Nachträgliche Mangelkenntnis

Nachträgliche Mangelkenntnis; vorbehaltlose Zahlung der Miete; Wegfall von Minderungsrechten und Schadensersatzansprüchen

Die bisherige allgemeine Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a. F. (Verlust des Minderungsrechtes durch vorbehaltlose Mietzahlung über einen längeren Zeitraum trotz Kenntnis eines nach Übergabe der Mietsache entstandenen Mangels) gilt auch für die Anwendung des § 536 b BGB in der Fassung des zum 1. September 2001 in Kraft getretenen Mietrechtsreformgesetzes.

In den gemieteten Gewerberäumen entstanden nach Übergabe der Mietsache umfangreiche Mängel. Der Gewerbemieter zahlte dennoch die Miete ungemindert ohne Vorbehalt über einen Zeitraum von wenigstens sechs Monaten weiter. Er berief sich später auf Minderung und kündigte das Mietverhältnis dann auch nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Nichtgewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache). Das OLG Naumburg verurteilte zur Mietzahlung und hielt die Kündigung des beklagten Mieters für unwirksam.

Dem Bekl. steht für den gesamten Zeitraum kein Recht zur Minderung des Mietzinses gemäß § 536 Abs. 1 BGB zu (1.). Durch die Kündigung vom 30.12.1997 wurde das Mietverhältnis nicht beendet (2.).

1. Dem Bekl. steht kein Recht zur Minderung des Mietzinses zu. Er hat ein Minderungsrecht durch die vorbehaltlose Zahlung des Mietzinses bis einschließlich August 1996 gemäß § 536 b BGB (analog) verloren. Der Senat hält an seiner ständigen Rechtsprechung zu § 539 BGB a. F. fest, daß der Mieter, auch wenn der Mangel erst nach Übergabe der Mietsache entsteht, sein Recht zur Minderung des Mietzinses verliert, wenn er in Kenntnis des Mangels den Mietzins vorbehaltlos und ungekürzt über einen Zeitraum von wenigstens 6 Monaten weiterzahlt. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung auch des Bundesgerichtshofs zu § 539 BGB a. F. (zuletzt: ZMR 2000, 666; zur Sechsmonatsfrist: ZMR 1997, 505, 506). Den dagegen erhobenen Einwänden (z. B. Wichert ZMR 2000, 65 ff.) vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Die genannte Rechtsprechung ist nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes zum 1.9.2001 auch bei der Anwendung des § 536 b BGB zu berücksichtigen (a. A. Wichert ZMR 2001, 262 f.). Dem Gesetzeswortlaut ist eine inhaltliche Änderung gegenüber § 539 BGB nicht zu entnehmen. Der Senat sieht sich auch nicht durch die Begründung des Regierungsentwurfes (zu § 536 b Entwurf, abgedruckt in NZM 2000, 802, 812) zum Mietrechtsreformgesetz an der Übernahme der Rechtsprechung zu § 539 BGB a. F. gehindert. Es ist nicht davon auszugehen, daß sich in der Begründung der Wille des Gesetzgebers hinreichend dokumentiert (der ursprüngliche Referentenentwurf enthielt ebensowenig eine gesonderte Begründung zu § 536 b BGB Entwurf - abgedruckt bei: Lützenkirchen Neue Mietrechtspraxis, Rn. 1134/1135 - wie die Beschlußempfehlung des Rechtsausschusses - Bundestagsdrucksache 14/5663 vom 27.3.2001 -, die Stellungnahme des Bundesrates - abgedruckt: WuM 2000, 652 - und die Gegenäußerung der Bundesregierung - abgedruckt: WuM 2000, 661), da sie von unzutreffenden Voraussetzungen ausgeht. § 545 BGB a. F. (= § 536 c BGB) behandelt den Fall, daß ein vorhandener Mangel dem Vermieter nicht angezeigt wird. § 814 BGB ist lediglich einschlägig, wenn der Mieter infolge der automatischen Minderung des Mietzinses die zuviel gezahlten Beträge trotz Kenntnis des Mangels zurückverlangt. Im übrigen enthält § 536 b BGB nur eine Regelung über die Kenntnis bei Vertragsschluß, wie sie in ähnlicher Form auch die §§ 464, 640 Abs. 2 BGB vorsehen. Beim Kauf- und Werkvertrag handelt es sich um Austauschverträge, bei denen sich die Leistungspflichten mit dem einmaligem Austausch der Leistungen erschöpfen. Dies trägt den Anforderungen an die Durchführung eines Dauerschuldverhältnisses nicht hinreichend Rechnung. Bei einem Mietvertrag ist davon auszugehen, daß der Fall des nachträglich auftretenden Mangels häufiger vorkommt als der im Gesetz geregelte Fall (vgl. MK-Voelskow BGB, 3. Aufl., § 539, Rn. 5). Da auch das Rechtsinstitut der Verwirkung nicht im Gesetz geregelt ist, liegt eine Regelungslücke vor, die mit einer interessengerechten Lösung zu schließen ist, zumal in der Begründung der Bundesregierung ausdrücklich ausgeführt wird, daß auf die Regelung der nachträglichen Kenntnis verzichtet worden ist. Die analoge Anwendung des § 539 BGB a. F. war ganz herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, so daß i. d. R. in neueren Entscheidungen lediglich auf ältere Urteile Bezug genommen wurde (BGH ZMR 2000, 666; BGH ZMR 1997, 505; BGH NJW-RR 1992, 267; BGH NJW 1974, 2233; BGH WM 1967, 850; BGH ZMR 1961, 358). In der zuletzt genannten Entscheidung nimmt der Bundesgerichtshof Bezug auf eine

