Nachmieterablehnung wegen Zahlungsverzugs

1. Gibt der Mieter die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses nicht an den Vermieter heraus, steht es einem Anspruch des Vermieters auf Nutzungsentschädigung gemäß § 546a BGB nicht entgegen, dass er sein Vermieterpfandrecht ausgeübt hat.

2. Der Mieter kann sich nach Treu und Glauben nicht auf eine vertragliche Regelung berufen, dass er bei Stellen eines Ersatzmieters aus dem Mietverhältnis zu entlassen ist, wenn er sich in einem Mietrückstand befindet, der den Vermieter zur fristlosen Kündigung berechtigt.

II. 1. Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach § 546a BGB setzt voraus, dass der Mieter dem Vermieter die Mietsache vorenthält. Dies setzt wiederum einen Rücknahmewillen des Vermieters voraus. Hierfür reicht der grundsätzliche Rückerlangungswille des Vermieters aus.

a) Dem steht nicht entgegen, dass der Vermieter dem Mieter eine Räumungsfrist gewährt (vgl. BGH, NJW 1983, 112; BGH, NZM 2006, 820; Palandt/Weidenkaff, BGB, 74. Aufl., § 546a Rn. 8; Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 12. Aufl., § 546a Rn. 26).

Es kann dahinstehen, ob die Kl. die Zwangsvollstreckung aus dem Räumungstitel betrieben hat. Mit Schriftsatz vom 9.9.2014 (Seite 4) ist die Bekl. selber noch von einer Zwangsräumung ausgegangen, so dass ihr gegenteiliger, nicht näher ausgeführter Vortrag in der Berufungsbegründung, die Kl. habe keine Zwangsräumung beantragt, nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Es kommt aber auch nicht darauf an. Denn dem grundsätzlichen Rückerlangungswillen der Kl. stünde auch nicht entgegen, wenn sie die Zwangsräumung bis zur Herausgabe nicht betrieben hätte. Allein dem Zuwarten des Vermieters mit der Räumungsvollstreckung kann nicht entnommen werden, dass er die Rückgabe nicht mehr ernsthaft wünschte (vgl. Streyl, aaO., Rn. 49). Andere besondere Umstände, aus denen vor diesem Hintergrund darauf geschlossen werden könnte, dass die Kl. keine Rückgabe der Räume mehr wollte, sind hier nicht ersichtlich. Vielmehr hat die Kl. noch mit Schreiben vom 30.10.2013 die Bekl. darauf hingewiesen, dass der Gerichtsvollzieher bereits beauftragt sei.

Es kann auch dahinstehen, ob die Kl. eine Nutzung der Räume beabsichtigt hat. Denn ein Nutzungswillen ist neben dem generellen Rückerlangungswillen nicht erforderlich, da es im Verhältnis zum bisherigen Mieter die freie Entscheidung des Vermieters ist, wie er im Falle der Rückgabe mit der Mietsache verfährt oder verfahren würde (vgl. OLG München, Urteil vom 2. April 1993 - 21 U 4750/92 -, Rn. 4, juris; Streyl, aaO., Rn. 45).

b) Die Geltendmachung eines Vermieterpfandrechts an dem Inventar der Räume steht dem Anspruch der Kl. auf Nutzungsentschädigung nicht entgegen. Die Ausübung des Vermieterpfandrechts hindert nämlich lediglich die vollständige Räumung der Mietsache durch den Mieter, lässt also die Räumungspflicht entfallen (vgl. Streyl, aaO., § 546 Rn. 40; Münchener Kommentar/Bieber, BGB, 5. Auflage, § 546 BGB, Rn. 8), ändert aber nichts an der Verpflichtung des Mieters, die Mietsache an den Vermieter herauszugeben (vgl. KG, Beschluss v. 6.12.2012 - 8 U 220/12 -, juris Rn. 4). Soweit der Senat im Urteil vom 14.2.2005 - 8 U 144/04 - (GE 2005, 613 = KGR 2005, 258) den Anspruch des Vermieters auf Nutzungsentschädigung wegen der Ausübung des Vermieterpfandrechts verneint hat, lag ein „Vorenthalten“ im Sinne von § 546a BGB deswegen nicht vor, weil die Mietsache bereits im Besitz des Vermieters war und daher kein Herausgabeanspruch gegen den Mieter mehr bestand. Vorliegend war eine Herausgabe der Räume durch die Bekl. aber noch nicht erfolgt, da sie nicht alle Schlüssel zu den Mieträumen an die Kl. herausgegeben hat. Eine Herausgabe setzt aber grundsätzlich voraus, dass sämtliche Schlüssel zu den Mieträumen abgegeben werden (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 26.6.2002 - 30 U 29/02 -, juris Rn. 37; Streyl, aaO., § 546 Rn. 28; Weidenkaff, aaO., § 546 Rn. 4). Zwar steht auch der Einbehalt eines Schlüssels einer Herausgabe nicht entgegen, wenn aus der Rückgabe der übrigen Schlüssel der Wille des Mieters zur vollständigen und endgültigen Besitzaufgabe unzweideutig hervortritt (vgl. KG, Urteil v. 30.1.2012 - 8 U 192/10 -, juris Rn. 39; BGH, Urteil vom 19.11.2003 - XII ZR 68/00 -, juris Rn. 21). Dies war aber vorliegend nicht der Fall. Denn die Bekl. hat den Schlüssel zurückbehalten, weil sie das Inventar noch aus den Räumen entfernen wollte. Sie hat in der Klagerwiderung ausdrücklich vorgetragen, dass eine Rückgabe aller Schlüssel nicht in Betracht kam, solange ihr Inventar noch in den Räumen war. Sie hat der Kl. daher nur einen Mitbesitz an den Räumen eingeräumt. Damit lag eine Besitzaufgabe gerade nicht vor. Für den Willen zur Besitzaufgabe der Bekl. ist insoweit unerheblich, ob das Vermieterpfandrecht an dem Inventar tatsächlich bestand.

