Nachträgliche Genehmigung des durch die Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossenen Fernwärmevertrages

Nachträgliche Genehmigung des durch die Verwalterin der Wohnungseigentümergemeinschaft abgeschlossenen Fernwärmevertrages; keine Anwendung der Billigkeitsklausel auf Fernwärmelieferverträge mit Preisgleitklausel

1. Der von der Verwalterin einer Wohnungseigentümergemeinschaft vor deren Eintragung abgeschlossene Vertrag über die Lieferung von Fernwärme kann durch nachträgliche Genehmigung der Wohnungseigentümer wirksam werden; für die Erklärung der Genehmigung gegenüber dem Fernwärmeversorgungsunternehmen reicht der Bezug von Fernwärme aufgrund des Vertrages aus.

2. Die Billigkeitsklausel findet auf Fernwärmelieferverträge mit Preisgleitklausel keine Anwendung.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz allein noch um die Wirksamkeit der Erhöhung des Arbeitspreises aus dem Fernwärmelieferungsvertrag vom 29. September 1995 zum 1. Oktober 2000 und zum 1. Januar 2003. Seit Mitte 2004 zahlen die Kl. diese Erhöhungsbeträge nicht mehr; daraus resultiert eine offene Forderung in Höhe von insgesamt 10.562,22 € aus den Rechnungen der Bekl. vom 30. Juni/6. Juli 2004 bis zum 31. Januar/17. Februar 2005 gemäß der Aufstellung der Bekl. auf Seite 8 des Schriftsatzes vom 29. März 2005.

[...]

Das Landgericht hat die Widerklage auf Zahlung der offenen Forderung abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, sie sei jedenfalls zur Zeit unbegründet, da die von den Kl. in Zweifel gezogene Billigkeit der von der Bekl. festgelegten Preise nicht gemäß § 315 BGB überprüft werden könne. Zwar erfolge wegen der vereinbarten Preisgleitklausel keine einseitige Leistungsbestimmung durch die Bekl., es könne aber gleichwohl überprüft werden, ob die Preisgleitklausel und insbesondere die darin enthaltenen Faktoren billigem Ermessen im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB entsprechen. [...]

Die Bekl. verfüge über ein Monopol auf Leistungen der Daseinsvorsorge, auf deren Inanspruchnahme der andere Teil angewiesen sei; solche Verträge seien nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB zu unterwerfen. Es sei seit langem anerkannt, daß § 315 BGB auch auf Verträge über die Versorgung mit Fernwärme anwendbar sei. Um überprüfen zu können, ob die Preisänderungsklausel die Vorgaben des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV ausfülle, müsse die Bekl. ihre Kalkulation offenlegen. Daran fehle es aber. [...]

Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Bekl. Berufung eingelegt.

Die Bekl. wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen. Sie macht insbesondere geltend, entgegen der Auffassung des Landgerichts sei § 315 BGB im vorliegenden Fall nicht anwendbar, und Einwendungen der Kl. seien gemäß § 30 AVBFernwärmeV ausgeschlossen.

Die Berufung der Bekl. ist zulässig [...].

Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg. Der Bekl. steht gegen die Kl. der geltend gemachte Zahlungsanspruch auf der Grundlage des Fernwärmelieferungsvertrages vom 29. September 1995 in der geltend gemachten Höhe, die rechnerisch zwischen den Parteien des Rechtsstreits unstreitig ist, zu. [...]

B. 1. Zwischen den Kl. und der Bekl. ist der am 29. September 1995 schriftlich vereinbarte Vertrag über die Lieferung von Fernwärme durch die Bekl. wirksam zustande gekommen.

