Mischmietverhältnis

Mischmietverhältnis; Verrechnung von Minderzahlungen; Betriebskostenvorschüsse; Parteivereinbarung; Wirtewohnung

1. Hat der Mieter durch einheitlichen Vertrag eine Gaststätte mit zugehöriger Wirtewohnung gemietet, handelt es sich um ein Mischmietverhältnis, dessen rechtliche Einordnung anhand der sog. Übergewichtstheorie vorzunehmen ist. Ist Vertragsschwerpunkt die Nutzung als Gaststätte, unterliegt das einheitliche Vertragsverhältnis insgesamt dem für die Geschäftsraummiete geltenden Mietrecht. (Amtlicher Leitsatz)

2. Kosten einer Inventarversicherung können nur kraft ausdrücklicher Vereinbarung auf den (Gewerbe-) Mieter umgelegt werden. (Leitsatz der Redaktion)

Die Parteien streiten über Mietzinsansprüche des Kl. (...). Das Landgericht hat die auf Zahlung von 40.084,59 € gerichtete Klage abgewiesen. (...)

Mit seiner Berufung verfolgt der Kl. seine erstinstanzlichen Klageansprüche lediglich in Höhe von 21.588,64 € weiter. Der Kl. macht geltend, das Urteil (des Landgerichts) beruhe auf unzulänglicher Sachverhaltswürdigung und insbesondere auf einer Verkennung der Beweislast. Er beziffert die von dem Bekl. für die Zeit von März 2003 bis August 2004 zu zahlende, rückständige Kaltmiete auf insgesamt 17.700,00 €. Dieser Anspruch sei entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht durch Minderung entfallen. Diese sei gemäß § 8 I 1 MV ausgeschlossen. Tatsächlich habe es auch nie gravierende, eine Minderung rechtfertigende Mängel gegeben. An Nebenkosten schulde der Bekl. für die Zeit vom 1. März 2003 bis 30. April 2004 eine Nachzahlung in Höhe von 3.888,64 €. (...)

Die zulässige Berufung, mit der der Kl. seine erstinstanzlich geltend gemachte Forderung von 40.084,59 € lediglich in Höhe von 21.588,64 € weiterverfolgt, hat in der Sache in Höhe von 20.860,90 € teilweise Erfolg. Dem Kl. steht in dieser Höhe gegen den Bekl. gemäß § 535 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Zahlung rückständiger Miete und Nebenkosten zu. Dies beruht im einzelnen auf folgenden Erwägungen:

1. Kaltmiete März 2003 bis Juli 2004

Nach der unstrittigen Aufstellung des Kl. vom 3.11.2005 hat der Bekl. in der Zeit von März 2003 bis Juli 2004 die vertraglich vereinbarte Kaltmiete in Höhe eines Betrages von insgesamt 14.650 € nicht bezahlt.

Der Bekl. war entgegen der Auffassung der Kammer insoweit nicht wegen eines Mangels der Mietsache gemäß § 536 Abs. 1 BGB von der Entrichtung der vereinbarten Miete befreit. Der Senat läßt offen, ob die von dem Bekl. behaupteten Mängel vorgelegen haben. Die Berufung verweist zutreffend darauf, daß die Parteien das Minderungsrecht des Bekl. gemäß § 8 Nr. 1 MV wirksam ausgeschlossen haben. Danach kann der Mieter gegen die Miete weder aufrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht ausüben oder die Miete mindern. Der Minderungsausschluß stellt keine unangemessene Benachteiligung des Mieters i. S. v. § 307 Abs. 2 BGB dar. Die Klausel enthält keinen vollständigen Gewährleistungsausschluß und schließt das Minderungsrecht nicht schlechthin aus, sondern nur dessen Verwirklichung durch Abzug vom geschuldeten Mietzins. Der Mieter wird insoweit in zulässiger Weise auf einen Bereicherungsanspruch verwiesen (BGH NJW 1984, 2404; OLG Karlsruhe OLGR 2006, 38; OLG Düsseldorf GE 2005, 799 = MDR 2005, 1045; Senat WuM 1995, 392). Soweit der Bekl. sich auf Satz 2 der Klausel beruft, wonach "Forderungen des Mieters wegen Schadensersatz für Nichterfüllung oder Aufwendungsersatz infolge eines anfänglichen oder nachträglichen Mangels der Mietsache, den der Vermieter wegen Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit zu vertreten hat, hiervon ausgenommen sind", betrifft dies lediglich etwaige Gegenforderungen des Mieters, die nicht streitbefangen sind, nicht aber die hier allein vom Bekl. geltend gemachte Minderung.