c) Ein Vorenthalten der Mietsache scheidet aus, wenn der Vermieter dem Mieter den Besitz an der Mietsache dauerhaft entzieht (vgl. KG, Urteil v. 15.8.2005 - 12 U 121/04 -, juris, Rn. 4; KG, Urteil v. 14.9.2009 - 8 U 135/09 -, juris Rn. 4). Vorliegend hat die Kl. aber die Schlösser zu den Räumen nicht ausgetauscht. Zwar kann eine dauerhafte Besitzentziehung auch dann vorliegen, wenn die Vermieterin dem Mieter den Zugang zu den Mieträumen verweigert und dieses Verbot durch den vor Ort tätigen Hausmeister auch tatsächlich umsetzt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss v. 22.11.2011 - 10 W 47/11 -, juris Rn. 14), wobei unerheblich ist, ob der Hausmeister hierzu befugt war, was die Kl. bestreitet, da sich die Kl. das Verhalten des Hausmeisters nach § 278 BGB zurechnen lassen müsste (vgl. RG, Urteil vom 4. November 1921 - III 140/21 -, RGZ 103, 140; Grüneberg, aaO., § 278 Rn. 18). Der für die Kl. tätige Hausmeister und der Hausverwalter haben der Bekl. aber weder am 20.9.2013 noch später den Zugang zu den Räumen verwehrt. Denn auch nach dem (bestrittenen) Vortrag der Bekl. in der Klagerwiderung (Seite 6) und den Schriftsätzen vom 9.9.2014 (Seite 3) und 18.2.2015 (Seite 6) haben der Hausmeister und der Hausverwalter der Kl. lediglich die Wegnahme des Inventars verweigert. Dass sie auch unabhängig davon der Bekl. den Zugang zu den Mieträumen verweigert hätten, trägt die Bekl. nicht vor.

d) Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung ist auch nicht dadurch entfallen, dass der Bekl. ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Rückgabeanspruch der Kl. zugestanden hätte. Denn ein solches Zurückbehaltungsrecht ist unabhängig von der Art des Gegenanspruches nach den §§ 570, 578 BGB ausgeschlossen, jedenfalls solange der Gegenanspruch nicht auf einer vorsätzlich unerlaubten Handlung des Vermieters beruht (vgl. Palandt/Weidenkaff, aaO., § 570 Rn. 3), was hier nicht in Betracht kommt.

e) Die Kl. hat sich auch nicht in einem den Anspruch auf Nutzungsentschädigung möglicherweise ausschließenden Annahmeverzug der Rückgabe befunden (vgl. dazu Weidenkaff, aaO., § 546a Rn. 9; OLG Köln, Urteil vom 27.11.1992 - 19 U 114/92 -, BeckRS 1992, 00909; OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Mai 2002 - 24 U 133/01 -, Rn. 10, juris). Auf die Terminvorschläge zur Herausgabe in den mit der Berufungsbegründung vorgelegten Schreiben vom 26.9.2013 und 8.10.2013 kommt es insoweit nicht an.

Mit dem Angebot, die Mietsache unter Entfernung des Inventars herauszugeben, hat die Bekl. die Herausgabe nicht so angeboten, wie sie zu bewirken war (§ 294 BGB), denn die Kl. hatte nach eigenem Vortrag der Bekl. ein Vermieterpfandrecht an dem in den Mieträumen befindlichen Inventar der Bekl. geltend gemacht, und dieses stand der Kl. gemäß § 562 BGB auch zu, so dass sie nach § 562b Abs. 1 BGB die Entfernung der Sachen verhindern durfte. Ob sich die Kl. hierbei ausdrücklich auf ihr Vermieterpfandrecht berufen hat, ist unerheblich. Es genügt jede Meinungsäußerung oder Handlung, aus der sich für den Mieter erkennbar ergibt, dass der Vermieter nicht mit der Entfernung der Sachen einverstanden ist (vgl. Mössner in: Herberger/Martinek/Rüßmann u. a., jurisPK-BGB, 7. Aufl. 2014, § 562a BGB, Rn. 12).