Allerdings bestand bei Abschluß des Vertrages am 29. September 1995, der durch die damalige Verwalterin, die P. W.-Verwaltungsgesellschaft mbH für die Wohnungseigentümergemeinschaften ... abgeschlossen worden ist, eine Wohnungseigentümergemeinschaft noch nicht. Die Gemeinschaft von Wohnungseigentümern existiert erst seit der Eintragung des ersten Erwerbers als Wohnungseigentümer neben dem teilenden Veräußerer. Das setzt die Anlegung der Wohnungsgrundbücher voraus, was unstreitig erst im Jahre 1998 erfolgte. Soweit die Verwalterin den Vertrag für die Wohnungseigentümergemeinschaften abgeschlossen hat, hat sie jedenfalls im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages im September 1995 als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt.

Der Vertrag ist aber durch nachträgliche Genehmigung durch die Wohnungseigentümer wirksam geworden.

In der Teilungserklärung vom 20. Oktober 1994 ist in § 4 Abs. 1 geregelt, daß die Eigentumswohnanlage modernisiert werden soll und in diesem Rahmen unter anderem auch eine Zentralheizung mit Anschluß an das Fernwärmenetz eingebaut werden soll. § 4 Abs. 2 dieser Erklärung sieht in diesem Zusammenhang unter Ziffer 2.1. ausdrücklich vor, daß die damalige Verwalterin "voll umfassend bevollmächtigt" wird, die Modernisierungsarbeiten durchzuführen. Der Umstand, daß in den Erwerberverträgen auf die noch nicht vollzogene Teilungserklärung lediglich verwiesen wird, diese damit nicht Urkundeninhalt des Erwerbervertrages wird - das gilt jedenfalls für den vorgelegten Vertrag mit dem Erwerber M. vom 23. März 1995 -, wirkt sich nur dahingehend aus, daß das beurkundungsbedürftige Rechtsgeschäft insgesamt erst mit der Eigentumsumschreibung auf den Erwerber Wirksamkeit erlangt hat (§ 313 Satz 2 BGB).

Aus dem von den Kl. vorgelegten Erwerbervertrag ergibt sich, daß in § 6 unter Ziffer 6.1. der notariellen Kaufverträge bestimmt ist, daß der jeweilige Erwerber zur Kenntnis nimmt, daß die P. zum 1. Verwalter bestellt ist und weiter diesem ausdrücklich Vollmacht des bisherigen Inhalts erteilt. Unter Ziffer 6.7. ist konkret im Hinblick auf die Modernisierungsarbeiten gemäß § 4 der Teilungserklärung nochmals ausdrücklich geregelt, daß der jeweilige Erwerber mit sämtlichen "in diesem Zusammenhang in § 4 der Teilungserklärung erteilten Vollmachten" einverstanden ist und diese bestätigt.

Damit haben aber die jeweiligen Erwerber dem Verwalter jedenfalls nachträglich die Vollmacht zum Abschluß eines Fernwärmeversorgungsvertrages erteilt. Bereits in dieser erteilten Vollmacht ist, soweit der jeweilige Erwerbervertrag nicht schon vor Abschluß des Fernwärmeversorgungsvertrages abgeschlossen worden war, sondern erst zeitlich nachfolgend, eine nachträgliche Genehmigung zu sehen (§§ 177 Abs. 1, 182, 184 BGB). [...]

Diese Genehmigung ist gegenüber der Bekl. jedenfalls dadurch konkludent erklärt worden, daß auf der Grundlage des im Jahre 1995 geschlossenen Versorgungsvertrages auch nach der Eintragung der Erwerber als Eigentümer im Grundbuch bis zum März 2005 unbeanstandet Fernwärme von der Bekl. bezogen und auch bezahlt worden ist. Daß dies in Kenntnis des abgeschlossenen Versorgungsvertrages geschehen ist, zeigen die Schreiben vom 16. Juni 1997 und vom 30. November 1999. (wird ausgeführt)

Der Fernwärmeversorgungsvertrag ist damit jedenfalls durch nachträgliche Genehmigung mit den Kl. wirksam zustande gekommen.

Erfolgte aber der Bezug der Fernwärme auf der Grundlage des Vertrages vom 29. September 1995, so sind die Kl. jedenfalls im vorliegenden Verfahren daran gehindert, geltend zu machen, die von der Bekl. in den Jahren 2000 und 2003 vorgenommenen Preisanpassungen seien unwirksam.

