Nachschußpflicht bei geschlossenen Immobilienfonds nicht durch AGB regelbar

Nachschußpflicht bei geschlossenen Immobilienfonds nicht durch AGB regelbar; notwendige Zustimmung der Gesellschafter

Eine schlichte Mehrheitsklausel in dem Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft ist keine Legitimationsgrundlage für eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, durch die eine Nachschußpflicht eingeführt werden soll. Vielmehr bedarf es zur Bindung des Betroffenen seiner Zustimmung zu dieser nachträglichen Vermehrung seiner Beitragspflichten.

1 Die Parteien streiten darum, ob die Bekl., die mit einer Einlage von 33.000 DM der als geschlossener Immobilienfonds ausgestalteten Kl. beigetreten war, zur Zahlung von als Nachschuß bezeichneten Geldbeträgen verpflichtet ist und ob sie solche bereits gezahlten Beträge von der Kl. zurückfordern kann.

2 Die klagende BGB-Gesellschaft ist im Jahr 1989 gegründet worden und dient dem Zweck, das Grundstück M.straße 19 in B. zu erwerben, zu bebauen und zu verwalten. Der notariell beurkundete Gesellschaftsvertrag (GV) der Kl. vom 26. Oktober 1989 enthält keine Bestimmung über Nachschußzahlungen der Gesellschafter. § 12 Nr. 3 b GV regelt, daß eine Änderung des Gesellschaftsvertrags der Mehrheit von 3/4 der in der Gesellschafterversammlung abgegebenen Stimmen bedarf.

3 Im September 2000 zahlte die Bekl. weitere 1.394,43 €. Anlaß der Zahlung war, daß in der vorausgegangenen Gesellschafterversammlung der Kl. Einvernehmen bestanden hatte, zur Abwendung einer erneut von der kreditgebenden Bank erwirkten Zwangsverwaltung die rückständigen Verbindlichkeiten der Kl. gegenüber der Finanzierungsbank durch Zahlungen der Gesellschafter zu tilgen, daß dafür aber die Erhebung einer ursprünglich in Aussicht genommenen "Sonderumlage im Beschlußwege kompetenzrechtlich nicht möglich" sei und ein dahingehender Beschluß nicht gefaßt werden könne; die Rückstände sollten deshalb durch freiwillige Leistungen der Gesellschafter ("Gesellschafterdarlehen") ausgeglichen werden.

4 Im Dezember 2001 faßte die Gesellschafterversammlung der Kl. ‑ in Abwesenheit der Bekl. ‑ mit 3/4-Mehrheit den Beschluß, den Gesellschaftsvertrag durch eine Nachschußregelung zu ergänzen, und beschloß einstimmig, eine Sonderumlage in Höhe von 400.000 DM zu erheben.

5 Die in § 4 GV eingefügte Nr. 6 lautet:

"Die Gesellschafter sind im Falle der Unterdeckung des Gesellschaftsvermögens quotal im Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile zu Nachschußleistungen verpflichtet, wobei die Nachschußpflicht betragsmäßig durch die Höhe der Kapitaleinlage begrenzt ist. Insoweit wird § 707 BGB abbedungen.

Die Nachschußpflicht wird vom Verwaltungsbeirat durch einstimmigen Beschluß dem Grunde und der Höhe nach für den Einzelfall festgestellt und den Gesellschaftern schriftlich verbunden mit einer entsprechenden Zahlungsaufforderung bekanntgemacht; die Nachschußbeträge sind von den Gesellschaftern unverzüglich, spätestens innerhalb von drei Wochen ab Zugang der Zahlungsaufforderung zu entrichten."

6 Auf der Grundlage dieser Bestimmung faßten der Verwaltungsbeirat und ‑ jeweils in Abwesenheit der Bekl. ‑ die Gesellschafterversammlung der Kl. in den Jahren 2002 bis 2005 Beschlüsse über weitere Sonderumlagen und Nachschußzahlungen. Den daraus folgenden Zahlungspflichten kam die Bekl. bis zum dritten Quartal 2004 in Höhe von insgesamt 3.780,92 € nach, für das vierte Quartal 2004 und das Jahr 2005 verweigerte sie die Zahlung weiterer Beträge.

7 Das Landgericht hat der auf Zahlung der ausstehenden Nachschüsse (1.733,55 €) gerichteten Klage entsprochen und hat die auf Rückzahlung der geleisteten Nachschußbeträge gerichtete Widerklage (5.175,35 €) abgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Senat zugelassene Sprungrevision der Bekl.