Der Ausschluß der Minderung verstößt auch nicht gegen § 536 Abs. 4 BGB. Die Parteien haben nicht einen Gaststätten- und einen (separaten) Wohnraummietvertrag geschlossen, sondern der Bekl. hat von dem Kl. durch einheitlichen Mietvertrag eine Gaststätte mit zugehöriger Wirtewohnung gemietet. Werden durch einheitlichen Mietvertrag zwischen denselben Parteien Wohn- und Geschäftsräume vermietet, handelt es sich um ein Mischmietverhältnis, dessen rechtliche Einordnung anhand der sog. Übergewichtstheorie vorzunehmen ist, d. h. für die Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Nutzungsart nach dem autonomen durch den Parteiwillen geprägten Vertragszweck überwiegt. Liegt danach der Vertragsschwerpunkt in der vertraglichen Nutzung als Wohnraum, sind im Konfliktfall die Bestimmungen des Wohnraummietrechts heranzuziehen. Dominieren demgegenüber Vertragszwecke, die keinen Wohnraumcharakter haben, gilt allgemeines Mietrecht (BGH GE 1977, 367 = NJW 1977, 1394; ZMR 1979, 49; NJW-RR 1986, 877). Für die hierzu anzustellende Beurteilung sind alle Umstände des Einzelfalls zu würdigen, insbesondere auch die Mietzins- und Flächenanteile, die auf den Wohnraum sowie auf den Geschäftsraum entfallen (Senat, 10 U 198/98, Urt. v. 17.2.2000; Reinstorf in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. I, Rdn. 105; Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 5, § 535, Anm. 7/5. m. umfangreichen Nachweisen).

Hieran gemessen liegt der Schwerpunkt des streitgegenständlichen Mietvertrages auf der gewerblichen Nutzung. Die einheitliche Vertragsurkunde trägt die Bezeichnung "Mietvertrag über gewerbliche Räume". Der Kaltmietzins beträgt gemäß § 4 Nr. 1 MV insgesamt 3.050 € (ohne Personalraum). Hiervon entfallen auf das gewerblich zu nutzende Restaurant 2.500 €, während die Kaltmiete für die Wohnung lediglich 550 € beträgt. Letzteres entspricht einem Anteil an der Gesamtkaltmiete von 18 %. Hinzu kommt zum einen die Höhe der mit 20.000 € vereinbarten Kaution, die die für die Wohnraummiete gemäß § 551 Abs. 1 BGB zulässige Kautionsobergrenze von drei Monatsmieten (ohne die als Pauschale oder Vorauszahlung ausgewiesenen Betriebskosten) um mehr als das Zwölffache übersteigt. Zum anderen spricht für die überwiegende gewerbliche Nutzung auch das Verhältnis der der Nebenkostenabrechnung zu entnehmenden Flächenanteile von 255 qm für das Restaurant und von 110 qm für die Wohnung. Damit unterliegt das einheitliche Vertragsverhältnis insgesamt dem allgemeinen, für die Geschäftsraummiete geltenden Mietrecht, so daß die mieterschützende Regelung des § 536 Abs. 4 BGB keine Anwendung findet. (...)