2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist im konkreten Fall eine Überprüfung der vorgenommenen Preisanpassungen am Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB nicht vorzunehmen, weil dessen Voraussetzungen nicht vorliegen.

a) Eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob § 315 Abs. 3 BGB auf Verträge über die Lieferung von Fernwärme unmittelbar oder entsprechend anwendbar sein soll, liegt nicht vor. Der Bundesgerichtshof hat sich allerdings schon mehrfach mit der Frage beschäftigt, ob auf Verträge über die Versorgung insbesondere mit Strom, aber auch mit Gas oder Wasser eine Überprüfung des Preises am Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB erfolgen kann. Der Bundesgerichtshof geht dabei ersichtlich von dem Grundsatz aus, daß in der höchstrichterlichen Rechtsprechung schon lange anerkannt sei, daß die Tarife von Unternehmen, die - im Rahmen eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses - Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, grundsätzlich der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (BGH NJW 1992, 171 mit weiteren Nachweisen auf die höchstrichterliche Rechtsprechung seit RGZ 111, 310, 313). Diese zu Abwasserentgelten ergangene Entscheidung hat der BGH auch auf die Stromversorgung von Tarifkunden übertragen (BGH NJW 2003, 1449). Zuvor hatte der BGH bereits auf sogenannte Interimsverhältnisse (nach Kündigung eines Stromvertrages) die §§ 315, 316 BGB angewandt (BGH NJW-RR 1992, 183; ihm folgend OLG München NJW-RR 1999, 421). Die Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB wird in diesem Zusammenhang auch aus der Monopolstellung des Anbieters und dem Kontrahierungszwang des Monopolisten und dem daraus folgenden Recht des Monopolisten, seine Preise festzusetzen, hergeleitet (BGHZ 41, 271).

Soweit sich der Bundesgerichtshof ausdrücklich mit Verträgen über die Lieferung von Fernwärme beschäftigt hat (BGH NJW 1987, 1622 und BGH MDR 1990, 538 = WM 1990, 608), ist eine ausdrückliche Entscheidung zur Anwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB in Fallkonstellationen der vorliegenden Art nicht ergangen. In der erstgenannten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof zwar die Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB bejaht, hier lag der Sachverhalt aber so, daß der Vertrag noch vor Inkrafttreten der AVBFernwärmeV geschlossen worden war. Die Preisanpassung konnte zwar auf der Grundlage des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV erfolgen, die Parteien hatten aber in ihrem Vertrag noch keine Preisgleitklausel vereinbart. In der weiteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs ging es um die Abrechnung von Nachträgen. Der bloße Hinweis des Bundesgerichtshofs auf die Anwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB kann im Kontext der Entscheidung nicht so verstanden werden, daß dieses Kontrollinstrument bei Fernwärmeversorgungsverträgen grundsätzlich und immer zum Tragen kommt.

b) Die Voraussetzungen für eine unmittelbare Anwendbarkeit des § 315 Abs. 3 BGB sind im konkreten Fall nicht gegeben.

aa) Eine unmittelbare Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB setzt voraus, daß die Voraussetzungen des § 315 Abs. 1 BGB vorliegen, d. h. die Leistung muß durch einen Vertragsschließenden bestimmt werden. Dies läßt sich vorliegend weder für den bei Abschluß des Vertrages im Jahre 1995 vereinbarten Preis noch für die späteren Preisanpassungen feststellen.