8 I. Über die Sprungrevision der Bekl. ist, da die Kl. trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das inhaltlich aber nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGHZ 37, 79, 81).

9 II. Die Sprungrevision ist überwiegend begründet und führt in Abänderung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der Klage und ‑ teilweise ‑ zur Verurteilung der Kl.

10 1. Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:

11 Die Bekl. sei aufgrund der Beschlüsse der Gesellschafterversammlung und des Beirats in Verbindung mit dem neu eingefügten § 4 Nr. 6 GV zu den angeforderten Zahlungen verpflichtet. Diese Bestimmung habe mit der in § 12 Nr. 3 b GV vorgesehenen 3/4-Mehrheit wirksam beschlossen werden können. Sie entspreche den Anforderungen der Rechtsprechung an die Bestimmtheit gesellschaftsvertraglicher Nachschußregelungen. Dementsprechend könne die Bekl. die ‑ mit Ausnahme der Zahlung vom September 2000 mit Rechtsgrund ‑ geleisteten Nachschüsse nicht zurückfordern. Der Anspruch auf Rückzahlung des vor der Änderung des Gesellschaftsvertrages gezahlten Betrages sei verjährt.

12 2. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

13 a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Bekl. nicht zu Nachschußzahlungen verpflichtet. Dem steht § 707 BGB entgegen. Die nachträglich beschlossene Nachschußregelung (§ 4 Nr. 6 GV) ist der Bekl. gegenüber unwirksam (vgl. Sen.

Urt. v. 5. März 2007 ‑ II ZR 282/05, ZIP 2007, 766).

14 aa) Nachträgliche Beitragspflichten können mit einer jeden einzelnen Gesellschafter bindenden Wirkung nur mit der ‑ u. U. auch antizipiert erteilten ‑ Zustimmung der Betroffenen eingeführt werden. Dies gilt nicht nur für eine Beschlußfassung im Einzelfall, sondern ebenso für die spätere Einführung einer gesellschaftsvertraglichen Nachschußklausel.

15 An dieser Zustimmung der Bekl. fehlt es. Sie ist weder auf dem Weg der Zustimmung zur Änderung des Gesellschaftsvertrages noch ‑ antizipiert ‑ durch Unterwerfung unter die für Gesellschaftsvertragsänderungen bestimmte Mehrheitsklausel erteilt worden. An der Abstimmung über die Änderung des Gesellschaftsvertrages hat die Bekl. unstreitig nicht teilgenommen, und die allgemeine Mehrheitsklausel enthält eine den Anforderungen des § 707 BGB entsprechende antizipierte Zustimmung schon deswegen nicht, weil sie Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung nicht erkennen läßt, nämlich weder eine Obergrenze noch sonstige Kriterien festlegt, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen (st.

Rspr., vgl. z.B. Sen.

Urt. v. 5. März 2007 aaO. Tz. 13; v. 23. Januar 2006 ‑ II ZR 126/04, ZIP 2006, 754, 755 Tz. 20; grundlegend hierzu Sen.

Urt. v. 15. Januar 2007 ‑ II ZR 245/05, ZIP 2007, 475, 476 Tz. 9).

16 bb) Der Annahme des Landgerichts, die Neuregelung in § 4 Nr. 6 GV begründe eine über den bezifferten Einlageanteil hinausgehende Beitragspflicht, steht ‑ selbst wenn ihr die Bekl. zugestimmt hätte ‑ außerdem entgegen, daß dort die Höhe der nachzuschießenden Beiträge nicht in objektiv bestimmbarer Weise festgelegt ist. § 4 Nr. 6 GV beschränkt zwar die Verpflichtung der Gesellschafter, weitergehende Zahlungen zu erbringen, auf den Fall der Unterdeckung des Gesellschaftsvermögens. Weder wird aber das für das Entstehen der Beitragspflicht maßgebliche Kriterium der "Unterdeckung" konkretisiert, noch bestimmt der Gesellschaftsvertrag, nach welchen Vorgaben eine Unterdeckung festzustellen ist und welche Positionen hierbei einzubeziehen sind.

17 § 4 Nr. 6 GV ist das Ausmaß des zulässigen Eingriffs nicht deshalb zu entnehmen, weil "die Nachschußpflicht betragsmäßig durch die Höhe der Kapitaleinlage begrenzt ist". Die Regelung läßt nicht hinreichend erkennen, ob die Höhe der Kapitalbeteiligung für alle Nachschußleistungen, für solche innerhalb eines bestimmten Zeitraums oder für jede einzelne Zahlungsaufforderung gelten soll.

