Nachbesserung und Kostenerstattung

Nachbesserung und Kostenerstattung; Kostenerstattung, - bei Nachbesserung in Werkvertrag

a) Vereinbaren die Parteien ei nes Bauvertrages, daß der Auf tragnehmer Mängel der Werklei stung nachbessert und nachträg lich geklärt wird, wer für die Ko sten aufkommt, hat der Auftrag nehmer aus dieser Abrede einen vertraglichen Kostenerstattungs anspruch gegen den Auftraggeber.

b) Dieser ist auf Erstattung derje nigen Kosten gerichtet, die der Auftraggeber nach der materiellen Rechtslage zu übernehmen oder mit denen er sich zu beteiligen hatte.

Die Kl. führte Deckenarbeiten an ei nem Bauvorhaben des Bekl. aus. Nach Abnahme rügte der Bekl. Mängel. Das in einem Beweissicherungsverfahren ein geholte Gutachten bestätigte diese, stellte u.a. aber auch Planungsfehler fest. Der Sachverständige bewertete die Planungsfehler mit einem Verur sachungsanteil von insgesamt 18 %. Die Kl. bot mit Schreiben vom 13. Juli 1987 vollständige Nachbesserung an. Weiter hieß es in dem Schreiben:

"Die Frage, wer etwaige Abweichungen vom ursprünglichen Leistungsverzeich nis, die die Nachbesserungsarbeiten er forderlich machen, zu vertreten hat, und wer für die Vergütung der Nachbesse rungsarbeiten aufzukommen hat, könnte dann anschließend geklärt werden."

Der Bekl. gestattete mit Schreiben vom 10. August 1987 die Nachbesserung unter folgenden Prämissen:

"(1) Es wird kein 'entgeltlicher Repara turauftrag' erteilt, die Sanierung vielmehr von Ihrer Partei auf Gewährleistungsba sis durchgeführt;

(2) die Fragen eines 'Vertreten müssens' sowie eines etwaigen 'Sanierungskostenregresses' Ihrer Partei bleiben einer anschließenden Klärung vorbehalten ..."

Im Anschluß an dieses Schreiben besei tigte die Kl. die Mängel. Die erbrachten Leistungen stellte sie mit 341.289,57 DM in Rechnung. Der Bekl. zahlte 61.432,12 DM (18 %). Die Kl. macht neben Forderungen aus anderen Bauvorhaben den Restbetrag von 279.857,55 DM mit der Begründung geltend, sie trage keine Verantwortung für die Mängel. Das Landgericht hat die Klage insoweit durch Teilurteil abgewie sen. Die Berufung der Kl. ist erfolglos ge blieben. Mit der Revision verfolgt die Kl. ihren Anspruch weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Be rufungsgericht.

I. (...)

II. (...)

1. Richtig ist allerdings, daß ein neuer Werkvertrag über die Mängelbeseiti gungsarbeiten nicht geschlossen worden ist. Das ergibt sich aus dem Schreiben vom 10. August 1987.

2. Nicht beigetreten werden kann der An sicht des Berufungsgerichts, es müsse mangels einer Einigung der Parteien nicht darüber entscheiden, ob die Kl. ei nen Anspruch auf Ersatz der für die Mängelbeseitigung aufgewandten Ko sten habe. Die Kl. hat dem Grunde nach einen vertraglichen Kostenerstattungs anspruch (a), den sie mit der Klage gel tend macht (b), und über den das Beru fungsgericht auch ohne Einigung der Parteien entscheiden muß (c).

a) Die Kl. hatte vor der Mängelbeseiti gung teilweise eine Mitverantwortung des Bekl. für die vom Sachverständigen festgestellten Mängel geltend gemacht. Nach ihrem unwidersprochen gebliebe nen und durch die Schreiben vom 13. Juli 1987 und 10. August 1987 un termauerten Vortrag sollte aufgrund der zwischen den Parteien getroffenen Ab rede nach der Sanierung eine Entschei dung darüber getroffen werden, inwiefern die der Kl. in diesem Zusammenhang entstandenen Kosten von dem Bekl. zu zahlen sind. Diese Abrede ist dahin zu verstehen, daß durch die Sanierung die vor der Mängelbeseitigung bestehenden Rechte nicht untergehen. An die Stelle des Rechts der Kl., bezüglich einzelner von ihr nicht zu vertretenden Mängel die Beseitigung abzulehnen oder wegen an derer Mängel Sicherstellung einer even tuellen Kostenbeteiligung zu verlangen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82 = BGHZ 90, 344, 350), sollte ein Kostenerstattungsan spruch treten. Dieser ist auf Erstattung derjenigen Kosten gerichtet, die der Bekl. nach der materiellen Rechtslage zu übernehmen oder mit denen er sich zu beteiligen hatte. Der Bekl. hatte die Sa nierungskosten zu übernehmen, soweit die Kl. überhaupt nicht gewährleistungs pflichtig war, sei es, daß kein Mangel ih res Gewerkes vorlag, sei es, daß sie durch einen ordnungsgemäßen Beden kenhinweis von der Gewährleistung be freit war, § 13 Nr. 3 VOB/B. Eine Ko stenbeteiligung des Bekl. kam in Be tracht, soweit er oder seine Erfüllungs gehilfen für die Entstehung des Mangels mitverantwortlich waren (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 286/82 = BGHZ 90, 354, 355), durch die Mängel beseitigung vom Bekl. zu tragende So wieso-Kosten entstanden (vgl. BGH, Urteil vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82 = BGHZ 90, 344, 346) oder der Bekl. ihm durch die Mängelbeseitigung zuwachsende Vorteile auszugleichen hatte (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82 = BGHZ 91, 209).