Bei Abschluß des Vertrages haben die Parteien hinsichtlich des Preises eine Individualvereinbarung getroffen; eine Bestimmung des Preises durch die Bekl. erfolgt nicht. Aber auch die später vorgenommenen, streitgegenständlichen Preisanpassungen erfolgten nicht auf der Grundlage eines einseitigen Preisbestimmungsrechts der Bekl., sondern vollzogen sich ohne eine solche Entscheidung allein auf der Grundlage der vereinbarten Preisgleitklausel. Solche automatischen Preisgleitklauseln führen dazu, daß sich die Preisänderungen automatisch vollziehen, ohne daß es einer weiteren Preisabrede bedarf, denn der Kunde hat sich bereits bei Vertragsschluß mit der entsprechenden Vertragsänderung einverstanden erklärt.

bb) Bei der von den Parteien in der Anlage 2 zu dem Vertrag vom 29. September 1995 vereinbarten Preisregelung handelt es sich, wie mit den Parteien im Termin vom 12. Januar 2006 erörtert, um eine solche automatische Preisgleitklausel.

Nach den vereinbarten Parametern sollten sich Jahresgrundpreis und Arbeitspreis ändern können; der hier streitgegenständliche Arbeitspreis war dabei an die Entwicklung des Preises für leichtes Heizöl gebunden. Zwar heißt es dann unter Ziffer 4, das Wärmeversorgungsunternehmen könne bei Kostensteigerungen und Veränderungen am Wärmemarkt den Preis im laufenden Abrechnungsjahr anpassen. Dies bedeutet aber nicht, daß die vertraglich vereinbarte Anpassung des Preises erst nach einer - konstitutiven - Entscheidung des Versorgungsunternehmens erfolgt, denn es heißt in Ziffer 4 weiter ausdrücklich, daß Preisänderungen von dem Tag an gelten, an dem sich einer der Berechnungsfaktoren geändert hat. Der Umstand, daß der Bekl. als Versorgungsunternehmen bei Kostensteigerungen ein Ermessen in der Weise zukommt, daß sie Kostensteigerungen nur teilweise an den Kunden weitergibt oder eine Erhöhung erst zu einem späteren Zeitpunkt vorgenommen wird, führen - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht dazu, daß das Versorgungsunternehmen i.S.v. § 315 Abs. 1 BGB eine einseitige Leistungsbestimmung vornimmt. Die Möglichkeit, die vertragsrechtlichen Konsequenzen einer automatischen Preisanpassungsklausel nicht auszuschöpfen, rechtfertigt es nicht, die Entscheidung, in welchem Umfang die eingetretene Anpassung auch tatsächlich ausgenutzt wird, als einseitige Preisfestsetzung zu qualifizieren. Hierin ist vielmehr regelmäßig ein ausdrücklicher oder konkludenter Verzicht i.S.v. § 397 BGB zu sehen (vgl. eingehend Büdenbänder, Zulässigkeit der Preiskontrolle von Fernwärmeversorgungsverträgen nach § 315 BGB, S. 73 f.). Eines Zugangs der Annahmeerklärung des Kunden bedarf es nach § 151 BGB in solchen Fällen grundsätzlich nicht; zur Annahme eines Erlaßvertrages genügt in der Regel bloßes Schweigen (Palandt/Heinrichs, 64. Aufl., § 397 BGB Rn. 6). Da der Verzicht für den Kunden nur rechtlich vorteilhaft ist, kann ohne weiteres von einer entsprechenden Verkehrssitte ausgegangen werden.

Fehlt es damit an einer einseitigen Preisbestimmung, und zwar sowohl für den Ausgangspreis als auch für die während der Laufzeit vorgenommene Preisanpassung, so kommt eine unmittelbare Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB nicht in Betracht (so auch OLG Düsseldorf RdE 2005, 169 f.).

c) Eine Billigkeitskontrolle der vorgenommenen Preisanpassung kann vorliegend auch nicht auf der Grundlage einer entsprechenden Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB erfolgen.

aa) Eine solche entsprechende Anwendung kommt nur dann in Betracht, wenn eine planwidrige Regelungslücke besteht. Diese kann auf der Grundlage der bereits zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung aber nur in solchen Fällen angenommen werden, in denen im Rahmen der Daseinsvorsorge entsprechende Versorgungsverträge mit einem Monopolisten abgeschlossen werden müssen und nur auf diesem Weg ein angemessener Kundenschutz gegen überhöhte Entgelte verwirklicht werden kann.