Der Einwand der Bekl., der Wert der Sachen hätte die Forderungen der Kl. überschritten, so dass eine Übersicherung vorgelegen habe, greift nicht durch. Für die Anwendung des Übermaßverbotes des § 803 Abs. 1 Satz 2 ZPO ist kein Raum, weil § 562a Satz 2 2. Halbsatz BGB eine spezielle Regelung enthält (vgl. Staudinger/Emmerich, BGB [2014], § 562, Rn. 22; Weidenkaff, aaO., § 562 Rn. 17). Danach kann der Vermieter aber nur dann der Entfernung von Gegenständen nicht widersprechen, wenn die zurückbleibenden Sachen zur Sicherung des Vermieters offenbar ausreichen. „Offenbar“ bedeutet in diesem Zusammenhang, dass es auch ohne genauere Prüfung für den Vermieter offensichtlich klar sein muss, dass die zurückbleibenden Sachen zur seiner Sicherung genügen (vgl. Erman/Lützenkirchen, BGB, 14. Aufl., § 562a, Rn. 5; Palandt/Weidenkaff, aaO., § 562a Rn. 10). Die zu sichernden Forderungen der Kl. waren gemäß § 562 Abs. 2 BGB die Nutzungsentschädigungen für die zurückliegende Zeit (vgl. Weidenkaff, aaO., § 562 Rn. 13; Lützenkirchen, aaO., § 562 Rn. 17), mithin für April bis September 2013, also 6 x 2.883,08 € = 17.298,48 €. Dass es für die Kl. ohne Weiteres ersichtlich gewesen wäre, dass der Wert des Inventars diese Summe übersteigt, ergibt sich auch aus dem Vortrag der Bekl. nicht.

Ferner handelt es sich um eine Einrede des Mieters, mit der er den Vermieter auf bestimmte, zur Sicherung ausreichende Sachen verweist (vgl. Emmerich, aaO., § 562a Rn. 20). Dies erfordert eine Konkretisierung durch den Mieter dahin, welche Sachen er entfernen und welche er zurücklassen will. Eine solche Konkretisierung ist hier aber nicht erfolgt.

f) Auf die Frage, ob die Kündigung des Mietverhältnisses wirksam war, kommt es nicht an. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass der Zahlungsanspruch der Kl. auch dann entstanden wäre, wenn das Mietverhältnis nicht beendet worden wäre, da er dann als Mietzinsanspruch nach § 535 Abs. 2 BGB fortbestanden hätte. Im Übrigen steht die Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund des unstreitig rechtskräftigen Urteils des Landgerichts Berlin vom 1.8.2013 - 32 O 5/13 - auch bindend fest. Denn die materielle Rechtskraft des Herausgabeurteils beinhaltet auch die Feststellung, dass ein Recht zum Besitz nicht mehr bestand (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO., vor § 322 Rn. 34a, 40).

g) Der Anspruch der Kl. auf Zahlung der Nutzungsentschädigung ist auch nicht dadurch entfallen, dass sie die Bekl. nicht wegen der Stellung eines Nachmieters aus dem Mietverhältnis nach § 1 Abs. 4 des Mietvertrages entlassen hat.

Wenn die Kl. einen von der Bekl. benannten Ersatzmieter vertragswidrig abgelehnt hat, wäre die Bekl. zwar ab diesem Zeitpunkt so zu stellen, als ob sie aus dem Mietverhältnis entlassen worden wäre (vgl. Schmidt-Futterer/Blank, aaO., nach § 542 Rn. 34; Bub/Treier/Fischer, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Aufl., II Rn. 2586). Diesem Einwand stünde auch nicht entgegen, dass die Bekl. in dem Vorprozess bereits rechtskräftig zur Zahlung der Nutzungsentschädigung bis einschließlich März 2013 verurteilt wurde. Denn insoweit erwächst das Urteil des Landgerichts nur für den dort streitgegenständlichen Zeitraum in Rechtskraft und entfaltet keine Bindungswirkung hinsichtlich des hier streitgegenständlichen Zeitraums ab April 2013 (vgl. KG Berlin, Urteil vom 1. Dezember 2005 - 8 U 249/04 -, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 23. Oktober 1997 - 10 U 39/97 -, Rn. 21, juris; Fischer, aaO., IX Rn. 258).

Die Kl. hat eine Pflicht zur Zustimmung aber nicht verletzt.

aa) Zutreffend hat bereits das Landgericht darauf hingewiesen, dass die Bekl. etwaige Zustimmungsverweigerungen der Kl. zu von der Bekl. vor dem 30.10.2012 benannten Nachmietern nicht substantiiert dargelegt hat. Sie hat nicht dargelegt, wann sie der Kl. welchen Nachmietinteressenten zu welchen Bedingungen wie benannt hat und wie die Kl. hierauf jeweils konkret reagiert haben soll.

