Nachbesserung, Zustimmung zur - kein Gewährleistungsverzicht

Das Einverständnis eines Auftraggebers mit einer bestimmten Art der Nachbesserung umfaßt in der Regel nicht einen Verzicht auf bestehende Gewährleistungsansprüche.

Die Kl. verlangt von dem Bekl. Vorschuß für die Ersatzvornahme zur Beseitigung von Mängeln, hilfsweise Schadensersatz.

Die Kl. beauftragte den Bekl. 1994 u. a. mit dem Einbau von 16 Hauseingangstüren. Nach dem Vortrag der Kl. zeigten sich alsbald Mängel. Ein von ihr Ende 1995 herangezogener Privatgutachter kam zu dem Ergebnis, daß eine Neuherstellung der Türen erforderlich sei. Am 25. Januar 1996 verabredeten die Parteien, daß "die Hauseingangstüren so überarbeitet" werden, "daß die Rahmen senkrecht stehen, die Türen anschlagen und dichten. Im Bereich der Anschlagschiene im unteren Bereich ist eine Variante vorzuschlagen, die eine sichere Abdichtung gewährleistet. Fa. X. überprüft ein neues Dichtungssystem. Zur Verbesserung der Sicherheit werden die Scharniere gegen Aushebelung gesichert."

Der Bekl. führte die genannten Arbeiten nicht aus. Nach der Auffassung des in dem folgenden selbständigen Beweisverfahren bestellten Sachverständigen ist eine Mangelbeseitigung nur durch Neuherstellung möglich.

Das Landgericht hat den Bekl. zur Zahlung von 64.000 DM und Zinsen verurteilt. Das Berufungsgericht hat die im Berufungsverfahren hilfsweise erweiterte Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Kl.

Die Revision der Kl. hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht meint, die Kl. habe gegenüber dem Bekl. keinen Anspruch auf Beseitigung der geltend gemachten Mängel im Wege des vollständigen Austausches der Türen. Die Parteien hätten sich am 25. Januar 1996 auf eine bestimmte Art und Weise der Mangelbeseitigung festgelegt und einen Austausch nicht als geschuldete Art der Nachbesserung vereinbart. Die Kl. sei daran gehindert, ohne weitere Voraussetzungen von dieser Vereinbarung abzurücken. Der Umstand, daß eine Mangelbeseitigung ohne Neuherstellung nach dem Vortrag der Kl. unmöglich ist, rechtfertige keine andere Beurteilung.

II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht hat gegen das Gebot einer interessengerechten Auslegung verstoßen. Die Auffassung, die Kl. habe am 25. Januar 1996 zum Ausdruck gebracht, daß sie auf ihr möglicherweise zustehende Rechte teilweise verzichte, wird durch das an diesem Tage von den Parteien unterzeichnete "Beratungsprotokoll" und die ihm zugrunde liegenden Umstände nicht belegt.

Die Kl. hat in der Niederschrift nicht erklärt, ihr Nachbesserungsverlangen beschränke sich auf die dort angesprochenen Arbeiten, auch wenn diese nicht zur vertragsgemäßen Erfüllung führten.

Die Auslegung des Berufungsgerichts führt dazu, daß die Kl. auf ihren Anspruch auf Mangelbeseitigung verzichtet hätte, auch wenn Mangelbeseitigung nur durch Neuherstellung möglich war. Gegen dieses Verständnis spricht schon, daß der Bekl. keinen Grund dafür dargelegt hat, warum die Kl. eine so weitgehende Erklärung abgeben sollte. Eine Gegenleistung hat der Bekl. insoweit nicht angeboten. Er hat überdies die Vereinbarung vom 25. Januar 1996 selbst nicht so wie das Berufungsgericht aufgefaßt. Näher liegt nach alledem, daß die angesprochene Vereinbarung zumindest unter der stillschweigenden Bedingung geschlossen wurde, daß die erwähnten Nachbesserungsarbeiten zum vertragsgemäßen Erfolg führen. Das Einverständnis des Auftraggebers mit einer bestimmten Art der Nachbesserung umfaßt in der Regel nicht einen Verzicht auf bestehende Gewährleistungsansprüche (BGH, Urteil vom 26. September 1996, VII ZR 63/95, BauR 1997, 131 = ZfBR 1997, 32). III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses muß die notwendigen Feststellungen zu dem geltend gemachten Anspruch treffen.

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