bb) Diese Voraussetzungen können vorliegend nicht festgestellt werden. Bei Abschluß des Vertrages im Jahre 1995 fehlte es bereits an einer Monopolstellung der Bekl. Die Bekl. hat bereits in erster Instanz vorgetragen, daß sich insgesamt vier Bewerber seinerzeit um die Versorgung der Wohnungseigentumsanlage mit Fernwärme beworben haben. Bestätigt wird dies durch das Schreiben der damaligen Verwalterin vom 13. April 1995, mit der die Bekl. zur Abgabe eines Angebotes aufgefordert wurde, was nur dann verständlich ist, wenn mehrere Anbieter in Betracht kommen. Zwar haben die Kl. diesen Vortrag der Bekl. bestritten, dies ist aber - worauf in der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar 2006 hingewiesen wurde - nicht ausreichend, da es Sache der Kl. wäre, eine Monopolstellung der Bekl. für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses konkret darzulegen. Auf die Frage, ob die Bekl. von der Verwaltung unter mehreren Bewerbern ausgewählt worden ist, kommt es indes nicht entscheidend an, da sich auch aus weiteren Umständen ergibt, daß eine Monopolstellung der Bekl. auf dem Wärmemarkt zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages nicht vorlag. Nach der von den Kl. selbst vorgelegten Satzung der Stadt H. besteht ein entsprechender Anschluß- und Benutzungszwang, aus dem eine Monopolstellung der Bekl. gefolgert werden könnte, erst seit dem Jahre 2002. Jedenfalls im Jahre 1995 bestand daher auch nicht die Pflicht, die Wärmeversorgung überhaupt über die Belieferung mit Fernwärme vorzunehmen. Es hätte auch die Möglichkeit bestanden, eine andere technische Lösung, etwa den Einbau einer Gas- oder Ölheizung, zu wählen.

Damit kann jedenfalls vor dem Zeitpunkt des Abschlusses des Fernwärmeversorgungsvertrages eine Monopolstellung der Bekl. nicht festgestellt werden, so daß insoweit kein Grund für eine entsprechende Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB ersichtlich ist.

Aber auch bezogen auf die Anpassungen des Arbeitspreises an die laufende Kostenentwicklung in den Jahren 2000 und 2003, die eigentlich Gegenstand des Rechtsstreits sind, kommt eine entsprechende Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB nicht in Betracht. Zwar spricht vieles dafür, daß die Bekl. durch den in der Satzung der Stadt H. geregelten Anschluß- und Benutzungszwang in eine Monopolstellung eingerückt ist, dies hat aber unmittelbar an den gegenseitigen Rechten und Pflichten aus dem Vertrag vom 29. September 1995 nichts geändert. Erst bei Abschluß eines neuen Vertrages unter der Geltung der Satzung über den Anschluß- und Benutzungszwang kann das Vorliegen eines Monopolvertrages in Betracht gezogen werden. Die Kl. vermögen diesem Ergebnis nicht mit Erfolg entgegenzuhalten, daß ihnen wegen des nunmehr normierten Anschluß- und Benutzungszwanges die Möglichkeit genommen sei, unter Inkaufnahme von Schadensersatzansprüchen bereits vor Ablauf der zehnjährigen Bindungsfrist zu einer anderen Heizungsart überzugehen (S. 4 des Schriftsatzes vom 24. Januar 2006). Der Umstand, daß die Kl. durch den zwischenzeitlich normierten Anschluß- und Benutzungszwang möglicherweise nicht vor Ablauf der vertraglich vereinbarten Bindungsfrist und unter Verletzung der eigenen Verpflichtung aus dem Vertrag vom 29. September 1995 vorzeitig die Versorgung mit Fernwärme tatsächlich beenden können, ist nicht geeignet, eine Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB zu begründen.

