren Zuständigkeitsbereich bestätigt hat.

Gelingt es dem Mieter, Härtegründe zur Überzeugung der Kammer darzutun, können im Rahmen einer nach §§ 574, 574a BGB vorzunehmenden Abwägung sowohl das gemäß § 573 Abs. 1 Nr. 1 BGB beachtliche Interesse des Vermieters an der Beendung des Mietverhältnisses als auch der nachfolgende Ausgleich des Rückstandes, das weitere Verhalten des Mieters und seine durch den angespannten Berliner Wohnungsmarkt geprägten Interessen am Fortbestand des Mietverhältnisses berücksichtigt und in angemessenen Ausgleich gebracht werden.

Die Berufung ist nachfolgend zurückgenommen worden, nachdem der Vermieter im laufenden Berufungsverfahren noch einmal wegen Zahlungsverzuges in Höhe mehrerer Monatsmieten gekündigt und dem Bekl. eine Räumungsfrist zugestanden hat.

Kündigt der Vermieter das Wohnungsmietverhältnis wegen Zahlungsverzugs des Mieters fristlos und gleichzeitig hilfsweise ordentlich, so greift die ordentliche Kündigung nicht schon deswegen ins Leere, weil das Mietverhältnis im Zeitpunkt ihres Zugangs bereits aufgrund der fristlosen Kündigung beendet wäre. So jetzt die Zivilkammer 64 des Landgerichts Berlin, die sich ausdrücklich gegen die gegenteilige Entscheidung der 66. Zivilkammer vom 13. Oktober 2017 - 66 S 90/17 - (GE 2017, 1347) stellt. Die Folge der Entscheidung der ZK 66: Eine Schonfristzahlung macht die fristlose Kündigung wirkungslos und die ordentliche Kündigung greift nicht. Die Zivilkammer 64 ist für den Fall der „Schonfristzahlung“ anderer Meinung und lässt die ordentliche Kündigung greifen, meint aber, dass Härtegründe zu prüfen sind, obwohl § 574 Abs. 1 Satz 2 BGB dies für Fälle, in denen Gründe für eine fristlose Kündigung vorliegen, eigentlich ausschließt.

Das Wohnraummietverhältnis wurde dem Mieter wegen Zahlungsverzugs fristlos und gleichzeitig hilfsweise ordentlich gekündigt. Aufgrund einer „Schonfristzahlung“ wurde die fristlose Kündigung nach § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB unwirksam. Der Vermieter hielt allerdings an der ordentlichen Kündigung fest; das AG verurteilte den Mieter zur Räumung. Dagegen legte der Mieter Berufung ein.

Das LG Berlin, ZK 64, teilte mit, dass sich die Kammer gehindert sehe, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO als offensichtlich unbegründet durch Beschluss zurückzuweisen. Zwar könne sich die Kammer nicht dem Urteil des LG Berlin, ZK 66 (GE 2017,1347), anschließen, wonach die ordentliche Kündigung ins Leere laufe, da sie nach der fristlosen ausgesprochen wurde und zu diesem Zeitpunkt das Mietverhältnis somit bereits durch die fristlose Kündigung beendet worden war, unabhängig davon, ob es durch die spätere Schonfristzahlung ex tunc (rückwirkend) oder ex nunc (ab der Schonfristzahlung) wieder auflebt.

Die Erklärung des Vermieters sei nicht dahin auszulegen, dass er zuerst die fristlose und erst danach die ordentliche Kündigung erklären wolle, sondern dahin, dass beide Kündigungserklärungen gleichzeitig und gleichrangig abgegeben würden, ohne dass die fristlose Kündigung sogar erst eine „juristische Sekunde“ nach der ordentlichen Kündigung erklärt werde, da es dem Vermieter erkennbar darauf ankomme, beiden Kündigungserklärungen Geltung zu verschaffen. Damit sei die ordentliche Kündigung des Vermieters trotz Wegfalls der fristlosen Kündigung in der Welt. Allerdings habe der Mieter schon mit der Klageerwiderung den Härteeinwand nach § 574 Abs. 2 ZPO erhoben, was zur Fortsetzung des Mietverhältnisses nach §§ 574 a BGB, 308a ZPO zur Anordnung der Fortsetzung des Mietverhältnisses führen könne. Dabei könnten dem Mieter sogar Beweiserleichterungen zugute kommen, da die ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Mietwohnungen zu angemessenen Bedingungen in Berlin ausweislich der Mietenbegrenzungsverordnung des Senats besonders gefährdet sei. Der Widerspruch des Mieters sei nicht deswegen nach § 574 Abs. 1 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die ordentliche Kündigung auf Gründen beruhe, die den Vermieter auch zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigten. Der BGH habe sich zwar im Urteil VIII ZR 6/04, GE 2004, 237 auf den Standpunkt gestellt, dass § 574 Abs. 1 Satz 2 BGB auch nach einer wirksamen Schonfristzahlung einem Widerspruch des Mieters und einer Fortsetzung des Mietverhältnisses entgegenstehe. Schon im Anschluss an diese Entscheidung sei jedoch im Schrifttum vorgeschlagen worden, dass das Widerspruchsrecht nach der Schonfristzahlung wieder auflebe. Das halte die Kammer auch für sachgerecht. Gelinge es dem Mieter, Härtegründe zur Überzeugung der Kammer darzutun, könnte im Rahmen einer Abwägung sowohl das gemäß § 573 Abs. 1 Nr. 1 BGB beachtliche Interesse des Vermieters an der Beendigung des Mietverhältnisses als auch der nachfolgende Ausgleich des Rückstandes, das weitere Verhalten des Mieters und seine durch den angespannten Berliner Wohnungsmarkt geprägten Interessen am Fortbestand des Mietverhältnisses berücksichtigt und in angemessenen Ausgleich gebracht werden.

Die Berufung ist nachfolgend zurückgenommen worden, nachdem der Vermieter im laufenden Berufungsverfahren noch einmal wegen Zahlungsverzuges in Höhe mehrerer Monatsmieten gekündigt und dem Beklagten eine Räumungsfrist zugestanden hatte.