18 b) Die ‑ entgegen der Auffassung des Landgerichts ‑ somit ohne Rechtsgrund geleisteten Nachschußzahlungen unterliegen grundsätzlich der Rückforderung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), so daß die Widerklage in Höhe von 3.780,92 € begründet ist.

19 c) Keinen Erfolg hat die Bekl. hingegen, soweit sie Rückgewähr des im September 2000 gezahlten Betrages (1.394,43 €) fordert; dieses Begehren scheitert an § 814 BGB. Nach dieser Vorschrift ist die Rückforderung des zum Zwecke der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleisteten ausgeschlossen, wenn der Leistende gewußt hat, daß er nach der Rechtslage nichts schuldet (vgl. BGHZ 113, 62, 70).

20 So liegt der Fall hier. Die Bekl. hatte nach ihrem eigenen Vortrag Kenntnis davon, daß der Gesellschaftsvertrag keine Nachschußregelung enthielt und daß die Gesellschafterversammlung einen die Gesellschafter zur Zahlung einer Sonderumlage verpflichtenden, als rechtswidrig, nämlich "kompetenzrechtlich nicht möglich" erkannten Beschluß nicht gefaßt hatte. Wenn die Bekl. ‑ wie sie vorträgt ‑ die Zahlung dennoch in der ‑ allerdings unzutreffenden und auch durch das Protokoll der Gesellschafterversammlung nicht gestützten ‑ Annahme geleistet haben sollte, die Gesellschafterversammlung hätte eine solche Umlage beschließen können, ändert dies nichts an ihrer Kenntnis, daß ihrer Zahlung schon in Ermangelung eines Gesellschafterbeschlusses ein Rechtsgrund fehlte.

Der BGH bleibt streng: Aufgrund einer bloß allgemein formulierten Änderungsklausel im Gesellschaftsvertrag einer Publikumsgesellschaft kann eine Nachschußpflicht durch vertragsändernden Mehrheitsbeschluß nicht nachträglich eingeführt werden; vielmehr bedarf es der Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter, um dahingehende Beitragserhöhungen zu begründen. An die Voraussetzungen einer durch Unterwerfung unter den Gesellschaftsvertrag antizipierten Zustimmung sind insoweit hohe Anforderungen zu stellen.

Die Klägerin, eine als geschlossener Immobilienfonds ausgestaltete GbR, geriet in Zahlungsschwierigkeiten gegenüber der kreditgebenden Bank. Da der Gesellschaftsvertrag keine Nachschußpflicht vorsah, zog die Klägerin die Gesellschafter - darunter die Beklagte - zunächst auf freiwilliger Basis zu Mehrleistungen heran. Nach erneuten finanziellen Engpässen wurde sodann in einer Gesellschafterversammlung, an der die Beklagte nicht teilnahm, mit 3/4-Mehrheit die Änderung des Gesellschaftsvertrages dahin beschlossen, daß die Gesellschafter künftig abweichend von § 707 BGB im Falle der Unterdeckung des Gesellschaftsvermögens quotal im Verhältnis ihrer Gesellschaftsanteile zu Nachschußleistungen verpflichtet sein sollten, wobei die Nachschußpflicht betragsmäßig durch die Höhe der Kapitaleinlage begrenzt wurde. Die jeweilige Nachschußpflicht sollte vom Verwaltungsbeirat durch einstimmigen Beschluß dem Grunde und der Höhe nach für den Einzelfall festgestellt und den Gesellschaftern schriftlich mit Zahlungsaufforderung bekanntgemacht werden. Als Kompetenzgrundlage zur Einführung dieser Nachschußpflicht berief sich die Klägerin auf die gesellschaftsvertragliche Regelung, wonach der Gesellschaftsvertrag mit einer Mehrheit von 3/4 der in der Gesellschafterversammlung abgegebenen Stimmen geändert werden konnte. Zwar leistete die Beklagte daraufhin diverse Nachschüsse, stellte jedoch schließlich ihre Zahlungen ein. Mit der Klage machte die Klägerin daher die offenen Nachschußforderungen geltend, während die Beklagte widerklagend die von ihr bereits geleisteten Beträge zurückverlangte.