Scheidet damit auch eine entsprechende Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB aus den dargelegten Gründen aus, so kommt es auf die weitere Frage, ob einer entsprechenden Anwendung auf Versorgungsverträge auf dem Fernwärmemarkt entgegensteht, daß die AVBFernwärmeV in § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV eine eigenständige Regelung zur Preiskontrolle enthält, nicht mehr an.

e) Der weitere Einwand der Kl., die auf der Grundlage des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV vereinbarte Preisgleitklausel widerspreche der Richtlinie 93/13 des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (NJW 1993, 1338 ff.), bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

Da diese Richtlinie erst verspätet am 25. Juli 1996 vom bundesdeutschen Gesetzgeber umgesetzt worden ist, ist der wesentliche Inhalt der Richtlinie zum 1. Januar 1995 durch richtlinienkonforme Auslegung des § 242 BGB umzusetzen (Palandt/Heinrichs, § 310 BGB, Rn. 8 m.w.N.). Weil auch die Verwaltung und Anlage eigenen Vermögens noch keine gewerbliche Tätigkeit i.S.v. § 14 BGB ist, scheitert die Anwendung der Richtlinie nicht an der fehlenden Verbrauchereigenschaft der Kl. Nach dem Anhang zu Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie (dort Nr. 1 lit. O) sind insbesondere die Klauseln unwirksam, nach denen der Verbraucher allen seinen Verpflichtungen nachkommen muß - also auch zur Pflicht, den neu angepaßten Preis zu zahlen -, obwohl der Gewerbetreibende seine Verpflichtungen nicht erfüllt. Da aber trotz der Einwendungsbeschränkung in § 30 AVBFernwärmeV der Verbraucher nicht daran gehindert ist, die Unwirksamkeit einer Preisanpassung in einem Rückforderungsprozeß geltend zu machen, werden seine Rechte im Sinne dieser Richtlinie nicht unzumutbar eingeschränkt (so auch KG GE 2004, 887).

3. Der weitere Einwand der Kl., die vereinbarte Preisgleitklausel entspreche auch nicht den Anforderungen des § 24 Abs. 3 AVBFernwärmeV, kann jedenfalls im vorliegenden Verfahren keinen Erfolg haben, weil diesem Einwand bereits § 30 AVBFernwärmeV entgegensteht.

Der Rechnungsbetrag über die Lieferung von Fernwärme ist nach § 27 AVBFernwärmeV fällig mit dem Zugang der Rechnung beim Abnehmer. Hinzu kommen muß, daß sich die Abrechnung an den vertraglichen und einschlägigen gesetzlichen Vorgaben orientiert, sie gedanklich und rechnerisch nachvollziehbar ist und der Kunde insgesamt in die Lage versetzt wird, den Anspruch des Fernwärmeunternehmens nachzuprüfen (OLG Düsseldorf RdE 2005, 169, 170 f.). Gemäß § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV berechtigen dann nur offensichtliche Fehler der Rechnung zur Zahlungsverweigerung. Für die Geltendmachung aller anderen Abrechnungsfehler ist der Kunde demgegenüber darauf verwiesen, einen Rückforderungsprozeß - in dem sich die Beweislast nicht zu seinem Nachteil verschiebt - zu führen.

Eine offensichtliche Fehlerhaftigkeit im Sinne dieser Vorschrift ist dann gegeben, wenn die Abrechnung auf den ersten Blick Fehler erkennen läßt, d. h. bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist (BGH ZMR 1990, 97, 100). Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV sind vom Kunden darzulegen und nachzuweisen (Brandenburgisches OLG RdE 2004, 20, 24).

