Nach Minderung noch Kostenvorschuss für Selbstvornahme

Die Minderung des Vergütungsanspruchs nach § 634 Nr. 3, Fall 2, § 638 BGB schließt einen Kostenvorschussanspruch nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB wegen des Mangels, auf den die Minderung gestützt wird, nicht aus.

1 Die Parteien streiten - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - über mit der Widerklage geltend gemachte Ansprüche der Bekl. auf Zahlung von Kostenvorschüssen für die Beseitigung von solchen Schallschutzmängeln, für die sie zunächst eine Minderung der Vergütung erklärt haben.

2 Aufgrund Vertrags vom 10. Dezember 2012 errichtete die Kl. für die Bekl. auf deren Grundstück ein Einfamilienhaus. Die Abnahme erfolgte am 14. Oktober 2013.

3 Die Kl. erstellte unter dem 21. Februar 2014 eine Schlussrechnung, aus der sich zu ihren Gunsten eine Restforderung von 102.100,37 € ergibt, die sie im vorliegenden Verfahren eingeklagt hat. Die Bekl. haben widerklagend

- u. a. gestützt auf ihre erklärte Minderung - beantragt, die Kl. zur Rückzahlung überzahlter Vergütung i.H.v. 94.833,25 € nebst Zinsen zu verurteilen. Die Bekl. haben insoweit merkantile Minderwerte geltend gemacht, die auf einer Reihe von ihnen im Einzelnen dargelegter Mängel beruhen sollen. Dazu gehören Schallschutzmängel betreffend „Lüfter“, „Abwasseranlage“ und „Trittschall“.

4 Das Landgericht hat zur Feststellung der behaupteten Mängel und über die Frage, wie sich die festgestellten Mängel auf den Verkehrswert des bebauten Grundstücks auswirken, Beweis erhoben. Hinsichtlich der Schallschutzmängel hat das Landgericht die Widerklage abgewiesen, da diese Mängel keinen Einfluss auf den Verkehrswert des Grundstücks hätten.

5 Gegen das landgerichtliche Urteil haben die Bekl. Berufung eingelegt u. a. mit dem Ziel, die Kl. zur Zahlung von weiteren 20.000 € zu verurteilen (Verkehrswertminderungen auf der Grundlage der gerügten Schallschutzmängel).

6 Im Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass es hinsichtlich der Feststellungen des Landgerichts zu einer Verkehrswertminderung des Grundstücks im Hinblick auf die gerügten Schallschutzmängel keine Zweifel an der Richtigkeit der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts habe. Daraufhin haben die Bekl. die Verurteilung der Kl. zur Zahlung von weiteren 20.000 € als Kostenvorschuss begehrt. Nach einer weiteren Beweisaufnahme zum Vorliegen der behaupteten Schallschutzmängel und der Höhe der Mängelbeseitigungskosten hat das Berufungsgericht unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Kl. verurteilt, an die Bekl. weitere 16.730,36 € nebst Zinsen als Kostenvorschuss zu zahlen.

7 Hiergegen wendet sich die Kl. mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision und beantragt insoweit die Abweisung der Widerklage.

8 Die Revision der Kl. hat keinen Erfolg. […]

14 […] Das Berufungsgericht hat zu Recht für jeden der drei geltend gemachten Schallschutzmängel („Lüfter“, „Abwasseranlage“, „Trittschall“), die selbständige Streitgegenstände darstellen, zugunsten der Bekl. die Voraussetzungen für einen Kostenvorschussanspruch bejaht. Die deshalb bestehenden Kostenvorschussansprüche können die Bekl. geltend machen, obwohl sie für diese Schallschutzmängel zuvor die Minderung nach § 634 Nr. 3 BGB erklärt haben.

15 1. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts stehen den Bekl. wegen jedes gerügten Schallschutzmangels Kostenvorschussansprüche aus § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, 3 BGB gegen die Kl. zu.

16 a) Der Schallschutz der „Lüfter“, der „Abwasseranlage“ und des „Trittschalls“ entspricht nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der vereinbarten Beschaffenheit, so dass drei Sachmängel gegeben sind. […]

18 b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision nicht angreift, müssen die Bekl. für die Beseitigung des Mangels an den „Lüftern“ 4.873,05 €, für die Beseitigung des Mangels der „Abwasseranlage“ 3.784,20 € und für die Beseitigung des „Trittschalls“ 10.223,11 € aufwenden.

19 c) Diese Ansprüche sind nicht nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1, § 635 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.