Anders als die Vorinstanz (LG Berlin) kam der BGH im Sprungrevisionsverfahren zu dem Schluß, daß - mit Ausnahme des vor Änderung des Gesellschaftsvertrages freiwillig geleisteten Geldbetrages, dessen Rückforderung § 814 BGB entgegenstehe - die Nachschußzahlungen ohne Rechtsgrund erfolgt seien und daher von der Beklagten gemäß § 812 BGB zurückgefordert werden könnten. Die durch vertragsändernden Mehrheitsbeschluß eingeführte Nachschußklausel sei vorliegend unwirksam. Nachträgliche Beitragspflichten könnten nämlich mit Bindungswirkung zu Lasten der betroffenen Gesellschafter allein mit deren Zustimmung begründet werden, was nicht nur für eine Beschlußfassung im Einzelfall, sondern ebenso für die spätere Einführung einer gesellschaftsvertraglichen Nachschußklausel gelte. Eine antizipierte Zustimmung der Beklagten enthalte die allgemeine Mehrheitsklausel für Änderungen des Gesellschaftsvertrages schon deswegen nicht, weil sie Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung nicht erkennen lasse, nämlich weder eine Obergrenze noch sonstige Kriterien festlege, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen. Darüber hinaus sei auch die eingeführte Nachschußklausel selbst unwirksam, da dort die Höhe der Nachschußbeträge nicht in objektiv bestimmbarer Weise festgelegt worden sei, wozu es u. a. einer Konkretisierung des für die Nachschußpflicht maßgeblichen Kriteriums der Unterdeckung bedurft hätte.

Mit der vorstehenden Entscheidung bestätigt der II. Zivilsenat des BGH seine ständige Rechtsprechung zu den strengen Anforderungen an eine Nachschußpflicht von Gesellschaftern innerhalb geschlossener Immobilienfonds (z. B. BGH, GE 2005, 1055; GE 2006, 506; GE 2007, 713 und 715). Danach können nachträgliche Beitragspflichten auch in einer Publikumsgesellschaft nur dann durch Mehrheitsbeschluß begründet werden, wenn die gesellschaftsvertragliche Bestimmung eindeutig ist und Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung erkennen läßt, was die Angabe einer Obergrenze oder sonstiger Kriterien erfordert, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen; dies gilt sowohl für eine antizipiert im Gesellschaftsvertrag erteilte Zustimmung als auch für die Unterwerfung unter einen Mehrheitsbeschluß (BGH, aaO.). Diese Grundsätze erstreckt der BGH auf den vorliegenden Sachverhalt, in welchem die Gesellschafter aufgrund einer im Gesellschaftsvertrag nur allgemein formulierten Änderungsklausel nachträglich durch vertragsändernden Mehrheitsbeschluß eine Nachschußpflicht einführen wollten. Die schlichte Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag erkennt der BGH insoweit nicht als Legitimationsgrundlage für eine nachträgliche Vermehrung von Beitragspflichten an, sondern verlangt die Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter. Damit ist nunmehr auch für diese Fallkonstellation höchstrichterlich klargestellt, daß keine Ausnahme gilt (a. A. noch explizit KG, GE 2005, 735 - betreffend denselben Immobilienfonds! - mit zustimmender Anm. Kroll, GE 2005, 713 ff.; ablehnend hingegen Abram, MDR 2006, 7 ff.). Die Durchführung einer im Einzelfall möglichen und ökonomisch vernünftigen Sanierung von geschlossenen Immobilienfonds gegen den Willen einzelner Gesellschafter wird dadurch allerdings wesentlich erschwert, wenn nicht gar vereitelt. Zumindest dann, wenn die verweigerte Zustimmung einzelner Gesellschafter zur Zahlung von Nachschüssen im Rahmen eines objektiv tragfähigen Sanierungskonzepts letztlich zur Folge hätte, daß die Gesellschaft ansonsten liquidiert werden müßte, und eine Gegenüberstellung der voraussichtlichen wirtschaftlichen Nachteile im Sanierungsfall einerseits und Liquidationsfall andererseits ergibt, daß die finanziellen Belastungen der Gesellschafter infolge einer Liquidation eindeutig überwiegen würden, dürfte es jedoch m. E. die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gebieten, die nicht zustimmenden Gesellschafter so zu behandeln, als hätten sie der Nachschußpflicht zugestimmt (vgl. in diesem Sinne etwa OLG Celle, NJW-RR 2006, 539 sowie Wagner, WM 2006, 1273, 1275 f.; a. A. wiederum Abram, aaO.).