b) Dieser Kostenerstattungsanspruch ist Gegenstand der Klage. Ohne Bedeutung ist, daß die Kl. ihren Anspruch auf einen vermeintlich abgeschlossenen Werkver trag stützt. Entgegen der Ansicht der Re visionserwiderung handelt es sich dabei nicht um einen anderen Streitgegen stand, sondern um eine andere rechtli che Begründung desselben Begehrens.

c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, es müsse nicht darüber entscheiden, zu welchem Anteil sich der Bekl. an den Kosten der Mängelbeseiti gung beteiligen müsse. Dabei geht es er sichtlich davon aus, daß die Kl. erst dann einen gerichtlich durchsetzbaren An spruch habe, wenn eine Einigung über die Kostenbeteiligung des Bekl. erzielt worden sei. Diese Auffassung teilt der Senat nicht. Sie beruht darauf, daß das Berufungsgericht eine Auslegung des entsprechenden Parteivortrages unter Berücksichtigung der Schreiben vom 13. Juli 1987 und 10. August 1987 un terlassen hat.

Soweit die Kl. vorgetragen hat, über die Beteiligung des Bekl. habe eine Einigung erzielt werden sollen, ist nichts dafür er sichtlich, daß abweichend vom Inhalt der mit den Schreiben vom 13. Juli 1987 und 10. August 1987 dokumentierten Ver einbarung eine neue Anspruchsvoraus setzung geschaffen werden sollte. Auch die Bekl. hat ein derartiges Verständnis der getroffenen Vereinbarung nicht gel tend gemacht und sich nicht darauf be rufen, daß eine Einigung noch erfolgen müsse. Vielmehr ist nach übereinstim mendem Vortrag der Parteien eine Eini gung gescheitert. Die Kl. ist somit nicht gehindert, mit ihrer Zahlungsklage die Entscheidung über die anteilige Haftung des Bekl. zu verlangen.

III. Feststellungen zur Höhe des An spruchs der Kl. auf Kostenerstattung hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Der Senat kann deshalb nicht selbst ent scheiden, sondern muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverweisen. Für dessen neue Verhandlung und Ent scheidung wird vorsorglich auf folgendes hingewiesen:

Nach dem bisherigen Sach- und Streit stand kommt eine Kostenerstattungs pflicht aus mehreren Gründen in Be tracht. Die Kl. ist von der Gewährlei stungspflicht befreit, soweit sie einen ordnungsgemäßen Bedenkenhinweis erteilt hat. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob das Schreiben vom 18. April 1994, wonach durch die ausge schriebenen Micropor-M-Platten in ge lochter Ausführung eine staubdichte Deckenverkleidung in den Bereichen Entbindung und Intensivstation nicht zu erreichen sei, für eine Befreiung von der Gewährleistungspflicht gemäß § 13 Nr. 3, § 4 Nr. 3 VOB/B ausreicht. So weit das der Fall ist und eine Gewährlei stungspflicht der Kl. nicht aus anderen Gründen eingreift, hat die Bekl. die Ko sten vollständig zu tragen, die auf die Beseitigung des Mangels entfallen, vor dem die Kl. gewarnt hat.

Eine Kostenbeteiligung des Bekl. kommt auch in Betracht, soweit der Mangel auf Ausschreibungs- oder Planungsfehlern beruht. Das Verschulden seiner mit der Planung beauftragten Architekten oder Ingenieure muß sich der Bekl. anrechnen lassen, soweit nicht die Kl. den Mangel erkannt und gleichwohl nicht darauf hin gewiesen hat (BGH, Urteil vom 11. Oktober 1990 - VII ZR 228/89 = BauR 1991, 79, 80 = ZfBR 1991, 61). Eine Kostenbeteiligung kommt darüber hinaus in Betracht, soweit die Mängelbe seitigung Leistungen erforderlich mach te, die bei ordnungsgemäßer Ausschrei bung oder Planung von vornherein be auftragt worden wären. Zur Ermittlung dieser Sowieso-Kosten ist auf den Zeit punkt der Beauftragung abzustellen (BGH, Urteil vom 8. Juli 1993 - VII ZR 176/91 = BauR 1993, 722, 723 = ZfBR 1994, 12).

Das Berufungsgericht wird zu beachten haben, daß die Beteiligungsquote für je den der gerügten Mängel ausweislich der Feststellungen des Sachverständigen unterschiedlich sein kann und dement sprechend der für jeden Mangel sich er gebende Anteil gesondert ermittelt wer den muß. Die Berechnung des Bekl. ver bietet sich. Dieser hat lediglich den vom Sachverständigen ermittelten Gesamt anteil von 18 % für Planungsfehler zu grunde gelegt und ungeachtet der unter schiedlich hohen Mängelbeseitigungsko sten gleichmäßig auf die verschiedenen Mängel verteilt. Diese Berechnung be nachteiligt die Kl., weil dadurch die hohe Planungsfehlerquote bei dem Mangel mit den höchsten Mängelbeseitigungskosten (Materialien) zugunsten des Bekl. relati viert wird.

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