Nachschußpflicht bei Immobilienfonds

Nachschußpflicht bei Immobilienfonds; Anlegerschutz; BGB-Gesellschaft; Unterdeckung bei Bewirtschaftungskosten

1. Sollen in dem Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft über die betragsmäßig festgelegte Einlageschuld hinausgehende laufende Beitragspflichten vereinbart werden, müssen diese aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen und der Höhe nach bestimmt oder zumindest objektiv bestimmbar sein (Sen.

Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 755).

2. Eine gesellschaftsvertragliche Bestimmung, die den einzelnen Gesellschafter zu Nachschußzahlungen verpflichtet, "soweit bei der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke Unterdeckungen auftreten", genügt diesen Anforderungen nicht und kann deshalb nicht Grundlage einer Nachschußverpflichtung sein.

1 Die Parteien streiten darum, ob die Bekl. als Gesellschafterin der als geschlossener Immobilienfonds ausgestalteten Kl. zur Zahlung eines als Nachschuß bezeichneten Geldbetrages verpflichtet ist. 2 Die klagende BGB-Gesellschaft ist im Jahr 1990 gegründet worden und dient dem Zweck, Grundstücke mit sozial geförderten Wohnungen zu bebauen, zu verwalten und zu vermieten.

3 Der notariell beurkundete Gesellschaftsvertrag (GV) der Kl. vom 27. Dezember 1990 legt in § 2 Nr. 2 Abs. 1 das geplante Investitionsvolumen (Gesamtaufwand einschließlich Damnum), das - wie es dort heißt - nur "begründet" überschritten werden darf, auf 16.726.400 DM fest. Wegen der Aufgliederung des Gesamtaufwands und der vorgesehenen Finanzierung wird in Abs. 2 dieser Bestimmung auf die dem Gesellschaftsvertrag beigefügte Anlage verwiesen. Diese enthält einen Investitionsplan, dem ein nach Eigenkapital und Darlehen aufgeschlüsselter Finanzierungsplan gegenübergestellt wird.

4 § 3 Nr. 3 Abs.1 GV sieht vor, daß das - nach § 3 Nr. 1 GV bei dessen Unterzeichnung 70.000,00 DM betragende - Eigenkapital durch Aufnahme weiterer Gesellschafter bis auf 5.050.000,00 DM erhöht werden soll. Die Anlage zum GV weist ein Eigenkapital in Höhe dieses Betrages zuzüglich Agio aus. 5 In § 3 GV ist unter Nr. 3 Abs. 3 bestimmt:

"Der Geschäftsführer wird ermächtigt, die von den Gesellschaftern zu erbringenden Gesellschaftereinlagen gemäß vorstehendem Absatz, etwaige wirksam beschlossene Nachschüsse der Gesellschafter und Unterdeckungsbeiträge im eigenen Namen für Rechnung der Gesellschaft bei den Gesellschaftern einzufordern und erforderlichenfalls gerichtlich geltend zu machen."

6 In § 5 GV ("Haftung/Nachschüsse") heißt es unter Nr. 3:

"Soweit bei der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke Unterdeckungen auftreten, ist der jeweilige Gesellschafter verpflichtet, binnen vier Wochen nach entsprechender Anforderung der Geschäftsführung die seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen. Die Geschäftsführung ist berechtigt, bei sich abzeichnenden Unterdeckungen angemessene laufende Vorschüsse anzufordern."

7 Nach § 9 Nr. 3 GV beschließt die Gesellschafterversammlung über die Feststellung der jährlichen Vermögensübersicht und der Überschußrechnung. § 11 Nr. 2 Abs. 1 GV regelt, daß der Geschäftsführer und/oder Geschäftsbesorger für den Schluß eines jeden Kalenderjahres möglichst binnen sechs Monaten eine Vermögensübersicht nebst Überschußrechnung aufzustellen hat. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung sind die Vermögensübersicht und die Überschußrechnung von der Gesellschafterversammlung zu genehmigen, nach Abs. 3 sind sie während der Investitionsphase von einem Angehörigen der wirtschaftsprüfenden oder steuerberatenden Berufe zu überprüfen.

8 Am 24. Dezember 1990 erklärte der Vater der Bekl. mit einem Eigenkapital von 100.000 DM seinen Beitritt zur Kl. Im Jahr 1997 übertrug er mit Zustimmung der Kl. seinen Gesellschaftsanteil unentgeltlich im Wege der Sonderrechtsnachfolge an die Bekl.