2. Kaltmiete August 2004

Erstinstanzlich hat der Kl. lediglich die rückständige Miete bis einschließlich Juli 2004 eingeklagt. Erstmals in der Berufung macht er einen weiteren Rückstand in Höhe von 3.050 € geltend. Unabhängig davon, ob es sich insoweit um eine zulässige Klageerweiterung i. S. des § 264 Nr. 2 ZPO oder um eine als Klageänderung i. S. des § 263 ZPO zu behandelnde Forderungsauswechselung handelt, ist letztere jedenfalls gemäß § 533 ZPO zuzulassen. Sie ist sachdienlich und kann - weil unstreitig - auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 Abs. 1 ZPO zugrunde zu legen hat. Unabhängig von der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung des Bekl. vom 20.7.2004) ist das Mietverhältnis der Parteien hierdurch jedenfalls nicht vor dem 31.8.2004 beendet worden. Dies ergibt sich zum einen im Wege der Auslegung (§ 133 BGB) aus dem Inhalt des Kündigungsschreibens, das dem Kl. eine Rückgabe der Mietsache erst zum 31.8.2004 ankündigt und damit bei verständiger Würdigung auch eine Kündigung des Mietverhältnisses erst zu diesem Termin ausgesprochen hat. Zum anderen hat der Bekl. erstinstanzlich ausdrücklich vorgetragen, daß das Mietverhältnis zum 31.8.2004 beendet worden sei. Sofern der zweitinstanzliche Vortrag des Bekl., Räumung und Schlüsselrückgabe seien unmittelbar nach der fristlosen Kündigung vom 20.7.2004 erfolgt, dahin zu verstehen sein sollte, daß er von einer Beendigung des Mietverhältnisses bereits zum 31.7.2004 ausgeht, ist sein bestrittenes Vorbringen jedenfalls gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert.

Eine Minderung ist aus den bereits unter Ziffer 1 dargelegten Erwägungen ausgeschlossen.

3. Rückständige Heiz- und Nebenkosten

Rückständige Heiz- und Nebenkosten schuldet der Bekl. für die Zeit vom 1.3.2003 bis 30.4.2004 in Höhe von insgesamt 3.160,90 €. Aus der bereits erstinstanzlich vorgelegten Heiz- und Wasserkostenabrechnung vom 30.6.2004 ergibt sich zugunsten des Kl. eine Nebenkostennachforderung für den Restaurationsbetrieb des Bekl. in Höhe von 2.740,96 €, die der Kl. ebenso wie den auf die Wirtewohnung entfallenden Betrag von 1.208,35 € in zweiter Instanz weiterverfolgt. Die Abrechnung der allgemeinen Betriebskosten 2003 weist für die Wirtewohnung zugunsten des Kl. einen Saldo von 791,54 € und für das Restaurant einen solchen von 3.347,79 € aus. Auch diese Salden sind Gegenstand des Berufungsantrags. Der Bekl. hat gegen die ihm übersandten Nebenkostenabrechnungen weder außergerichtlich noch erstinstanzlich (...) Einwendungen erhoben. Sein jetziges Bestreiten eines Kostenanfalls in Höhe von 8.088,64 € (= 2.740,96 + 1.208,35 + 3.347,79 + 791,54 €/1.9) und die Rüge, es fehle an einer nachvollziehbaren und substantiierten Nebenkostenabrechnung, ist gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO präkludiert. Soweit der Kl. seine Abrechnungen (nochmals) mit der Berufungsbegründung erläutert hat, handelt es sich lediglich um eine Ergänzung seines Vorbringens, auf das die Bestimmung des § 531 ZPO nicht anzuwenden ist.

Allerdings ist die Abrechnung der auf das Restaurant entfallenden allgemeinen Nebenkosten um insgesamt 727,74 € (= 1.512,86 - [1.804,56 - 868,06 €] : 365 x 306 Tage) zu kürzen, weil die Umlage der in die Abrechnung eingestellten Kosten der Inventarversicherung (868,06 €) vertraglich nicht vereinbart ist. Es verbleibt für das Restaurant eine allgemeine Nebenkostennachforderung in Höhe von 2.620,05 € (= 3.347,79 - 727,74 €). Insgesamt beträgt der von dem Bekl. auszugleichende Nebenkostensaldo danach 3.160,90€ (= 8.088,64 € - 727,74 € - Vorauszahlungen 4.200 €).