Die Kl. war auch nicht verpflichtet, die Bekl. aufgrund des von ihr benannten Nachmieters F. aus dem Mietvertrag zu entlassen. Dabei kann dahinstehen, ob der Nachmieter grundsätzlich geeignet gewesen wäre, eine solche Verpflichtung der Kl. aus § 1 Abs. 4 des Mietvertrages zu begründen. Denn selbst wenn dies der Fall war, würde einer solchen Verpflichtung der Kl., wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nach Treu und Glauben der Umstand entgegenstehen, dass die Bekl. mit der Zahlung des Mietzinses in Verzug war.

Zwar gibt es keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass nur derjenige Rechte geltend machen kann, der sich selbst rechtstreu verhält. Rechtsverletzungen führen nur ausnahmsweise zu einem Wegfall eigener Ansprüche (vgl. Palandt/Grüneberg, aaO., § 242 Rn. 46). Liegt wie hier weder ein Fall unredlichen Erwerbs der eigenen Rechtsposition noch ein Fall unredlicher Vereitelung der gegnerischen Rechtsposition vor, so muss durch eine umfassende Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob und inwieweit einem Beteiligten die Ausübung einer Rechtsposition nach Treu und Glauben verwehrt sein soll (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08 -, Rn. 21, juris). So liegt der Fall hier. Die Bekl. hat mit der Nichtzahlung des Mietzinses ihre Hauptpflicht aus dem Mietvertrag verletzt. Zum Zeitpunkt der endgültigen Ablehnung des Nachmieters mit Schreiben vom 7.11.2012 befand sich die Bekl. ausweislich des Tatbestandes des erstinstanzlichen Urteils mit der Zahlung des Mietzinses für die Monate Oktober und November 2012 in Verzug. Es lag mithin ein Zahlungsrückstand in einer Höhe vor, die nach § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung des Mietvertrages darstellt. Nach der Wertung des Gesetzgebers handelt es sich hierbei somit um eine besonders schwerwiegende Pflichtverletzung der Bekl. aus dem Mietvertrag. Das Interesse der Bekl. an der Zustimmung zu dem Mieterwechsel lag darin, nicht mehr primär für die Mietzahlungspflicht zu haften, da sie die Mieträume selber nicht mehr nutzen wollte und damit auch selber keinen Ertrag aus der Nutzung der Mieträume mehr erzielen würde. Dieses Interesse ist aber vor dem Hintergrund der eigenen Pflichtverletzung der Bekl. nicht schutzwürdig. Denn auch wenn die Kündigung der Kl. vom 30.10.2012 nicht wirksam gewesen sein sollte, hat sie damit ebenso wie mit ihrem Schreiben vom 7.11.2012 jedenfalls zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Fortsetzung des Mietverhältnisses aufgrund des Pflichtverstoßes der Bekl. nicht mehr wollte. Spätestens nachdem aufgrund des Verzuges auch mit der Mietzahlung für November 2012 ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung des Mietvertrages vorlag, wäre es daher mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, die Kl. durch Eintritt des Nachmieters in den Mietvertrag an der Fortführung des Mietvertrages festzuhalten, obwohl dieser fristlos kündbar war.

Dies gilt um so mehr, als die Bekl. eine Entlassung aus dem Mietvertrag gemäß Ziffer 1 Abs. 4 des Mietvertrages allenfalls mit der Maßgabe beanspruchen konnte, dass sie für die Dauer von weiteren 12 Monaten in der Mietzahlungspflicht verbleibt, soweit der Nachmieter seinen Pflichten aus dem Vertrag nicht nachkommt. Insoweit kam es weiterhin auf die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit der Bekl. an, woran angesichts der eingetretenen Mietrückstände zu zweifeln war.

Die Kl. hat den Zahlungsverzug der Bekl. auch nicht treuwidrig selber provoziert. Denn unabhängig davon, ob eine unberechtigte Ablehnung von Nachmietern geeignet wäre, eine Nichtzahlung des Mietzinses zu provozieren, hat die Bekl. - wie ausgeführt - solche unberechtigten Ablehnungen vor dem Eintritt ihres Zahlungsverzuges nicht einlassungsfähig dargelegt.

bb) Im Übrigen stand der Kl. aufgrund des Zahlungsverzuges der Bekl. ein Zurückbehaltungsrecht an der Zustimmung zu dem Mieterwechsel nach § 273 BGB zu, das sie mit dem Schreiben vom 7.11.2012 auch konkludent geltend gemacht hat.

Nach § 273 BGB kann der Schuldner die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird, wenn die wechselseitigen Ansprüche fällig sind und auf demselben rechtlichen Verhältnis beruhen, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Wenn eine Verpflichtung der Kl. zur Entlassung der Bekl. aus dem Mietverhältnis bestand und fällig war, würde diese ebenso aus dem Mietverhältnis folgen wie die fällige Zahlungspflicht der Bekl.