20 Die Befugnis des Bestellers auf Selbstvornahme und der Anspruch auf Kostenvorschuss sind nach § 637 Abs. 1 BGB ausgeschlossen, wenn der Unternehmer zu Recht die Nacherfüllung verweigert. Nach § 635 Abs. 3 BGB kann der Unternehmer die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Unverhältnismäßig i.S.d. § 635 Abs. 3 BGB sind die Kosten für die Beseitigung eines Mangels dann, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür geltend gemachten Geldaufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit wird in aller Regel anzunehmen sein, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638, juris Rn. 13).

21 Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts sind diese Voraussetzungen nicht gegeben. Zum einen liegen Schallschutzmängel vor, die für die Qualität des Wohnens von nicht unwesentlicher Bedeutung sind. Zum anderen sind die Aufwendungen, mit denen die Bekl. einen vertragsgerechten Schallschutz herstellen können, keinesfalls unangemessen. […]

23 2. Diese Kostenvorschussansprüche sind nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Bekl. wegen der Mängel, die zu diesen Ansprüchen führen, zunächst die Minderung der Vergütung erklärten, § 634 Nr. 3 Fall 2, § 638 Abs. 1 Satz 1 BGB.

24 a) Eine gesetzliche Regelung, wonach die Geltendmachung eines Kostenvorschussanspruchs ausgeschlossen ist, wenn der Besteller die Minderung des Werklohns erklärt hat, existiert nicht. Weder § 634 BGB noch §§ 637, 638 BGB regeln, in welchem Verhältnis das Recht des Bestellers auf Minderung der Vergütung (§ 634 Nr. 3 Fall 2, § 638 BGB) und die ihm zustehende Befugnis zur Selbstvornahme sowie sein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses (§ 634 Nr. 2, § 637 BGB) stehen. Nach dem Gesetzeswortlaut ist vielmehr davon auszugehen, dass diese Rechte nebeneinander bestehen können.

25 b) Aus der Begründung des Gesetzentwurfs zur Modernisierung des Schuldrechts (BT-Drs. 14/6040) ergibt sich nichts anderes. Es war dem Gesetzgeber in Abgrenzung zum alten Schuldrecht vielmehr ein Anliegen, die Wahrnehmung von Mängelrechten sowohl im Kauf- als auch im Werkvertragsrecht flexibler zu gestalten und Käufer sowie Besteller mehr Möglichkeiten zur Wahrnehmung ihrer berechtigten Interessen einzuräumen (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 226, 263).

26 c) Diese gesetzgeberische Absicht spricht grundsätzlich dafür, dass die Geltendmachung eines Mängelrechts andere Mängelrechte nicht ausschließt. So hat der Gesetzgeber nur für den Fall des Schadensersatzes statt der Leistung (§ 634 Nr. 4, § 281 Abs. 1 BGB) ausdrücklich geregelt, dass der Anspruch auf Nacherfüllung (§ 634 Nr. 1 BGB) erlischt, sobald der Besteller Schadensersatz statt der Leistung verlangt (§ 634 Nr. 4, § 281 Abs. 4 BGB). Diese Regelung dient nach der Absicht des Gesetzgebers dem Schutz des Unternehmers, der sich darauf einstellen können soll, nicht mehr einem Anspruch auf Nacherfüllung ausgesetzt zu sein, nachdem der Besteller Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 140). Damit wird dem Unternehmer beispielsweise eine sicherere Einsatzplanung der von ihm vorgehaltenen und auf seinen Baustellen einzusetzenden Produktionsmittel gewährleistet, da er nicht parallel auf Schadensersatz und Nacherfüllung in Anspruch genommen werden kann.

27 d) aa) Der Senat hat es aber abgelehnt, diese ausschließlich § 634 Nr. 1 BGB betreffende Rechtsfolge auf die Befugnis zur Selbstvornahme und damit den Anspruch auf Kostenvorschuss nach § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu erstrecken (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 48 ff., BGHZ 218, 1). Diese Rechtsprechung beruht auf dem Wortlaut von § 281 Abs. 4 BGB, der gesetzgeberischen Absicht und dem Sinn und Zweck des Kostenvorschussanspruchs. Dieser dient dazu, dem Besteller die Nachteile und Risiken abzunehmen, die mit einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung einhergehen. Wählt der Besteller Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes, kann er den Mangel beseitigen und die damit verbundenen Aufwendungen als Schaden von dem Unternehmer erstattet verlangen. Durch die Wahl des Schadensersatzes statt der Leistung anstelle der Selbstvornahme soll der Besteller aber nicht schlechter gestellt werden. Ein umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses ist deshalb nur gewährleistet, wenn der Besteller - auch nach Wahl des Schadensersatzes statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes - weiterhin Vorschuss verlangen kann (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17 Rn. 51, BGHZ 218, 1).