Auch wenn die Nebenkostenabrechnungen des Kl. keine Nebenkostenvorauszahlungen ausweisen, so hat der Kl. die Anrechnung in zulässiger Weise zweitinstanzlich nachgeholt, indem er die Kaltmiete entsprechend reduziert hat. Hiergegen ist nichts zu erinnern, weil die anteiligen Mietzahlungen nach der Rechtsprechung des Senats (DWW 2002, 28 = ZMR 2002, 46; 10 U 46/01, Urt. v. 27.6.2002; 10 U 116/02, Urt. v. 31.7.2003; Schmid, NZM 2001, 705) bei - wie hier - fehlender bindender Tilgungsbestimmung zunächst auf die Nebenkostenvorauszahlungen und erst dann auf die restliche Miete zu verrechnen sind. Das beruht auf der Erwägung, daß rückständige Nebenkostenvorauszahlungen nach Ablauf der Abrechnungsreife nicht mehr verlangt werden können (BGH, XII ZR 44/98, Urteil v. 4.10.2000, NZM 2001, 234), diese dem Vermieter mithin i. S. des § 366 II BGB eine geringere Sicherheit bieten. Dem Bekl. entsteht hierdurch kein Nachteil, weil sich die Nebenkostennachforderung entsprechend verringert.

Eine Minderung des Nebenkostensaldos ist jedenfalls gemäß § 8 Nr. 3 MV ausgeschlossen. Da das Mischmietverhältnis der Parteien - wie unter 1) ausgeführt - insgesamt den Regeln des gewerblichen Mietrechts unterliegt, kommt zugunsten des Bekl. auch ein Rückgriff auf § 556 Abs. 3 BGB nicht in Betracht. (...)

Werden durch einheitlichen Mietvertrag Wohn- und Geschäftsräume vermietet, kommt es für die mietrechtliche Einordnung darauf an, welche Nutzungsart nach dem Willen der Parteien überwiegt. Wenn der Mietvertrag die Bezeichnung "Mietvertrag über gewerbliche Räume" trägt sowie die auf die Gaststätte entfallende Miete und deren Fläche diejenige für die Wohnung weit überwiegt, handelt es sich insgesamt um ein Gewerberaummietverhältnis.

Die Parteien schlossen einen einheitlichen Mietvertrag mit der Bezeichnung "Mietvertrag über gewerbliche Räume" über eine Gaststätte mit zugehöriger Wirtewohnung. Von der vereinbarten Kaltmiete von 3.050 € entfielen auf die Gaststätte 2.500 € und auf die Wohnung 550 €. Die Fläche der Gaststätte betrug 255 m2 gegenüber 110 m2 für die Wohnung. Der Mieter minderte die Mieten. Der Vermieter berief sich demgegenüber auf § 8 des Mietvertrages, wonach der Mieter gegen die Miete weder aufrechnen noch ein Zurückbehaltungsrecht ausüben oder die Miete mindern durfte. Ferner verrechnete er Teilzahlungen des Mieters zunächst auf die noch offenen Betriebskostenvorschüsse und machte den Rest als Nachzahlungsbetrag geltend.

Das OLG Düsseldorf verurteilte den Mieter zur Zahlung der noch offenen Miete - bis auf einen Nachforderungsbetrag für die im Mietvertrag nicht vereinbarte Inventarversicherung. § 8 des Mietvertrags hielt es für wirksam, weil das Minderungsrecht nicht vollständig ausgeschlossen worden sei, sondern nur dessen Verwirklichung durch Abzug von der geschuldeten Miete. Da wegen Überwiegens der gewerblichen Nutzungsart nicht Wohnraummietrecht anzuwenden sei, finde auch nicht § 536 Abs. 4 BGB Anwendung, wonach bei Wohnraum eine das Minderungsrecht einschränkende Vereinbarung unwirksam sei. Auch die Betriebskostennachforderungen seien - bis auf diejenige für die nicht vereinbarte Inventarversicherung - fällig. Die in den ursprünglichen Abrechnungen fehlenden Betriebskostenvorauszahlungen habe der Vermieter zweitinstanzlich dadurch berücksichtigt, daß er Teilzahlungen des Mieters zunächst - zulässigerweise - auf die Betriebskostenvorauszahlungen verrechnet habe.