Aus dem Schuldverhältnis ergibt sich auch nichts anderes. Ein gesetzlicher oder vertraglicher Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts besteht nicht. Er folgt auch nicht aus der Natur des Schuldverhältnisses. Für die Beurteilung, ob aus der Natur des Schuldverhältnisses ein Ausschluss des Zurückbehaltungsrechtes folgt, sind wiederum die Grundsätze von Treu und Glauben anzuwenden (vgl. Grüneberg, aaO., § 273 Rn. 16 f). Wie vorstehend ausgeführt, stehen die Grundsätze von Treu und Glauben der Verweigerung der Zustimmung zum Mieterwechsel aufgrund des Zahlungsverzuges aber nicht entgegen. Erst recht hindern sie daher nicht die Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes insoweit. Ein solcher Ausschluss folgt auch nicht aus der Natur der zurückbehaltenen Erklärung. Insbesondere ist insoweit nicht maßgeblich, ob der Mieter ohne die Zustimmung selber in der Lage ist, die Mietzahlungsverpflichtungen aus Erträgen aus der Nutzung der Räume erfüllen zu können. Denn der Mieter trägt grundsätzlich das Verwendungsrisiko und bleibt auch dann zur Mietzahlung verpflichtet, wenn er die Räume nicht nutzen kann oder will (vgl. Blank/Börstinghaus/Blank, Miete, 4. Aufl., § 537 Rn. 4). Ferner gilt der allgemein anerkannte Rechtsgrundsatz, dass dem Mieter bei Geldschulden das Beschaffungsrisiko obliegt und er für seine finanzielle Leistungsfähigkeit verschuldensunabhängig einzustehen hat, auch für die Miete (Schmidt-Futterer/Blank, aaO., § 543 Rn. 96). Diese Grundsätze sind Bestandteil des allgemeinen Wertungssystems des Zivilrechts, wie es in § 537 Abs. 1 BGB und in § 276 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommt. Den Mieter hieran festzuhalten, kann daher grundsätzlich nicht gegen die Gebote von Treu und Glauben verstoßen.

Das Zurückbehaltungsrecht wäre zwar mit einem späteren Ausgleich aller Rückstände wieder entfallen. Die Bekl. hat aber (im Schriftsatz vom 18.2.2015) selbst vorgetragen, dass sie nach Herrn F. keinen weiteren Nachmietinteressenten benannt hat.

h) Soweit mit der Klage Nutzungsentschädigung einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen für das Jahr 2013 in Höhe von 3.491,46 € und für das Jahr 2014 in Höhe von 387,94 € geltend gemacht wurde, hat die Kl. nunmehr die nach Ist-Vorschüssen erstellten Nebenkostenabrechnungen vom 16.12.2014 und vom 14.12.2015 vorgelegt, wonach höhere Kosten als die vereinbarten Vorauszahlungen angefallen sind. Die Kl. stützt die Klage (in bisheriger Höhe) nunmehr auf die Abrechnungssalden. Dies ist zulässig (vgl. Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 7. Aufl., G. Rn. 81; KG Berlin, Beschluss vom 16. Juni 2014 - 8 U 29/14 -, Rn. 4, juris). Hierin liegt gemäß § 264 Nr. 3 ZPO auch keine Klageänderung, so dass es insoweit auf eine Einwilligung der Bekl. oder eine Sachdienlichkeit nach § 263 ZPO nicht ankommt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 11. Juli 2013 - I-24 U 136/12, 24 U 136/12 ‑, Rn. 39, juris).

2. Hinsichtlich des zugesprochenen Teils des Nachzahlungsanspruches der Kl. aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2012 greift die Berufung das erstinstanzliche Urteil nicht an.

3. Die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen eines gescheiterten Verkaufs des Inventars wird von der Bekl. - im Hinblick auf das Vermieterpfandrecht zu Recht - in zweiter Instanz ebenso wenig weiter verfolgt wie die Aufrechnung mit einem Anspruch auf Herausgabe der Pfandgegenstände, welche das Landgericht zutreffend mangels Gleichartigkeit der Forderungen zurückgewiesen hat. Die Bekl. macht auch nicht geltend, deshalb einen Verzögerungsschaden erlitten zu haben, weil die Kl. das Inventar bislang noch nicht verwertet hat.

4. Die Aufrechnung der Bekl. mit ihrem Anspruch auf Kautionsrückzahlung hat über den im erstinstanzlichen Urteil bereits berücksichtigten Umfang hinaus in Höhe von weiteren 3.284,07 € Erfolg. Die Kaution ist insoweit unverbraucht. Der Anspruch auf Erstattung von Kosten für Schönheitsreparaturen in dieser Höhe, den die Kl. nach der Räumung der Gewerbeeinheit 101 mit der Kaution verrechnet hat, ist nicht schlüssig dargetan. Die (offenbar formularmäßige) Übertragung der Schönheitsreparaturen in Ziffer 1 Abs. 5 des Mietvertrages ist gemäß § 307 BGB unwirksam, weil der Mieter danach sowohl zu regelmäßigen Schönheitsreparaturen als auch zu einer Endrenovierung verpflichtet wäre (vgl. BGH, Urteil vom 6.4.2005 - XII ZR 308/02 - NJW 2005, 2006). Dem entsprechenden Hinweis in der Berufungsbegründung ist die Kl. nicht entgegengetreten.

