Nach vorbehaltloser Mietzahlung keine fristlose Kündigung

a) Zur Verwirkung eines Rechts zur fristlosen Kündigung nach § 42 Abs. 1 BGB in entsprechender Anwendung des § 539 BGB.

b) Der Annahmeverzug kann nicht Gegenstand einer isolierten Feststellungsklage sein (im Anschluß an das Senatsurteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

Die Kl. hat von der Bekl. -der Generalmieterin - für 15 Jahre Räume zum Betrieb einer Gaststätte gemietet. Das Lokal wurde am 8. April 1983 an die Kl. übergeben und von ihr als Speisegaststätte untervermietet. Aufgrund eines TÜV-Prüfungsberichts vom 18. August 1983 kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschiedenheiten über die Funktionstauglichkeit der eingebauten Be- und Entlüftungsanlage. Die Kl. zog aus den Beanstandungen aber keine Konsequenzen. Erst wieder mit Schreiben vom 6. Oktober 1989 rügte sie, daß im Bereich der Küche "völlig unzumutbare Zustände" herrschten.

Ende April 1993 erklärte der damalige Untermieter der Kl. die fristlose Kündigung des Untermietvertrages mit der Begründung, die Be- und Entlüftung der Gaststätte sei unzureichend. In einem zwischen ihm und der Kl. daraufhin geführten Rechtsstreit kam ein von dem Gericht beauftragter Sachverständiger in einem Gutachten vom 11. Juli 1994 zu dem Ergebnis, die von ihm gemessenen Zu- und Abluftmengen seien für den Bedarf des Küchenbetriebs viel zu gering. Mit Anwaltsschreiben vom 18. August 1994 forderte die Kl. die Bekl. auf, bis zum 30. September 1994 für eine einwandfreie Funktion der Be- und Entlüftungsanlage zu sorgen. Mit Schreiben vom 27. Oktober 1994 erklärte die Kl. die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses, weil die von ihr zur Mängelbeseitigung gesetzte Frist fruchtlos verstrichen sei. Die Bekl. wies die Kündigung zurück und forderte die Kl. auf, den Mietvertrag zu erfüllen. Die Kl. hat Klage erhoben mit dem Antrag, festzustellen, daß die fristlose Kündigung wirksam sei, und daß die Bekl. sich wegen der Rücknahme des Gaststättenobjektes in Annahmeverzug befinde. Das LG hat die Klage abgewiesen. In der Berufung hat die Kl. beantragt, festzustellen, daß das Mietverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung beendet worden sei, hilfsweise, daß es am 31. März 1995 geendet habe; ihren Feststellungsantrag bezüglich Annahmeverzugs hat sie weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat dem von der Kl. mit ihren Hauptanträgen verfolgten Feststellungsbegehren stattgegeben. Dagegen richtet sich die Revision der Bekl., mit der sie die Wiederherstellung des die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils erreichen will. Die Revision führte zur Aufhebung des angefochtenen Urteils. Soweit die Kl. die Feststellung des Annahmeverzugs begehrte, wurde die Klage als unzulässig abgewiesen, im übrigen wurde die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

1. Das Berufungsgericht führt aus, die Vereinbarungen der Parteien seien dahin auszulegen, daß die Bekl. verpflichtet gewesen sei, der Kl. eine voll funktionierende Küche zum Betrieb einer Speisegaststätte zur Verfügung zu stellen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, daß die klima- und lüftungstechnische Ausrüstung des Gaststättenobjektes für den Küchenbetrieb einer Speisegaststätte nicht ausreiche. Die von der Bekl. durchgeführten Nachbesserungsarbeiten hätten nicht zu einer nachhaltigen Besserung geführt. Die der Kl. überlassenen Gaststättenräume seien deshalb im Sinne des § 537 Abs. 1 BGB mit einem Fehler behaftet, der ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch erheblich einschränke. Da die Bekl. nicht innerhalb einer von der Kl. gesetzten Frist für Abhilfe gesorgt habe, sei die Kl. nach § 542 Abs. 1 BGB zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen.

Die Kl. habe dieses Recht, den Mietvertrag wegen eines Fehlers der Mietsache fristlos zu kündigen, auch nicht in entsprechender Anwendung des § 539 BGB dadurch verloren, daß sie jahrelang vorbehaltlos den vollen Mietzins gezahlt habe, auch nachdem sie zuletzt mit ihrem Schreiben vom 6. Oktober 1989 die unzureichende Leistung der lüftungstechnischen Einrichtungen der Gaststätte gerügt habe. (...)

Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß die zur Verfügung gestellte Küche zum Betrieb einer Speisegaststätte nicht geeignet war. Daraus hat das Berufungsgericht zu Recht gefolgert, daß die Gaststättenräume mangelhaft waren und daß die Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung nach § 542 BGB an sich vorlagen, nachdem die Bekl. trotz einer von der Kl. erklärten Fristsetzung nicht für Abhilfe gesorgt hatte.

3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht dagegen, § 539 BGB sei auf ein Recht zur fristlosen Kündigung nach § 542 Abs. 1 BGB nicht - auch nicht entsprechend - anwendbar. Nach § 539 BGB kann der Mieter die ihm in den §§ 537, 538 BGB eingeräumten Gewährleistungsrechte regelmäßig nicht geltend machen, wenn er den Mangel der Mietsache beim Abschluß des Vertrages gekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gekannt hat oder wenn er eine mangelhafte Sache vorbehaltlos entgegengenommen hat, obwohl er den Mangel kannte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann es in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift ebenfalls zum Ausschluß von Gewährleistungsrechten führen, wenn der Mieter nach Vertragsschluß Kenntnis von einem Mangel erlangt und dennoch den ungeminderten Mietzins über eine gewisse Zeit vorbehaltlos weiterzahlt (Senatsurteil vom 18. Juni 1997 - XII ZR 63/95 - NJW 1997, 2674 m. N.).