28 bb) Der Besteller kann daher nach seiner Erklärung, Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes zu verlangen, den Mangel zunächst nicht beseitigen und den Schaden beispielsweise in Anlehnung an die in § 634 Nr. 3 Fall 2, § 638 BGB geregelte Minderung bemessen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, Rn. 38, 41, 44, BGHZ 218, 1). Das hindert ihn aber nicht, sich noch für eine Beseitigung des Mangels zu entscheiden und deshalb einen Kostenvorschussanspruch hierfür geltend zu machen (BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 -VII ZR 46/17, Rn. 48-51, BGHZ 218, 1).

29 e) Diese Erwägungen zum Verhältnis des Schadensersatzes statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes, § 634 Nr. 4, § 281 BGB, zum Kostenvorschussanspruch, § 634 Nr. 2, § 637 BGB, gelten entsprechend für das Verhältnis der Minderung, § 634 Nr. 3 Fall 2, § 638 BGB, zum Kostenvorschussanspruch. Wählt also der Besteller zunächst das Mängelrecht der Minderung, steht es ihm ebenfalls grundsätzlich frei, zu einem späteren Zeitpunkt den Mangel zu beseitigen und zur Finanzierung der Aufwendungen einen Kostenvorschussanspruch geltend zu machen. Die Rechtsnatur der Minderung steht dem nicht entgegen.

30 aa) Mit der Erklärung, die Vergütung zu mindern, bringt der Besteller zum Ausdruck, keine Beseitigung des Mangels durch den Unternehmer zu wollen. Es entspricht deshalb der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass mit der Erklärung der Minderung der Nacherfüllungsanspruch (§ 634 Nr. 1 BGB) ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15, Rn. 45, BGHZ 213, 319). Zudem bringt der Besteller zum Ausdruck, das Werk trotz des Mangels behalten zu wollen, so dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Rücktritt vom Vertrag (§ 634 Nr. 3 Fall 1 BGB) wegen des Mangels, auf den die Minderung gestützt wird, grundsätzlich ausgeschlossen ist (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15, Rn. 55, BGHZ 213, 319). Das Gleiche gilt für den Schadensersatzanspruch statt der Leistung (§ 634 Nr. 4, § 281 BGB) in Form des großen Schadensersatzes, mit dem die Rückgängigmachung des Vertrags verlangt wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR26/17, BGHZ 218, 320 zum Kaufrecht). Dagegen ist der Besteller nach erklärter Minderung der Vergütung nicht gehindert, Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes (§ 634 Nr. 4, § 281 BGB) geltend zu machen (BGH, Urteil vom 19. Januar 2017 - VII ZR 235/15, Rn. 49 ff., BGHZ 213, 319; vgl. zudem BGH, Urteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17, Rn. 43, 62, BGHZ 218, 320).

31 bb) Ausgehend von dieser Rechtsprechung kann der Besteller auch nach erklärter Minderung den Mangel beseitigen und die dafür getätigten Aufwendungen als Schadensersatz statt der Leistung (§ 634 Nr. 4, § 281 BGB) von dem Unternehmer erstattet verlangen. Dies ist dem Besteller weder nach der Gesetzessystematik noch aufgrund der Gestaltungswirkung der Minderung verwehrt.

32 Denn sowohl Minderung als auch Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes sind ihrem Inhalt nach darauf gerichtet, das verletzte Leistungsinteresse des Bestellers, der das mangelhafte Werk behält, auszugleichen. Diese Mängelrechte schließen sich nicht aus, sondern ergänzen sich (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17, Rn. 62, BGHZ 218, 320). Um einen möglichst umfassenden Ausgleich des Leistungsinteresses zu gewährleisten, ist es gerechtfertigt, dem Besteller ergänzend einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung (kleinen Schadensersatz) zuzubilligen, wenn ein über den Minderungsbetrag hinausgehender Schaden entsteht. Dieser kann auch nach erklärter Minderung in - über den Betrag der durch die Minderung ersparten Vergütung hinausgehenden - aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, Rn. 46, BGHZ 218,1), bestehen. Er durfte sich zu diesen Aufwendungen aufgrund des Verhaltens des Unternehmers, der die ihm vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit, sein mangelhaft abgeliefertes Werk nachzubessern (Nacherfüllung), nicht wahrgenommen hat, nach wie vor herausgefordert fühlen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2018 - VII ZR 46/17, Rn. 46, BGHZ 218, 1).

33 Dem Unternehmer ist kein schützenswertes Interesse zuzubilligen, nach einer einmal erfolgten Minderung der Vergütung nicht mehr auf die Kosten einer Mängelbeseitigung in Anspruch genommen werden zu können. Es besteht nach der Konzeption der Mängelrechte durch die Schuldrechtsreform kein Grund, über das Erlöschen des Nacherfüllungsanspruchs hinaus die Dispositionsfreiheit des Bestellers zugunsten des Unternehmers einzuschränken. Es ist vielmehr der Unternehmer, der in doppelter Weise vertragswidrig gehandelt hat, indem er weder ein mangelfreies Werk herstellte noch seiner Pflicht zur Nacherfüllung nachkam.

