nachträgliche Zahlung

nachträgliche Zahlung; ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzuges

Die Heilungswirkung einer nachträglichen Zahlung im Sinne von § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB gilt nicht für die ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzuges des Mieters.

I. Der Kl. als Vermieter hat den Bekl. wegen Zahlungsverzuges das Mietverhältnis fristlos gem. § 554 BGB und zugleich vorsorglich gem. § 564 b Abs. 2 Nr. 1 BGB mit Frist gekündigt. Nach Zugang der Kündigung haben die Bekl. die ausstehenden Mieten und Nebenkosten am 6. September 1990 bezahlt. Der Kl. hat - gestützt auf die ordentliche Kündigung - mit am 10. Oktober 1990 eingegangenem Schriftssatz Räumungsklage erhoben, die das Amtsgericht zurückgewiesen hat. Auf die Berufung des Kl. hat das Landgericht den Rechtsstreit zur Einholung eines Rechtsentscheids über folgende Frage vorgelegt:

Ergreift die Heilungswirkung einer nachträglichen Zahlung im Sinne von § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB nur die fristlose Kündigung des Vermieters oder auch die gleichzeitig mit dieser vorsorglich gem. § 564 b Abs. 2 Nr. 1 BGB ausgesprochene Kündigung wegen Zahlungsrückständen, wenn unmittelbar vor dem Zeitraum, für den der Mieter den Mietzins nicht gezahlt hat, Zahlungsrückstände nicht vorhanden waren.

Die Parteien haben Gelegenheit erhalten, zu der Vorlagefrage Stellung zu nehmen.

II. Die Vorlage ist zulässig (§ 541 ZPO).

Die vom Landgericht, welches mit dem zugrunde liegenden Rechtsstreit als Berufungsgericht befaßt ist, gestellte Vorlagefrage hat eine Rechtsfrage zum Gegenstand, die sich aus einem Mietvertragsverhältnis über Wohnraum ergibt und von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne der genannten Vorschrift ist. Sie ist für den Rechtsstreit auch entscheidend und - soweit ersichtlich - bisher durch Rechtsentscheid nicht entschieden.

