Modernisierungszuschlag doch schon vor Begleichung der Rechnungen

Modernisierungszuschlag doch schon vor Begleichung der Rechnungen; Abzug fiktiver Instandsetzungskosten

1. Der Modernisierungszuschlag kann schon vor Rechnungszahlung nach Fertigstellung der Arbeiten verlangt werden.

2. Von den Modernisierungskosten müssen nur solche Kosten abgezogen werden, die der Vermieter (fiktiv) für konkret fällige Instandsetzungsarbeiten erspart hat.

(Leitsätze der Redaktion)

[...] 2. Die Berufung hat in der Sache Erfolg.

Die Kl. hat einen Anspruch gegen den Bekl. auf Zahlung rückständiger Miete gemäß § 535 Abs. 2 BGB in Höhe von 950 € für die Monate März bis Juli 2009. Die von dem Bekl. geschuldete Nettomiete beträgt seit März 2009 747,29 €, da sie durch das Schreiben der Kl. vom 19.12.2008 im Hinblick auf die am Haus durchgeführten Modernisierungsarbeiten wirksam um 190 € angehoben wurde.

Die gegen diese Modernisierungsumlage vom Bekl. vorgebrachten Einwendungen greifen im Ergebnis nicht durch.

Soweit der Bekl. die Höhe der umlagefähigen Modernisierungskosten (unter Berücksichtigung fiktiver Instandsetzungskosten) unter Bezugnahme auf das von ihm eingereichte Privatgutachten bestreitet, ist sein Bestreiten nicht hinreichend substantiiert.

Der schriftsätzliche Vortrag des Bekl. zu der Höhe der umgelegten Kosten erschöpft sich in der Bezugnahme auf das eingereichte Gutachten, ohne dass deutlich würde, welche konkreten Kostenpositionen aus den Aufstellungen der Kl. bestritten werden. Da die Kl. den Ansatz der umlagefähigen Kosten detailliert mit entsprechenden Tabellen, aus denen sich die einzelnen Gewerke und Einzelleistungen sowie die Aufteilung in Instandsetzungs- und Modernisierungskosten ergeben, dargestellt hat, hätte der Bekl. im Einzelnen begründen müssen, bei welchen Positionen der Instandsetzungsanteil seiner Ansicht nach fehlerhaft ermittelt worden sein soll. Dies hat er nicht getan.

Aus dem eingereichten Privatgutachten ergeben sich gleichfalls keine Bedenken gegen den Modernisierungskostenansatz der Kl., da das Gutachten von falschen Voraussetzungen ausgeht. So kommt es hinsichtlich der Baukosten auf die tatsächlich bei der Kl. angefallenen Baukosten und nicht auf „marktübliche Einheitspreise" an. Im Übrigen müssen von den Modernisierungskosten nur solche Kosten abgezogen werden, die der Vermieter (fiktiv) für konkret fällige Instandsetzungsarbeiten erspart hat (Schmidt-Futterer/Börstinghaus, MietR, 10. Aufl., § 559 Rn. 164 u. 167). Der Sachverständige zieht aber auch solche Instandsetzungskosten ab, die nach der durchschnittlichen Lebenserwartung der verschiedenen Bauteile erst zukünftig fällig geworden wären. Dies ergibt sich zum einen aus der Angabe der Durchschnittswerte der Lebensdauer der auf S. 3 des Gutachtens genannten Bauteile und zum anderen aus den Ausführungen auf S. 4 des Gutachtens unter B), wo ein „84,44 %iger Kostenansatz bei einer angenommenen Restnutzungsdauer von 7 Jahren" angesetzt wird.

Für die Umlagefähigkeit der Modernisierungskosten kommt es entgegen der Ansicht des Bekl. auch nicht darauf an, ob diese von der Kl. bereits an die Werkunternehmer bezahlt wurden oder nicht. Es reicht aus, dass die Kosten angefallen sind, was bei einem Werkvertrag mit Herstellung des Werkes der Fall ist. Die Rechnung ist zwar Fälligkeitsvoraussetzung für die Werklohnforderung, aber darauf stellt § 559 BGB nicht ab (Schmidt-Futterer/Börstinghaus, a.a.O., § 559 b Rn. 36).