34 Die Gestaltungswirkung der Minderung beschränkt sich - wie dargestellt - auf die Mängelrechte der Nacherfüllung, des Rücktritts und des großen Schadensersatzes in Form der Rückgängigmachung des Vertrags, nimmt dem Besteller, der das mangelhafte Werk behält, jedoch nicht das Recht, sein Leistungsinteresse durch Selbstvornahme mit Kostenerstattung im Wege des Schadensersatzes statt der Leistung (kleiner Schadensersatz), § 634 Nr. 4, § 281 BGB, oder gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 1 BGB in vollem Umfang durchzusetzen.

35 Steht dem Besteller danach die Befugnis zur Selbstvornahme auch nach erklärter Minderung weiterhin zu, kann er vom Unternehmer gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB einen Kostenvorschuss für die für die Selbstvornahme benötigten Mittel verlangen, die über die durch die Minderung ersparte Vergütung hinausgehen.

36 cc) Soweit die Revision unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17, Rn. 22 ff., BGHZ 218, 320) geltend macht, die unumkehrbare Bindungswirkung der Minderungserklärung, die das Äquivalenzinteresse von Leistung und Gegenleistung wiederherstelle, stehe der Geltendmachung eines Kostenvorschussanspruchs entgegen, ist das aus den vorstehenden Gründen unzutreffend (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 26/17, Rn. 62, BGHZ 218, 320).

37 dd) Ist damit der Kostenvorschussanspruch durch die Erklärung der Minderung nicht ausgeschlossen, kommt es auf die Erwägung des Berufungsgerichts nicht an, der Besteller könne nach erklärter Minderung zum Kostenvorschussanspruch wechseln, wenn tatsächlich kein Minderwert vorhanden sei.

Bei mangelhafter Leistung des Verkäufers/Unternehmers stehen dem Käufer/Besteller zahlreiche Rechte zu. Ob etwa nach der Erklärung der Minderung keine Wahlmöglichkeit mehr besteht, ist umstritten. Daneben kann jedenfalls Kostenvorschuss für eine Selbstvornahme verlangt werden – so der Bundesgerichtshof.

Die Klägerin hatte für die Beklagten ein Einfamilienhaus errichtet; nach der Abnahme machten die Beklagten im Wege der Widerklage u. a. Schallschutzmängel geltend und verlangten Rückzahlung der überzahlten Vergütung nach einer Minderungserklärung. Weiter verlangten sie einen Kostenvorschuss für eine Verkehrswertminderung wegen der gerügten Schallschutzmängel. Das Oberlandesgericht hielt auch die Verurteilung zur Zahlung des Kostenvorschusses für begründet.

Auf die zugelassene Revision bestätigte der Bundesgerichtshof diese Auffassung. Nach der gesetzlichen Regelung in § 637 BGB könne Nacherfüllung nur dann nicht verlangt werden, wenn der Unternehmer zu Recht dies wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigere. Grundsätzlich schließe die Geltendmachung eines Mängelrechts andere Mängelrechte nicht aus. Zwar könne nach der Erklärung der Minderung kein großer Schadensersatz mehr verlangt werden; auch ein Rücktritt sei dann ausgeschlossen, nicht jedoch der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes. Ein schützenswertes Interesse des Unternehmers, nach der Minderung der Vergütung nicht mehr auf Kosten einer Mängelbeseitigung in Anspruch genommen zu werden, bestehe nicht.

Die zahlreichen Rechte des Bestellers sind:

1. vor der Abnahme Erfüllungsanspruch, Leistungsverweigerungsrecht, Rücktritt, Schadensersatz statt der Leistung;

2. nach der Abnahme Nacherfüllungsanspruch, Selbstvornahme, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz, und zwar kleiner Schadensersatz als Vermögensdifferenz unter Berücksichtigung des Wertes der mangelhaften Leistung (oder der Mängelbeseitigungskosten) wie auch großer Schadensersatz.

Wesentlich ist die Unterscheidung zwischen kleinem und großem Schadensersatzanspruch. Bei Letzterem muss der Unternehmer das mangelhafte Werk zurücknehmen, während bei einer Minderung der Besteller das Werk behält. Die Alternativen schließen einander aus, weswegen nach der Erklärung der Minderung der Käufer nicht mehr den großen Schadensersatz verlangen (BGHZ 218, 320) oder den Rücktritt erklären kann. Ein kleiner Schadensersatzanspruch kann dagegen neben der Minderung bestehen.