III. Der Senat beantwortet die vorgelegte Rechtsfrage im Sinne des Ent-scheidungssatzes.

Nach herrschender Ansicht kann der Zahlungsverzug des Mieters Kündigungsgrund nach § 554 BGB, § 554 a BGB und § 564 b Abs. 2 Nr. 1 BGB sein. Umstritten ist die Frage, ob die nachträgliche Zahlung der Rückstände nach Zugang der Kündigung bis einen Monat nach Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs (§ 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB) auch bei der ordentlichen Kündigung gem. § 564 b Abs. 2 Nr. 1 BGB anwendbar ist. Verneint wird dies unter anderem von Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, IV Rn. 4; Emmerich-Sonnenschein, Miete, 5. Aufl. 1989, § 564 b BGB Rn. 25, MünchKomm-Voelskow, 2. Aufl. 1988, § 564 b BGB Rn. 43; Palandt 48. Aufl. 1989, § 564 b BGB Anm. 6 b aa; Staudinger/Son-nenschein 12. Aufl. 1981, § 564 b BGB Rn. 43; Schmid DWW 1982, 77/84; bejaht wird dies unter anderem von Barthelmess, 2. Wohnraumkündigungsschutzgesetz, Miethöhegesetz, 4. Aufl. 1990, § 564 b BGB Rn. 63; Derleder AK, § 564 b BGB Rn. 15; Gramlich, Mietrecht, 3. Aufl. 1989 § 564 b BGB Anm. II 3; Soergel-Kummer, 11. Aufl. 1980, § 564 b BGB Rn. 29; Schmidt-Futterer/Blank, Wohnraumschutzgesetze, 6. Aufl. 1988, B 597; AG Schöneberg WuM 1978, 128 = MDR 1978, 56; LG Augsburg WuM 1987, 388. Die analoge Anwendung des § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB wird ins-besondere damit begründet, daß die in dieser Vorschrift geregelte Rechtsfolge einen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beinhalte, der allgemein bei Kündigungen zu beachten sei, weshalb dieser bei der fristlosen Kün digung vorgesehene Schutz des Mieters erst recht bei der ordentlichen Kündigung gelten müsse (vgl. Schmidt Futterer/Blank a.a.O.). Dieser Ansicht vermag der Senat nicht zu folgen. Die Vorschrift des § 564 b BGB über die ordentliche Kündigung enthält keine Verweisung auf § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Die fristlose Kündigung nach § 554 BGB ist aber gegenüber der ordentlichen Kündigung nach § 564 b Abs. 2 Nr. 1 BGB ein aliud (vgl. Sternel, Mietrecht, 3. Aufl. 1988, IV 42), die Voraussetzungen für das Eingreifen dieser Rechtsinstitute sind unterschiedlich. Während die fristlose Kündigung nach § 554 BGB bei Zahlungsverzug ein bloßes Vertretenmüssen des Mieters nach § 279 BGB genügen läßt, aber einen näher geregelten Umfang des Zahlungsverzuges voraussetzt, verlangt die Anwendung des § 564 b Abs. 2 Nr. 1 BGB einen schuldhaften Zahlungsverzug des Mieters von nicht "unerheblicher" Bedeutung für das Vertragsverhältnis. Da der nicht verschuldete Zahlungsverzug des Mieters den Vermieter zur fristlosen Kündigung berechtigt, erfordert schon der allgemeine Interessenausgleich zwischen Vermieter und Mieter, daß dann das Gesetz dem Mieter die Möglichkeit einräumt, durch nachträgliche Zahlung nach der Kündigung innerhalb der sogenannten Schonfrist diese Kündigung wirkungslos zu machen. § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB enthält eine "begrenzt geregelte und eng auszulegende Heilungsmöglichkeit" (Köhler, Handbuch der Wohnraummiete, § 76 Rn. 6). Die Kündigung wird als einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung mit Zugang wirksam und wandelt das Vertragsverhältnis in ein Abwicklungsschuldverhältnis um. Durch § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB wird nun fingiert, daß durch die Zahlung innerhalb der genannten Schonfrist die zunächst wirksame fristlose Kündigung rückwirkend wirkungslos wird. Für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges des Mieters sieht das Gesetz die Fiktion vor, daß die Beendigung des Mietverhältnisses durch die wirksame Kündigung rückwirkend durch die Zahlung mit Heilungswirkung entfällt. Eine derartige Fiktion dürfte nur dann analog auf

die zunächst wirksame fristlose Kündigung rückwirkend wirkungslos wird. Für die fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzuges des Mieters sieht das Gesetz die Fiktion vor, daß die Beendigung des Mietverhältnisses durch die wirksame Kündigung rückwirkend durch die Zahlung mit Heilungswirkung entfällt. Eine derartige Fiktion dürfte nur dann analog auf ein anderes Rechtsinstitut angewandt werden, wenn insoweit eine Re gelungslücke bestünde und die Interessenlage dies erforderte. Dies kann aber für die ordentliche Kündigung nach § 564 b BGB nicht angenommen werden, da diese eine schuldhafte Vertragsverletzung von erheblichem Gewicht voraussetzt. Die nachträgliche Zahlung des Mieters kann bei der Bewertung des Begriffes "erhebliche Vertragsverletzung" Bedeutung haben, ebenso bei Abwägung der Vermieter- und Mieterinteressen im Rahmen der Sozialklausel. Nach herrschender Ansicht (vgl. BGH WuM 1988, 125) findet die Fiktion des § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB auch keine Anwendung, wenn wegen des Zahlungsverzuges des Mieters der Vermieter fristlos nach § 554 a BGB kündigt. An der Gestaltungswirkung der Kündigung kann auch späteres Wohlverhalten des Mieters grundsätzlich nichts ändern, nur für die fristlose Kündigung von Wohnraum wegen Zahlungsverzuges des Mieters macht das Gesetz die in § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB geregelte Aus nahme (vgl. BGH WuM 1988, 125/126).

Da eine analoge Anwendung der Heilungswirkung gem. § 554 Abs. 2 Nr. 2 BGB auf die ordentliche Kündigung ausscheidet, war ein Eingehen auf die vom Landgericht im weiteren gestellte Frage der Anwendung dieser Bestimmung, wenn vor dem Zeitraum des Zahlungsverzuges keine Mietrückstände bestanden, nicht mehr einzugehen. Ob ein Kündigungsgrund gem. § 564 b Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen des Zahlungsverzuges der Bekl. zu bejahen ist, obliegt der Entscheidung des Landgerichts und wird von dem Rechtsentscheid nicht erfaßt.