ganz herrschende Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, so daß i. d. R. in neueren Entscheidungen lediglich auf ältere Urteile Bezug genommen wurde (BGH ZMR 2000, 666; BGH ZMR 1997, 505; BGH NJW-RR 1992, 267; BGH NJW 1974, 2233; BGH WM 1967, 850; BGH ZMR 1961, 358). In der zuletzt genannten Entscheidung nimmt der Bundesgerichtshof Bezug auf eine Entscheidung des Reichsgerichts vom 15.6.1936 (JW 1936, 2706), die als Ausgangspunkt der Rechtsprechung angesehen werden kann. Das Reichsgericht führt aus:

Der Mieter oder Pächter, der trotz Kenntnis von Mängeln den Miet- oder Pachtvertrag abschließt, ohne das Einstehen der Gegenpartei für diese Mängel zum Vertragsinhalt zu machen, bringt damit zum Ausdruck, daß er die mangelhafte Sache als vertragsgemäße Leistung anerkennt, also keinerlei rechtliche Folgerungen aus ihrem Zustand ziehen will. Diesem Sachverhalt entspricht die Vorschrift des § 539 S. 1 BGB, die dem Mieter oder Pächter in solchem Falle die Rechte auf Minderung und Schadensersatz endgültig nimmt. Er kann diese Rechte nicht geltend machen, weil er sich mit dem Zustand der Sache zufriedengegeben und einverstanden erklärt hat. Nichts anderes ist es, wenn der Mieter oder Pächter die Mängel zwar beim Vertragsschluß oder bei Übernahme des Miet- oder Pachtbesitzes noch nicht kennt, diese Kenntnis aber später erlangt und doch, ohne irgendwelche Beanstandungen zu erheben, den Vertrag fortsetzt und erfüllt. Beobachtet er ein solches Verhalten so lange, daß es nur als Ausdruck seines Willens gedeutet werden kann, auf die Rechte wegen der Mängel zu verzichten, dann kann er wegen der ihm bekannten Mängel Rechte aus den §§ 537, 538 BGB weder für die Zukunft noch für die Vergangenheit geltend machen.