Eine solche offensichtliche Fehlerhaftigkeit haben die Kl. bislang schon nicht dargelegt, so daß sie zur Zahlung von den einbehaltenen Preiserhöhungen auf der Grundlage des § 30 Nr. 1 AVBFernwärmeV verpflichtet und wegen der Richtigkeit der Erfüllungen auf einen Rückforderungsprozeß zu verweisen sind. Eine solche Unrichtigkeit ergibt sich insbesondere nicht daraus, daß die Bekl. nicht zwischen Sonderkunden und Tarifkunden unterschieden hat, denn es sind schon keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Bekl. überhaupt insoweit differenziert. Diese typische Situation der Elektrizitätswirtschaft, die dort aus dem begrenzten Anwendungsbereich des § 10 EnWG folgt und im Strompreisrecht der BTOELt ihren Niederschlag gefunden hat, besteht für Verträge über die Belieferung von Fernwärme nicht. Die AVBFernwärmeV trifft insoweit keine Differenzierungen (Büdenbänder, a.a.O., S. 67 f.).

Einer solchen Einwendungsbeschränkung steht das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 30. April 2003 (NJW 2003, 3131, 3132) nicht entgegen. In dieser Entscheidung hat der BGH zwar entschieden, die entsprechende Einwendungsbeschränkung in § 30 AVBWasserV betreffe nicht den vom Kunden eines Versorgungsunternehmens erhobenen Einwand der Unbilligkeit der Preisbestimmung nach § 315 BGB. Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um die Frage der Unbilligkeit einer Preisbestimmung, weil eine solche Preisbestimmung von der Bekl. - wie bereits ausgeführt - nicht vorgenommen worden ist, sondern sich der Preis automatisch auf der Grundlage der vereinbarten Preisgleitklausel errechnet (so auch OLG Düsseldorf RdE 2005, 169, 170 f.). Auf die Unverbindlichkeit der Preisbestimmung können sich die Kl. daher gerade nicht berufen.

4. Es bedarf im vorliegenden Verfahren demnach keiner Entscheidung dazu, ob die zwischen den Parteien vereinbarte Preisgleitklausel auch den Anforderungen des § 24 Abs. 3 AVB-FernwärmeV genügt, da es insoweit jedenfalls an einer offenbaren Unrichtigkeit fehlt.

5. Damit sind die Kl. verpflichtet, die sich aus den in den Jahren 2000 und 2003 vorgenommenen Preisanpassungen ergebenden höheren Rechnungsbeträge an die Bekl. zu zahlen. Da es sich um eine einheitliche Belieferung mit Fernwärme handelt und der Vertrag keine Anhaltspunkte auf eine lediglich anteilsmäßige Verpflichtung der Kl. enthält, steht auch einer Verurteilung der Kl. zu einer gesamtschuldnerischen Zahlung nichts entgegen.

Die Ausübung der einer Vertragspartei eingeräumten Möglichkeit, einseitig die Preise zu erhöhen, kann auf ihre Billigkeit überprüft werden. Das gilt aber nicht, wenn mit einem Fernwärmeversorgungsunternehmen die Möglichkeit einer Erhöhung unter bestimmten objektiven Voraussetzungen durch eine Preisgleitklausel vereinbart worden ist, ohne daß das Unternehmen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses eine Monopolstellung innehatte.

In dem mit dem Fernwärmeversorgungsunternehmen geschlossenen Wärmelieferungsvertrag war vereinbart, daß sich Jahresgrundpreis und Arbeitspreis nach vereinbarten Parametern ändern können; der streitgegenständliche Arbeitspreis war an die Entwicklung des Preises für leichtes Heizöl gebunden. Die entsprechende Preiserhöhung akzeptierte der Kunde nicht, woraufhin das Fernwärmeversorgungsunternehmen die offenen Rechnungsbeträge (mit einer Widerklage) einklagte. Das LG wies die Widerklage als zur Zeit unbegründet ab, weil die Billigkeit der Preiserhöhung nicht überprüft werden könne. Dagegen richtete sich die Berufung des Unternehmens.

Das Oberlandesgericht Brandenburg hat die Entscheidung des LG aufgehoben und die direkte Anwendbarkeit des § 315 auf derartige Vertragsgestaltungen verneint. Der Zahlungsanspruch des Fernwärmeversorgungsunternehmens stehe diesem zu.