§ 543 Satz 1 BGB bestimmt ausdrücklich, daß auf das dem Mieter nach § 542 BGB zustehende Kündigungsrecht die Vorschriften der §§ 539 bis 541 entsprechende Anwendung finden.

Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, daß die Verweisung des § 543 Satz 1 BGB auf § 539 BGB auch dann greift, wenn § 539 BGB in analoger Anwendung nur deshalb anzuwenden ist, weil der Mieter trotz eines während der Mietzeit aufgetretenen Mangels den Mietzins über eine gewisse Zeit vorbehaltlos weitergezahlt hat (BGH, Urteil vom 15. Februar 1967 - VIII ZR 222/64 - WM 1967, 515, 517). Die analoge Anwendung des § 539 BGB auch in solchen Fällen ist auch deshalb gerechtfertigt, weil das Recht zur fristlosen Kündigung nach § 542 BGB ohnehin innerhalb einer angemessenen Frist ausgeübt werden muß, nachdem der Berechtigte den Kündigungsgrund erfahren hat (vgl. Gerber/Eckert, Gewerbliches Miet- und Pachtrecht, 3. Aufl. Rdn. 113 m. N.).

4. Das Berufungsurteil kann deshalb mit der gegebenen Begründung nicht bestehenbleiben. Soweit die Kl. die Feststellung begehrt, daß das Mietverhältnis durch die von ihr erklärte fristlose Kündigung beendet worden ist, ist der Senat nicht in der Lage, selbst abschließend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO).

5. Der Senat kann abschließend entscheiden (§ 565 Abs. 3 ZPO) über den Antrag festzustellen, daß sich die Bekl. mit der Rücknahme der Gaststättenräume in Annahmeverzug befinde. Dieser Feststellungsantrag ist nämlich in jedem Fall als unzulässig abzuweisen, auch dann, wenn das Mietverhältnis durch die von der Kl. erklärte Kündigung beendet worden sein sollte. Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Gegenstand einer Feststellungsklage - abgesehen von der hier nicht in Betracht kommenden Feststellung der Echtheit oder Unechtheit einer Urkunde - nur die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses sein. Unter Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer Person zu anderen Personen oder einer Person zu einer Sache zu verstehen (BGHZ 22, 43, 47; Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl. § 256 Rdn. 3). Der Annahmeverzug ist aber - wie auch der Schuldnerverzug (vgl. Senatsurteil vom 19. April 2000 - XII ZR 332/97 - zur Veröffentlichung vorgesehen) - lediglich eine gesetzlich definierte Voraussetzung unterschiedlicher Rechtsfolgen, also lediglich eine Vorfrage für die Beurteilung dieser Rechtsfolgen. Er ist selbst kein Rechtsverhältnis, das nach § 256 ZPO festgestellt werden könnte.

Richtig ist allerdings, daß in Fällen, in denen der Kl. eine Verurteilung des Bekl. zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, der weitere Antrag des Kl., den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, im Anschluß an eine Entscheidung des Reichsgerichts (RG JW 1909, 463 Nr. 23) für zulässig angesehen wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 - VIII ZR 206/86 - WM 1987, 1496, 1498; MünchKomm-ZPO/Lüke, § 256 Rdn. 24 m. N.).

Der Senat hat bereits ausgeführt, daß es sich bei dieser Rechtsprechung um eine Ausnahme handelt, die allein aus Gründen der Zweckmäßigkeit und mit dem schutzwürdigen Interesse des Kl. zu rechtfertigen ist, den für die Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können. Daraus kann nicht hergeleitet werden, daß der Annahmeverzug ein zulässiger Gegenstand einer isolierten, nicht mit einem Antrag auf Verurteilung zu einer Zug-um-Zug-Leistung verbundenen Feststellungsklage sein kann (Senatsurteil vom 19. April 2000 aaO.). Eine Zug um Zug zu erbringende Leistung wird im vorliegenden Fall von der Kl. nicht begehrt.

Zum Betrieb eines Restaurants gemietete (und an einen Betreiber untervermietete) Gewerberäume waren mangelhaft, weil die Be- und Entlüftungsanlage für die Küche unzureichend war. Gleichwohl hatte die Klägerin über Jahre die Miete vorbehaltlos in voller Höhe gezahlt. Erst als der Untermieter der Gaststätte kündigte, und ein im anschließenden Rechtsstreit vom Gericht bestellter Gutachter die Mängel belegte, kündigte auch der Hauptmieter.

Die nach Jahren ausgesprochene Kündigung war in entsprechender Anwendung des § 539 BGB (Mangelkenntnis) unwirksam, wie der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 31. Mai 2000 festgestellt hat. Durch vorbehaltlose Mietzahlung über einen längeren Zeitraum verwirkt eben nicht nur das Minderungsrecht des Mieters, sondern auch das Kündigungsrecht gemäß § 542 BGB. Nur der Erfüllungsanspruch auf Beseitigung der Mängel bleibt grundsätzlich bestehen. Die zusätzlich erhobene Klage auf Feststellung des Annahmeverzuges (der Vermieter hatte das Objekt vor Ablauf der Mietzeit nicht zurückhaben wollen) war unzulässig. Mit einem Urteil können nur Rechtsverhältnisse festgestellt werden, nicht aber Vorfragen wie Schuldnerverzug oder Gläubigerverzug. Eine Ausnahme ist nur für den Fall zugelassen, daß es sich um eine Zug-um-Zug-Verurteilung handelt.