Wegen der darüber hinausgehenden Kautionsrückzahlungsforderung wird auf die zutreffende Begründung in der erstinstanzlichen Entscheidung Bezug genommen. Das Landgericht hat den Vortrag der Bekl. mit Schriftsatz vom 9.9.2014 hinsichtlich der Kautionsabrechnung der Kl. für die früher zurückgegebene Gewerbeeinheit 101 zu Recht als unsubstantiiert nicht berücksichtigt. Insbesondere reicht das pauschale Bestreiten der von der Kl. vorgetragenen Räumungskosten hinsichtlich dieser Einheit nicht aus. Zwar ist die Abrechnung vom 19.9.2013 über die Kaution im Prozess nicht vorgelegt und auch ihr Inhalt nicht näher dargelegt worden. Der Bekl. war diese Abrechnung aber offensichtlich bekannt, was sich bereits aus der mit der Klageerwiderung erklärten Aufrechnung mit dem dortigen Abrechnungssaldo ergibt. Nachdem die Bekl. den Abrechnungssaldo auch im Prozess zunächst nicht weiter in Frage gestellt hat, hätte sie sich für die spätere Geltendmachung eines weitergehenden Rückzahlungsanspruches nicht allein auf ein pauschales Bestreiten der Abrechnung beschränken dürfen, sondern hätte sich mit der Abrechnung näher auseinandersetzen müssen. Dies hat sie aber - abgesehen von dem Anspruch wegen Schönheitsreparaturen - auch mit der Berufungsbegründung nicht getan.

Die Aufrechnung wirkt gemäß § 389 BGB zu dem Zeitpunkt, in dem sich die gegenseitigen Forderungen aufrechenbar gegenübertraten. Der Kautionsrückzahlungsanspruch wurde mit Zugang der Abrechnung im Schriftsatz der Kl. vom 30.7.2014 fällig, der vom Landgericht am 4.8.2014 an den Bekl.vertreter abgesandt wurde und schätzungsweise am 5.8.2014 zugegangen sein dürfte. Vorher konnte die Bekl. nicht aufrechnen, nachdem sie das Mietobjekt erst am 3.2.2014 zurückgegeben hatte und - was nicht zu beanstanden war - die Betriebskostenabrechnungen für 2013 und 2014 noch ausstanden (vgl. BGH, Urteil vom 18.1.2006 - VIII ZR 71/05 - NJW 2006, 1452). Gemäß §§ 396 Abs. 2, 367 BGB ist die Gegenforderung von 3.284,07 € vorrangig auf die vom Landgericht zugesprochenen, bis zum 5.8.2014 angefallenen Zinsansprüche der Kl. zu verrechnen, die sich auf 962,53 € summieren, und mit dem Restbetrag von 2.321,54 € auf die Hauptforderung.

5. Der Bekl. steht gegenüber der Zahlungsforderung der Kl. ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB aufgrund ihres Anspruchs auf Rückgabe von Inventar zu. Insoweit ist die Bekl. gemäß § 274 Abs. 1 BGB nur Zug um Zug gegen Herausgabe der betreffenden Gegenstände zu verurteilen.

a) Dem Zurückbehaltungsrecht steht nicht entgegen, dass die Kl. an dem Inventar der Bekl. ihr Vermieterpfandrecht geltend gemacht hat. Gemäß § 1223 Abs. 2 BGB kann der Verpfänder Rückgabe des Pfandes Zug um Zug gegen Befriedigung des Gläubigers verlangen (vgl. Soergel/Habersack, BGB, 13. Aufl., § 1223 Rn. 8). § 1223 BGB ist gemäß § 1257 BGB auf das Vermieterpfandrecht entsprechend anwendbar.

Zwar ist der Pfandgläubiger nach § 1223 Abs. 1 BGB erst nach dem Erlöschen des Pfandrechts zur Rückgabe des Pfandes verpflichtet. Eine Vorleistungspflicht des Schuldners folgt hieraus aber nicht. Das Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB setzt nicht voraus, dass der Gegenanspruch schon vor Leistung des Schuldners besteht und fällig ist. Es genügt vielmehr, wenn der Gegenanspruch mit der Erbringung der geschuldeten Leistung entsteht und fällig wird (vgl. BGH, Urteil v. 14.2.1979 - VIII ZR 284/78 -, juris Rn. 17; Palandt/Grüneberg, aaO., § 273 Rn. 7).