Das Reichsgericht legt damit zutreffend dar, daß es bei der Bewertung des Verhaltens (Unterlassens) des Mieters keinerlei Unterschiede zwischen der ursprünglichen Kenntnis vom Mangel und der erst nachträglich eintretenden Kenntnis gibt. Liegt im übrigen - wie dargelegt - eine Lücke in der gesetzlichen Regelung vor, gebietet es bereits der allgemeine Gleichheitsgrundsatz, gleichgelagerte Sachverhalte auch gleich zu behandeln, was über die analoge Anwendung - auch - des § 536 b BGB erfolgt. Demgegenüber ist der in der Begründung genannte Gesichtspunkt (ersichtlich übernommen aus: Wichert ZMR 2000, 65, 67), den vorsichtigen, abwartenden Mieter zu schützen, als Unterscheidungsmerkmal beider Fallkonstellationen schon deshalb nicht tragfähig, weil er auf den Fall der ursprünglichen Kenntnis in gleicher Weise anzuwenden wäre (der vorsichtige Mietinteressent, der das Objekt unbedingt anmieten will, behält sich bei Vertragsschluß die Mängel nicht vor, weil er fürchtet, daß der Vermieter dann den Vertrag mit ihm nicht abschließen wird, wird unmittelbar mit dem Gewährleistungsausschluß "bestraft"). Bei der nachträglichen Kenntnis wird der Mieter ohnehin besser gestellt; statt des unmittelbaren Rechteverlustes tritt dieser nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs) erst nach einer Frist von 6 Monaten ein. Der Senat geht damit im Ergebnis davon aus, daß allein durch die inhaltlich nicht durchgreifende Begründung des Entwurfs der Bundesregierung nicht feststeht, daß der Gesetzgeber eine entsprechende Anwendung von § 536 b BGB ausdrücklich ausschließen wollte. Die zu § 539 BGB a. F. entwickelten Grundsätze können mithin auch auf § 536 b BGB übertragen werden.

(...)

2. Die Kündigung vom 30.12.1997 ist unwirksam. § 536 b BGB ist über § 543 Abs. 4 BGB auch dann auf die Kündigungsmöglichkeit gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB (= § 542 BGB a. F.) anzuwenden, wenn die Vorschrift nur analog angewendet wird (BGH ZMR 2000, 666, 667), mit der Folge, daß auch die Kündigung nicht mehr auf die Mängel gestützt werden kann, die bereits im Jahre 1995 bestanden. (...)

Der Mieter hat kein Minderungsrecht und kann auch nicht kündigen, wenn er bei einem nach Übergabe der Mietsache entstandenen Mangel mindestens sechs Monate die Miete vorbehaltlos ungemindert weiterzahlt (Fortsetzung der Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 539 BGB a. F.).

Nach Übergabe der Mietsache entstanden Mängel. Der Gewerbemieter zahlte jedoch über einen längeren Zeitraum (mindestens sechs Monate) vorbehaltlos und ungemindert die Miete. Später zahlte er teilweise nicht und berief sich im Rahmen der von dem Vermieter angestrengten Zahlungsklage auf die Mängel und kündigte auch das Mietverhältnis wegen Nichtgewährung des Mietgebrauchs (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

Das OLG Naumburg kam zum Ergebnis, daß sich der Mieter in analoger Anwendung des § 536 b BGB auf eine Minderung wegen der bestehenden Mängel nicht berufen könne. Auch die Kündigung sei unwirksam, denn § 536 b BGB sei über § 543 Abs. 4 BGB auch auf die Kündigungsmöglichkeit wegen Nichtgewährung des Gebrauchs ( § 542 BGB a. F.) anzuwenden, auch wenn es nur um die analoge Berücksichtigung der Vorschrift gehe.