9 Die von der Geschäftsführung der Kl. beauftragte Verwaltungsgesellschaft forderte die Bekl. mit Schreiben vom 2. September 2004 - unter Hinweis auf § 5 Nr. 3 GV - auf, für das Jahr 2004 einen Vorschuß auf den erwarteten Nachschuß in Höhe von 2,6 % ihrer Gesellschaftsbeteiligung (1.329,26 €) zu zahlen. Nach dem Vortrag der Kl. hatte ihre Geschäftsführung zu diesem Zeitpunkt einen ‑ sich bis Anfang des Jahres 2005 abzeichnenden ‑ Unterdeckungsbetrag von 72.341,11 € prognostiziert, der 2,6 % des vorhandenen Gesellschaftskapitals entsprach. Anders als in den zurückliegenden Jahren 1999 bis 2003, für die die Bekl. Nachschußforderungen in Höhe von insgesamt 5.777,59 € erfüllte, verweigerte sie für das Jahr 2004 die Zahlung weiterer Beträge.

10 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Hiergegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Bekl.

11 Die Revision der Bekl. ist begründet und führt zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

12 I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:

13 Die Bekl. sei zur Erfüllung der - als Vorschuß geltend gemachten - Nachschußforderung der Kl. verpflichtet, ohne daß die Festlegung des Betrages und dessen Einforderung eines Gesellschafterbeschlusses bedürften. § 707 BGB stehe einer Nachschußpflicht nicht entgegen, weil die Gesellschafter der Kl. im Gesellschaftsvertrag über den bezifferten Eigenkapitalanteil hinaus eine erweiterte, der Höhe nach nicht festgelegte Beitragspflicht übernommen und somit bereits bei ihrem Eintritt den zur Erreichung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Beitragserhöhungen zugestimmt hätten. Für die Wirksamkeit einer solchen gesellschaftsvertraglichen Regelung genüge es, daß die Nachschußverpflichtung eindeutig und in objektiv bestimmbarer, künftigen Entwicklungsmöglichkeiten Rechnung tragender Weise ausgestaltet sei. Diesen Anforderungen genüge die Regelung in § 5 Nr. 3 GV. Durch das Kriterium der "Unterdeckung bei laufender Bewirtschaftung" sei die Höhe der Nachschußverpflichtung hinreichend bestimmt. Dies gelte auch für das - bei der Anforderung von Vorschüssen maßgebliche - Kriterium der "sich abzeichnenden Unterdeckung".

14 II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 15 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, dem die einschlägigen Senatsurteile vom 23. Januar 2006 (II ZR 126/04, ZIP 2006, 754 und II ZR 306/04, ZIP 2006, 562) noch nicht bekannt sein konnten, ist die Bekl. nicht zu Nachschußzahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Eine Nachschußverpflichtung ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag, sondern erfordert einen Beschluß, dem alle Gesellschafter zustimmen müssen. Auch die gesellschafterliche Treuepflicht rechtfertigt den mit der Beitragserhöhung verbundenen Eingriff in die Mitgliedschaft der Bekl. nicht.

16 1. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag.

17 a) Nach § 707 BGB besteht vor Auflösung der Gesellschaft eine Nachschußpflicht über die vereinbarte Einlage hinaus grundsätzlich nicht. Die - dispositives Recht enthaltende - Regelung in § 707 BGB greift allerdings u. a. dann nicht ein, wenn sich die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag keine der Höhe nach festgelegten Beiträge versprochen, sondern sich verpflichtet haben, entsprechend ihrer Beteiligung das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks Erforderliche beizutragen (Sen.

Urt. v. 4. Juli 2005 - II ZR 342/03, ZIP 2005, 1455, 1456; Sen.

Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 755 Tz. 14 und II ZR 306/04, ZIP 2006, 562, 563 Tz. 14 m.w.Nachw.). Ebenso ist § 707 BGB dann nicht berührt, wenn sich die Gesellschafter zum einen eine betragsmäßig festgelegte Einlage, zum anderen laufende Beiträge versprochen haben (Sen.

Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; v. 7. November 1960 - II ZR 216/59, WM 1961, 32, 34). In einem solchen Fall bedürfen die Festlegung der Höhe und die Einforderung der Beiträge keines Gesellschafterbeschlusses, sondern sind Sache der Geschäftsführer (Sen.

Urt. v. 4. Juli 2005 und v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; MünchKommBGB/Ulmer 4. Aufl. § 707 Rdn. 3). Allerdings ist bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrages die in § 707 BGB getroffene Grundentscheidung zu beachten. Sollen über die eigentliche Beitragsschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden, muß dies aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen (vgl. zuletzt Sen.

Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO m.w.Nachw.). Zudem muß auch im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein (Sen.

Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO; v. 7. November 1960 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO Rdn. 2 f.).

18 b) Ein derartiger Sachverhalt ist hier entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht gegeben. Das kann der Senat selbst feststellen, weil der Gesellschaftsvertrag der Kl. als Publikumsgesellschaft objektiv auszulegen ist (vgl. zuletzt Sen.

Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 15 und II ZR 306/04 aaO Tz. 15 m.w.Nachw.). Danach ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag, daß Nachschüsse einen entsprechenden Gesellschafterbeschluß erfordern.

19 aa) Die Einlagen der Gesellschafter sind im Gesellschaftsvertrag betragsmäßig festgelegt. Nach § 5 Nr. 3 S. 1 GV sind die Gesellschafter zwar verpflichtet, bei auftretenden Unterdeckungen im Rahmen der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke nach entsprechender Aufforderung der Geschäftsführung die ihrem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen. Verbindlich festgesetzt werden etwaige Unterdeckungsbeiträge aber gemäß § 11 Nr. 2 Abs. 2 GV durch Beschluß der Gesellschafterversammlung, wenn diese die jährliche Vermögensübersicht und die Überschußrechnung genehmigt.

20 bb) Bei der gebotenen objektiven Auslegung folgt schon aus dem Zweifel ausschließenden Wortlaut von § 3 Nr. 3 Abs. 3 GV, wonach die Geschäftsführung ermächtigt ist, "etwaige wirksam beschlossene Nachschüsse und Unterdeckungsbeiträge" im eigenen Namen geltend zu machen, daß die Nachschußpflicht einen entsprechenden Gesellschafterbeschluß voraussetzt.

21 cc) Die - gegenteilige - Annahme, daß im Gesellschaftsvertrag selbst über die Einlageschuld hinausgehende weitere Beitragspflichten begründet wurden, läßt sich - anders als das Berufungsgericht meint - nicht schon darauf stützen, daß der Gesellschaftsvertrag der Kl. keine Bestimmung enthält, in der das Gesellschaftskapital auf einen bestimmten Betrag festgesetzt und ausdrücklich geregelt ist, daß dieser Betrag den zur Durchführung des Gesellschaftszwecks erforderlichen Gesellschaftereinlagen entspricht. Das Berufungsgericht verkennt die Anforderungen, die nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung an die vertragliche Vereinbarung einer, in eine bezifferte Einlage und laufende Beiträge, gespaltenen Beitragspflicht zu stellen sind. Danach genügt es nicht, daß der Gesellschaftsvertrag die Beitragspflicht der Gesellschafter nicht ausdrücklich auf den vereinbarten Einlagebetrag begrenzt. Vielmehr muß eine über die bezifferte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflicht eindeutig aus dem Gesellschaftsvertrag hervorgehen und der Höhe nach bestimmt oder zumindest objektiv bestimmbar sein.

22 dd) Diese erforderliche Eindeutigkeit fehlt dem Gesellschaftsvertrag. Er regelt in § 2 Nr. 2 Abs. 1 ein geplantes Investitionsvolumen. Die in Absatz 2 dieser Bestimmung wegen der Finanzierung in Bezug genommene Anlage zum Gesellschaftsvertrag enthält einen Finanzierungsplan, in dem ein Eigenkapital von 5.050.000 DM ausgewiesen ist. Dieses entspricht dem in § 3 Nr. 3 Abs. 1 GV festgelegten Eigenkapitalbetrag, der durch Aufnahme neuer Gesellschafter realisiert werden soll. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich aus der vom Gesellschaftsvertrag - in "begründeten" Fällen - zugelassenen Überschreitung des Investitionsvolumens während der Bauphase nicht, daß die Gesellschafter grundsätzlich über die betragsmäßig festgelegte Einlageschuld hinaus zu weiteren Beiträgen verpflichtet sein sollen. Zudem geht aus dem Gesellschaftsvertrag jedenfalls nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit hervor, daß eine - "begründete" - Überschreitung des Investitionsvolumens durch Beitragserhöhungen finanziert werden soll.