Die Bekl. hat ein Zurückbehaltungsrecht wegen des Anspruchs auf Herausgabe des Inventars geltend gemacht. Die Zahlungsforderung der Kl. beruht auch auf demselben rechtlichen Verhältnis wie der Anspruch der Bekl. auf Herausgabe des Inventars. Beide Ansprüche folgen aus dem Mietverhältnis der Parteien. Das Zurückbehaltungsrecht der Bekl. ist auch nicht aufgrund der Natur des Schuldverhältnisses ausgeschlossen. Zwar dient das Vermieterpfandrecht ebenso wie die Kaution der Absicherung der Ansprüche des Vermieters. Für die Kaution wird angenommen, dass ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters an der Kaution mit dem Sicherungszweck nicht vereinbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2007 - XII ZR 255/04 -, Rn. 25, juris). Dies gilt aber nicht mehr, wenn der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der Kaution nach Beendigung des Mietverhältnisses und Ablauf einer angemessenen Prüffrist fällig ist (vgl. Erman/Lützenkirchen, aaO., § 551 Rn. 27). Da der Vermieter die Gegenstände, an denen er ein Pfandrecht geltend macht, nach § 1223 Abs. 2 BGB auch erst gegen volle Befriedigung der gesicherten Forderungen herausgeben muss, ist dieser Fall mit der zur Rückzahlung fälligen Kaution vergleichbar. Es ist auch nicht ersichtlich, dass aus der Natur des Pfandrechtes weitergehende Rechte des Vermieters folgen müssten (vgl. BGH, Urteil v. 14.2.1979 - VIII ZR 284/78 -, juris Rn. 17 a. E.).

b) Das Zurückbehaltungsrecht ist von der Bekl. erst mit der Berufungsbegründung geltend gemacht worden; der bloße Hinweis auf die Existenz eines Herausgabeanspruchs in der Klageerwiderung reichte hierfür nicht aus. Es war nachlässig, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht nicht bereits in erster Instanz zu berufen, und die Bekl. hat auf den entsprechenden Hinweis des Senats nichts zu ihrer Entschuldigung angeführt. Das Zurückbehaltungsrecht kann daher gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nur hinsichtlich derjenigen Gegenstände berücksichtigt werden, die unstreitig im Besitz der Kl. sind. Ferner müssen die herauszugebenden Gegenstände so genau bezeichnet sein, dass eine Identifizierung möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2010 - X ZR 122/07 -, Rn. 33, juris). Zu tenorieren waren hiernach die im Schriftsatz der Bekl. vom 29.12.2015 beschriebenen Inventarstücke, soweit deren Verbleib im Schriftsatz der Kl. vom 15.2.2015 (dortige Pos. 1, 2, 4, 5, 6, 8, 13, 18, 26 und Pos. 11 teilweise) unstreitig gestellt worden ist, und zwar hinsichtlich der Maße u. Ä. mit den Ergänzungen und Korrekturen gemäß Schriftsatz der Bekl. vom 2.5.2016, denen die Kl. nicht gemäß § 138 Abs. 2 ZPO konkret entgegengetreten ist, während die Ergänzungen von Typenbezeichnungen im Schriftsatz vom 2.5.2016 außer Betracht zu bleiben hatten, nachdem die Kl. bestritten hat, dass die Geräte entsprechende Kennzeichnungen tragen.

Gibt der Mieter die Mietsache nach Mietende nicht zurück, steht dem Vermieter anstelle von Miete ein Anspruch auf Nutzungsentschädigung zu (§ 546a BGB), und zwar in Höhe der Marktmiete (BGH GE 2017, 221). Dass der Vermieter sein Vermieterpfandrecht ausgeübt hat, steht seinem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nicht entgegen, entschied das Kammergericht. Der Entscheidung ist auch zu entnehmen, dass sich der (Gewerbe-) Mieter nicht auf ein vertragliches Recht, einen Nachmieter stellen zu dürfen, berufen kann, wenn er sich in einem kündigungserheblichen Mietzahlungsverzug befindet.

Der Geschäftsraummietvertrag sah vor, dass der Mieter bei Stellung eines geeigneten Ersatzmieters aus dem Mietvertrag entlassen werden konnte. Ende Oktober 2012 benannte der Mieter, der sich zu diesem Zeitpunkt mit der Zahlung von zwei Monatsmieten in Verzug befand, einen Ersatzmieter. Der Vermieter kündigte das Mietverhältnis und lehnte den Ersatzmieter unter Hinweis auf den Mietrückstand ab. Der Mieter räumte das Mietobjekt nicht vollständig und übergab dem Vermieter nur einen Schlüssel. Der Vermieter machte ein Vermieterpfandrecht geltend.

Mit der Klage verlangte der Vermieter u. a. Zahlung von Nutzungsentschädigung, nachdem er zuvor in einem gesonderten Rechtsstreit einen Räumungstitel erwirkt hatte. Das Landgericht sprach die Nutzungsentschädigung zu. Dagegen legte der Mieter Berufung zum Kammergericht ein und trug zur Begründung u. a. vor: Der Vermieter habe keine Zwangsräumung beantragt und keine Nutzungsabsicht, so dass die Räume nicht vorenthalten worden seien. Die Ausübung des Vermieterpfandrechtes stünde einem Vorenthalten der Räume entgegen. Er habe keinen Besitz mehr an den Räumen, und der Vermieter hätte bei Herausgabe des noch vorhandenen Inventars frei über die Räume verfügen können. Das Inventar habe einen Wert von 80.000 €, so dass durch das Vermieterpfandrecht eine Übersicherung vorliege. Hinsichtlich des Anspruchs auf Herausgabe des Inventars stünde ihm zumindest ein Zurückbehaltungsrecht zu, so dass eine Verurteilung allenfalls Zug um Zug in Betracht komme. Der Vermieter habe mehrfach ernsthafte Interessenten für einen Nachmieter ohne nähere Prüfung abgelehnt.