Zunächst hält das OLG fest, daß es keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage gibt, ob § 315 BGB auf die Fernwärmelieferungsverträge unmittelbar oder mittelbar anwendbar ist. § 315 BGB sei nicht anwendbar, da die Leistung bei Vertragsabschluß nicht einseitig durch das Fernwärmeversorgungsunternehmen bestimmt worden sei. Auch die später vorgenommenen streitigen Preisanpassungen seien nicht auf der Grundlage eines einseitigen Preisbestimmungsrechtes erfolgt, sondern hätten sich ohne eine solche Entscheidung allein auf der Grundlage der vereinbarten Preisgleitklausel vollzogen, ohne daß es einer weiteren Preisabrede bedurft hätte. Der Kunde habe sich bereits bei Vertragsabschluß mit der entsprechenden Vertragsänderung einverstanden erklärt.

Zwar heiße es in dieser Klausel, daß das Versorgungsunternehmen bei Kostensteigerungen und Veränderungen am Wärmemarkt den Preis im laufenden Abrechnungsjahr anpassen könne. Dies bedeute aber nicht, daß die vertraglich vereinbarte Anpassung des Preises erst nach einer Entscheidung des Versorgungsunternehmens erfolge, denn es sei weiter ausdrücklich geregelt, daß diese Preisänderung von dem Tag an gelte, an dem sich einer der Berechnungsfaktoren geändert habe. Allein der Umstand, daß dem Fernwärmeversorgungsunternehmen bei Kostensteigerungen ein Ermessen in der Weise zukomme, daß es Kostensteigerungen nur teilweise an den Kunden weitergebe oder eine Erhöhung erst zu einem späteren Zeitpunkt vornehme, führe nicht zu einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht. Hierin sei vielmehr regelmäßig ein ausdrücklicher oder konkludenter Verzicht im Sinne des § 397 BGB zu sehen.

Auch eine mittelbare Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB lehnt das Oberlandesgericht Brandenburg ab. Eine solche Anwendung käme nur dann in Betracht, wenn im Rahmen der Daseinsvorsorge entsprechende Versorgungsverträge mit einem Monopolisten abgeschlossen werden müßten und nur auf diesem Weg ein angemessener Kundenschutz gegen überhöhte Entgelte verwirklicht werden könne.

Eine derartige Monopolstellung des Fernwärmeversorgungsunternehmens verneint das Oberlandesgericht Brandenburg im Hinblick auf den Vertragsabschluß im Jahr 1995, da sich damals bereits vier Bewerber um die Versorgung der Wohnungseigentumsanlage mit Fernwärme beworben hätten. Ein entsprechender Anschluß- und Benutzungszwang, aus dem eine Monopolstellung des Fernwärmeversorgungsunternehmens gefolgert werden könne, habe im vorliegenden Fall erst im Jahr 2002 bestanden.

Zwar sei das Versorgungsunternehmen später durch den Anschluß- und Benutzungszwang in eine Monopolstellung eingerückt, dies habe aber an den gegenseitigen Rechten und Pflichten aus dem Vertrag aus dem Jahr 1995 unmittelbar nichts geändert.

Zu beachten ist, daß hier insbesondere bei der Frage der mittelbaren Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB auf eine Fallkonstellation abgestellt wurde, bei der zum einen vor Abschluß des Vertrages mehrere Anbieter vorhanden waren, und bei der zum anderen in dem Gemeindegebiet kein Anschluß- und Benutzungszwang bestand.

Das Oberlandesgericht Brandenburg deutet in seiner Entscheidung durchaus an, daß eine Monopolstellung des Fernwärmeversorgungsunternehmens und damit auch eine andere Beurteilung in Betracht zu ziehen sei, wenn bereits bei Abschluß des entsprechenden Vertrags ein Anschluß- und Benutzungszwang konstituiert wurde. Betroffenen Vermietern kann daher nur geraten werden, die sie betreffende Fallkonstellation genau zu prüfen.

Zur Überprüfungskompetenz auf Billigkeit wird im übrigen auf Beuermann in GE 2006, 678 verwiesen.