Hat der Auftraggeber des Werkvertrages beispielsweise mit verschiedenen Werkunternehmern Abschlagszahlungen oder einen Sicherheitseinbehalt für unterschiedlich lange Zeiträume im Hinblick auf mögliche Gewährleistungsansprüche vereinbart, müsste der Auftraggeber als Vermieter bis zum Ablauf dieser Zeiträume warten, bis er von seiner Mieterhöhungsmöglichkeit gemäß § 559 b BGB Gebrauch machen kann. Diese mitunter erhebliche zeitliche Verzögerung der Möglichkeit zur Mieterhöhung widerspricht jedoch dem Sinn und Zweck der Regelung, die dem Vermieter einen Anreiz zu Investitionen bieten soll (Schmidt-Futterer/Börstinghaus, a.a.O., § 559 b Rn. 38).

Der Modernisierungszuschlag kann verlangt werden, wenn die Kosten entstanden sind. Das ist nach Auffassung der ZK 63 des LG Berlin entgegen der Auffassung des AG Schöneberg (GE 2011, 758) schon dann der Fall, wenn die Arbeiten fertiggestellt sind, auch wenn die Rechnungen dafür noch nicht bezahlt sind.

Der Mieter wandte sich gegen den vom Vermieter eingeklagten Modernisierungszuschlag mit dem Argument, die Rechnungen seien noch nicht bezahlt. Ferner berief er sich auf ein von ihm eingereichtes Privatgutachten, wonach marktübliche Einheitspreise anzusetzen und Instandsetzungskosten nach dem Durchschnittswert der Lebensdauer bestimmter Bauteile abzusetzen seien. Das AG wies die Klage ab.

Die Berufung hatte bei der ZK 63 des LG Berlin Erfolg. Der Modernisierungszuschlag könne schon vor Rechnungszahlung nach Fertigstellung der Arbeiten verlangt werden. Denn sonst müsste der Vermieter z. B. bei einem mit dem Werkunternehmer vereinbarten Sicherheitseinbehalt lange warten, bis er den Modernisierungszuschlag geltend machen könne. Als Modernisierungskosten seien nicht „marktübliche Einheitspreise", sondern die tatsächlich angefallenen Baukosten anzusetzen. Von den Modernisierungskosten seien im Übrigen nur solche Kosten abzuziehen, die der Vermieter (fiktiv) für konkret fällige Instandsetzungsarbeiten erspart habe.

Modernisierungskosten sind auch nach der vom Unterzeichner vertretenen Auffassung (GE 2011, 724) bereits vor Bezahlung der Rechnungen umlagefähig. Die ZK 63 stellt insoweit auf die Fertigstellung der Arbeiten ab. Jedoch dürfte auch dann die Durchsetzung des Modernisierungszuschlages nur möglich sein, wenn der Vermieter das Entstehen der Kosten durch Rechnungen nachgewiesen hat (Schmidt-Futterer/Börstinghaus, MietR, 10. Aufl., § 559 b Rn. 36; AG Köpenick, Urteil vom 30. Mai 2001, 6 C 395/00, MM 2001, 354).

Dass von den Modernisierungskosten nur solche Kosten abzuziehen sind, die der Vermieter (fiktiv) für konkret fällige Instandsetzungsarbeiten erspart hat, entspricht der h. M. (Schmidt-Futterer/Börstinghaus, MietR, 10. Aufl., § 559 BGB Rn. 167; AG Schöneberg, Urteil vom 28. Juli 2010, 6 C 134/10, GE 2010, 1277; LG Berlin, Urteil vom 5. November 2002, 64 S 170/02, GE 2003, 122; LG Berlin, Urteil vom 16. Juli 2001, 67 S 527/00, MM 2001, 401).