Zu Zeiten des "alten" BGB war es allgemeine Ansicht, daß § 539 BGB a. F. entsprechend anzuwenden war, wenn bei einem nach Übergabe der Mietsache entstandenen Mangel der Mieter über mindestens sechs Monate die Miete vorbehaltlos und ungemindert weiterzahlt. Der BGH (NZM 2000, 825 = ZMR 2000, 666) hatte diesen Ausschlußtatbestand noch in jüngster Zeit auf das Kündigungsrecht nach § 542 BGB a. F. (jetzt § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB n. F.) angewandt. Der Gesetzgeber der Mietrechtsreform hat in Kenntnis dieser Rechtsprechung eine ausdrückliche Regelung für die entsprechende Fallkonstellation nicht getroffen (vgl. im einzelnen Schach in: Kinne/Schach, Miet- und Mietprozeßrecht, 3. Aufl., § 536 b Rdn. 5). Das ging auf eine vereinzelte Kritik an der analogen Anwendung des § 539 b BGB zurück (Wichert ZMR 2000, 65 ff.). Aus der regierungsamtlichen Begründung ergibt sich, daß man jedenfalls auf Referentenebene die analoge Anwendung des § 539 BGB a. F. nicht mehr "wollte". Gleichzeitig wies man jedoch auf die mögliche Anwendung der §§ 814 und 242 BGB hin, meinte demgemäß, daß jedenfalls in bestimmten Fällen das Recht des Mieters, sich trotz längerer vorbehaltloser Mietzahlung auf Mängel zu berufen, verwirkt sein könne. Im Anschluß daran hat sich in der Literatur ein vehementer Streit darüber entwickelt, ob nunmehr noch Raum für eine analoge Anwendung des neuen § 536 b BGB sein könne. Eine wohl überwiegende Meinung kam zum Ergebnis, daß nunmehr eine Analogie nicht mehr möglich sei, da es sich nicht mehr um eine planwidrige Regelungslücke handele. Denn der Gesetzgeber habe ja das Problem erkannt und dafür ausdrücklich eine Regelung nicht schaffen wollen. Mit diesen Argumenten setzt sich das OLG Naumburg im einzelnen auseinander und hält sie nicht für durchgreifend. Es handelt sich um eine erste höchstrichterliche Entscheidung, die zwar systembedingt zur Gewerbemiete ergangen ist, aber durchaus auf die Wohnraummiete übertragen werden kann, weil sich insofern keine Besonderheiten ergeben. Der Streit hat nach hier vertretener Auffassung letztlich nur kleinere dogmatische Bedeutung. Denn schon nach bisheriger Rechtsprechung handelt es sich nicht um eine nur analoge Anwendung der Vorschrift. Denn dann könnte sich der Mieter schon nach einmaliger Mietzahlung trotz Mängelkenntnis nicht mehr auf Minderung berufen. Die Rechtsprechung ging jedoch nie so weit und forderte eine vorbehaltlose Zahlung der Miete über etwa sechs Monate. Damit waren immer schon Verwirkungsgesichtspunkte in Anwendung des § 242 BGB berücksichtigt. Auch das OLG Naumburg kommt erst nach einer vorbehaltlosen und ungekürzten Mietzahlung von wenigstens sechs Monaten zur analogen Anwendung des § 536 b BGB. Damit ändert sich im Ergebnis also auch unter Berücksichtigung der regierungsamtlichen Begründung nichts (vgl. dazu im einzelnen Schach aaO.). So wird das auch von namhaften Mietrechtlern gesehen. Sternel sprach in diesem Zusammenhang auf dem Mietgerichtstag 2002 von einer Analogie unter Berücksichtigung des Verwirkungsgedankens.

Fazit: Zahlt der Mieter die Miete ungekürzt und vorbehaltlos trotz eines ihm ersichtlichen, nach Übergabe der Mietsache entstandenen Mangels wenigstens sechs Monate, so ist ihm das Recht der Minderung verwehrt. Er kann deswegen auch dann nicht wegen Nichtgewährung des Mietgebrauchs kündigen.

Ausnahmen bestätigen jedoch bekanntlich die Regel: Aus dem Verhalten des Mieters muß ersichtlich sein, ihm komme es auf die Gewährleistungsrechte nicht an. Davon kann dann nicht ausgegangen werden, wenn er den Vermieter über die Mängel informiert hat, sich die Beseitigung hinzieht und der Mieter in der Hoffnung, ihm werde der Mietgebrauch in vollständigem Umfang doch noch gewährt, zunächst von einem Minderungsrecht absieht. Entscheidend ist also wie üblich der Einzelfall.