23 c) Der Annahme, schon der Gesellschaftsvertrag begründe eine über den bezifferten Einlageanteil hinausgehende Beitragspflicht, steht außerdem entgegen, daß im Gesellschaftsvertrag die Höhe der nachzuschießenden Beiträge nicht in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist. § 5 Nr. 3 GV beschränkt zwar die Verpflichtung der Gesellschafter, weitergehende Zahlungen zu erbringen, auf den Fall, daß bei der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke Unterdeckungen auftreten. Die danach für das Entstehen der Beitragspflicht maßgeblichen Kriterien der "laufenden Bewirtschaftung" und der "Unterdeckung" werden im Gesellschaftsvertrag in keiner Weise konkretisiert. Insbesondere legt der Gesellschaftsvertrag der Kl. nicht fest, nach welchen Maßstäben der Wirtschaftsplan aufzustellen ist und welche Positionen in die Kalkulation einzubeziehen sind (vgl. Sen.

Urt. v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 18). Die Verpflichtung, bei der Erstellung der Vermögensübersicht und der Überschußrechnung handelsrechtliche Bewertungsvorschriften zu beachten, grenzt die Höhe der laufenden Beitragspflichten ebensowenig in der erforderlichen Weise ein wie die in § 11 Nr. 3 GV - ohnehin nur während der Bauphase - vorgesehene Überprüfung der Abschlüsse durch einen Angehörigen der wirtschaftsprüfenden oder steuerberatenden Berufe.

24 d) Eine Verpflichtung der Gesellschafter zur Zahlung weiterer Beiträge über die bezifferte Einlageschuld hinaus kann auch nicht § 5 Abs. 3 S. 2 GV entnommen werden. Diese Vertragsbestimmung regelt schon nicht die Voraussetzungen einer erweiterten Beitragspflicht. Vielmehr knüpft sie an die Nachschußregelung in § 5 Abs. 3 S. 1 GV an und legt nur die Verpflichtung zur Zahlung von Vorschüssen vor Auftreten und Feststellung der Unterdeckung fest. Da § 5 Abs. 3 S. 1 GV keine Verpflichtung der Gesellschafter zur Zahlung von Nachschüssen - zum Ausgleich von Unterdeckungen bei laufender Bewirtschaftung - begründet, sind die Gesellschafter ebensowenig verpflichtet, Vorschüsse auf solche - nicht geschuldeten - Beiträge zu leisten.

25 Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ist zudem die Höhe der Vorschußzahlungen in § 5 Abs. 3 S. 2 GV nicht - wie nach der Rechtsprechung des Senats erforderlich - in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet. Der Gesellschaftsvertrag läßt offen, wann sich "Unterdeckungen abzeichnen" und welche laufenden Vorschüsse "angemessen" sind.

26 III. Das Berufungsurteil kann auch nicht mit anderer Begründung aufrechterhalten werden (§ 561 ZPO).

27 Die Bekl. ist nicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht verpflichtet, den geforderten Nachschuß zu zahlen.

28 Zwar kann auch bei Fehlen eines antizipierten Einverständnisses im Gesellschaftsvertrag die gesellschafterliche Treuepflicht in engen Ausnahmefällen eine Zustimmung der Gesellschafter zu Beitragserhöhungen gebieten mit der Folge, daß § 707 BGB einer - ohne Zustimmung des einzelnen Gesellschafters beschlossenen - Nachforderung nicht entgegensteht. Ein solcher Sachverhalt ist hier schon deshalb nicht gegeben, weil ein Gesellschafterbeschluß über eine Nachschußverpflichtung, dem die Bekl. zustimmen müßte, nicht gefaßt wurde.

29 Im übrigen ist ein Gesellschafter zur Hinnahme von Eingriffen in seine Mitgliedschaft nur dann verpflichtet, wenn diese im Gesellschaftsinteresse geboten und ihm unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwürdigen Belange zumutbar sind (Sen.