Das KG änderte das angefochtene Urteil insoweit ab, als der Mieter nur Zug um Zug gegen Herausgabe einzelner in den Mieträumen verbliebener Inventarstücke zu verurteilen sei. Im Übrigen sei die Berufung unbegründet; dem Vermieter stehe Nutzungsentschädigung zu.

Es könne dahinstehen, ob der Vermieter die Zwangsvollstreckung aus dem Räumungstitel betrieben habe. Dem grundsätzlichen Rückerlangungswillen des Vermieters stünde nicht entgegen, dass er die Zwangsräumung bis zur Herausgabe nicht betrieben habe. Allein dem Zuwarten mit der Räumungsvollstreckung könne nicht entnommen werden, dass die Rückgabe nicht mehr ernsthaft gewünscht sei. Es könne auch dahinstehen, ob der Vermieter eine Nutzung der Räume beabsichtigt habe. Neben dem generellen Rückerlangungswillen sei kein Nutzungswillen erforderlich, da im Verhältnis zum bisherigen Mieter der Vermieter frei sei, wie er im Falle der Rückgabe mit der Mietsache verfahre.

Die Geltendmachung eines Vermieterpfandrechts an dem Inventar der Räume stehe dem Anspruch auf Nutzungsentschädigung nicht entgegen. Die Ausübung des Rechts hindere nämlich lediglich die vollständige Räumung der Mietsache durch den Mieter, lasse also die Räumungspflicht entfallen, ändere aber nichts an der Verpflichtung des Mieters, die Mietsache an den Vermieter herauszugeben. Soweit der Senat in einem Urteil zu 8 U 144/04 (GE 2005, 613) den Anspruch des Vermieters auf Nutzungsentschädigung wegen der Ausübung des Vermieterpfandrechts verneint habe, habe ein „Vorenthalten“ im Sinne von § 546a BGB deswegen nicht vorgelegen, weil die Mietsache bereits im Besitz des Vermieters gewesen sei und daher kein Herausgabeanspruch gegen den Mieter mehr bestanden habe. Vorliegend sei die Herausgabe der Räume aber noch nicht erfolgt, da der Mieter nicht alle Schlüssel für die Mieträume an den Vermieter herausgegeben habe. Eine Herausgabe setze aber grundsätzlich voraus, dass sämtliche Schlüssel zu den Mieträumen abgegeben werden. Der Mieter habe Schlüssel zurückbehalten, weil er das Inventar noch aus den Mieträumen entfernen wollte. Eine Besitzaufgabe habe damit nicht vorgelegen; für den Willen zur Besitzaufgabe sei insoweit unerheblich, ob das Vermieterpfandrecht an dem Inventar tatsächlich bestanden habe.

Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung sei auch nicht dadurch entfallen, dass dem Mieter ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Rückgabeanspruch des Vermieters zugestanden habe. Denn ein solches Recht sei unabhängig von der Art des Gegenanspruchs nach den §§ 570, 578 BGB ausgeschlossen, jedenfalls solange der Gegenanspruch nicht auf einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung des Vermieters beruhe, was hier nicht in Betracht komme.

Der Übersicherungseinwand des Beklagten greife in Anwendung des § 562a Satz 2 2. Halbsatz BGB nicht durch.

Der Anspruch des Vermieters auf Zahlung der Nutzungsentschädigung sei auch nicht dadurch entfallen, dass er den Mieter nicht wegen der Stellung eines Nachmieters aus dem Mietverhältnis aufgrund der Regelung des Mietvertrages entlassen habe. Eine Verpflichtung habe jedenfalls deswegen nicht bestanden, weil der Mieter mit der Zahlung des Mietzinses in Verzug gewesen sei. Dazu habe ein Zahlungsrückstand in einer Höhe vorgelegen, die einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages darstelle. Es wäre mit den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, den Vermieter durch Eintritt des Nachmieters in den Mietvertrag an der Fortführung des Mietvertrages festzuhalten, obwohl dieser fristlos kündbar gewesen sei.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision lägen nicht vor. Soweit das OLG Düsseldorf im Urteil vom 19. Juli 2005 - 24 U 14/05, DWW 2006, 158 (und dem folgend das OLG Rostock zu 3 W 23/07, MDR 2008, 137) eine Vorenthaltung wegen einer Ausübung des Vermieterpfandrechts verneint habe, habe es sich allein auf das Urteil des Senats 8 U 144/04 gestützt, welches – wie dargelegt – für die vorliegende Konstellation nicht einschlägig sei.