Urt. v. 4. Juli 2005 aaO, 1456 f.; v. 23. Januar 2006 - II ZR 126/04 aaO Tz. 24 und II ZR 306/04 aaO Tz. 24 m.w.Nachw.). Dabei sind an die aus der Treuepflicht abgeleitete Verpflichtung, einer Beitragserhöhung zuzustimmen, besonders hohe Anforderungen zu stellen, da ein Gesellschafter grundsätzlich nicht zu neuen Vermögensopfern gezwungen werden darf (Sen.

Urt. v. 4. Juli 2005 aaO; v. 23. Januar 2006 aaO; MünchKommBGB/Ulmer aaO § 705 Rdn. 233).

30 Derartige besondere Umstände sind nicht ersichtlich. Die Tatsache, daß die Mehrheit der Gesellschafter die geforderten Nachschüsse leistet und auch die Bekl. in der Vergangenheit so verfahren ist, genügt hierfür allein ebensowenig wie der Umstand, daß die Gesellschaft - ohne weitere Beitragsleistungen der Gesellschafter - aufgelöst werden müßte oder in Insolvenz geraten würde (Sen.

Urt. v. 23. Januar 2006 - II 126/04 aaO Tz. 25). Entgegen den Ausführungen der Revisionserwiderung muß sich die Bekl. nicht auf die Möglichkeit verweisen lassen, das Gesellschaftsverhältnis zu kündigen und sich dadurch in der Zukunft weiteren Nachschußzahlungen zu entziehen. Jedenfalls für das Jahr 2004 bestand diese Möglichkeit nicht, weil das Gesellschaftsverhältnis nach § 15 Nr. 2 Satz 1 GV erstmals zum 31. Dezember 2005 gekündigt werden konnte. Eine - ohnehin nur mit Zustimmung des Geschäftsführers mögliche - Kündigung vor diesem Zeitpunkt war der Bekl. schon wegen der - sich nach § 16 Nr. 1 Abs. 2 GV ergebenden - Nachteile bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens nicht zumutbar.

Eine Nachschußpflicht besteht dann, wenn dies aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgeht.

Die GbR in Form einer Publikumsgesellschaft, die zum Zwecke des Wohnungsbaus und der anschließenden Verwaltungen Vermietung der Wohnanlage gegründet worden ist, sah in dem Gesellschaftsvertrag bestimmte Einlagen vor. Ferner hieß es: "Soweit bei der laufenden Bewirtschaftung der Grundstücke Unterdeckungen auftreten, ist der jeweilige Gesellschafter verpflichtet, ... die seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen entsprechenden Zahlungen zu erbringen." Als sich für 2004 eine Unterdeckung abzeichnete, forderte die von der GbR beauftragte Verwaltungsgesellschaft einen Vorschuß auf den erwarteten Nachschuß.

Unter Hinweis auf seine ständige Rechtsprechung (vgl. u. a. GE 2006, 506) kommt der BGH zum Ergebnis, daß sich die Verpflichtung der Gesellschafter, Nachschüsse zu leisten, sich nicht unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag ergebe. Sollen über die eigentliche Beitragsschuld hinausgehende Beitragspflichten begründet werden, müsse dies aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig hervorgehen. Zudem müsse auch im Falle einer derartigen Aufspaltung der Beitragspflicht die Höhe der laufenden Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet sein. Vorliegend seien zwar im Gesellschaftsvertrag Nachschüsse vorgesehen. Verbindlich festgesetzt würden etwaige Unterdeckungsbeiträge aber durch Beschluß der Gesellschafterversammlung. Das reiche jedoch nicht. Vielmehr müsse eine über die bezifferte Einlageschuld hinausgehende Beitragspflicht eindeutig aus dem Gesellschaftsvertrag hervorgehen und der Höhe nach bestimmt oder zumindest objektiv bestimmbar sein. Der Gesellschafter sei auch nicht aus gesellschafterlicher Treuepflicht verpflichtet, den geforderten Nachschuß zu zahlen. Zwar könne auch bei Fehlen eines antizipierten Einverständnisses im Gesellschaftervertrag die gesellschafterliche Treuepflicht in engen Ausnahmefällen einer Zustimmung der Gesellschafter zu Betragserhöhungen gebieten mit der Folge, daß § 707 BGB einer Nachforderung nicht entgegenstehe. Ein solcher Sachverhalt sei hier jedoch nicht gegeben.