Minderung bei Versagung einer behördlichen Erlaubnis

Wird ein Gewerbeobjekt zum Zwecke des Betriebs eines Wettbüros für Sportwetten vermietet, so liegt ein zu einer Minderung des Mietzinses auf null führender Mangel vor, wenn aufgrund der Lage der Mindestabstand zu geschützten Einrichtungen gem. § 22 Abs. 1 GlücksspielVO NRW nicht eingehalten wird. Dieser Mangel fällt in den Verantwortungs- und Risikobereich des Vermieters, denn die Gebrauchsbeschränkung beruht auf der konkreten Beschaffenheit, nämlich der Lage der Mietsache. Jedenfalls in einem Formularmietvertrag kann der Vermieter dieses Risiko nicht dem Mieter überbürden. Ein Mangel liegt bereits vor, wenn die zuständige Behörde noch nicht eingeschritten ist, allerdings in einem Vorbescheid bereits die Versagung der Nutzungsänderungsgenehmigung angekündigt hat.

II. Die zulässige Berufung der Bekl. hat in der Sache Erfolg. Die Bekl. ist zur Zahlung der Mieten für Oktober und November 2014 i.H.v. € 8.270,50 nicht verpflichtet, denn der Mietzins war in diesem Zeitraum aufgrund der fehlenden Nutzungsmöglichkeit als Wettbüro auf null gemindert (§§ 535 Abs. 2, 536, 536a BGB). Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Kl. der Bekl. durch vorgenommene Umbaumaßnahmen bereits ab Oktober 2014 den Besitz entzogen hat, kommt es deshalb nicht mehr an.

1. Die Parteien haben im Mietvertrag vereinbart, dass die Bekl. das Objekt zum Betrieb eines Wettbüros für Sportwetten nutzen darf. Entgegen der Ansicht des Kl. hat er sich mit einer derartigen Nutzung nicht nur einverstanden erklärt, ohne sich weiter darum bemühen zu müssen. Für ein derartiges Verständnis gibt der Vertragswortlaut in § 1 Nr. 2 MV nichts her. Vielmehr definiert diese Klausel den vereinbarten Zweck der Nutzung des Mietobjekts und umschreibt den vertraglich zulässigen Gebrauch. Soweit der Kl. argumentiert, die Bekl. habe auch andere Formen der Nutzung als „Spiel- und Freizeitzentrum“ wählen können, so verfängt dies nicht. Dieser Begriff umschreibt als Oberbegriff lediglich den Rahmen der zulässigen Nutzung, wobei die Konkretisierung mit dem von der Bekl. gewünschten Zweck „Sportwetten/Wettbüros und Gastronomie o. Ä. gemäß § 33i GewO“ erfolgt ist. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass eine Nutzung als Spielhalle nach der Ordnungsverfügung der Stadt W. vom 21. Februar 2014 nicht mehr zulässig war, denn zum 30. Juni 2013, also geräumig vor Abschluss des Mietvertrages am 10./17. März 2014 war der dahingehende Bestandsschutz abgelaufen.

2. Ein Mangel der Mietsache liegt dann vor, wenn der nach dem Vertrag vorausgesetzte Gebrauch beeinträchtigt ist. Es sind allein die Vertragsparteien, die durch die Festlegung des dem Mieter jeweils geschuldeten vertragsgemäßen Gebrauchs bestimmen, welchen Zustand die vermietete Sache spätestens bei Überlassung an den Mieter und von da ab während der gesamten Vertragsdauer aufweisen muss (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 - XII ZR 34/04, Rz. 12). Unstreitig ist, dass die vertragsgemäße Nutzung der Räume, die zuvor als Spielhalle und nun als Wettbüro Verwendung finden sollten, eine baubehördliche Nutzungsänderungsgenehmigung erfordert (§ 63 BauO NRW). Weiter ist unstreitig, dass diese wegen der Lage des Objekts und der damit verbundenen Unterschreitung der Mindestabstände zu geschützten Einrichtungen gemäß § 22 Abs. 1 GlücksspielVO NRW nicht erteilt werden würde (Schreiben der Stadt W. vom 15. August 2014, Anlage 6, GA 65-66).

3. Dieses Hindernis in Bezug auf den vereinbarten Nutzungszweck fällt in den Verantwortungs- und Risikobereich des Kl. als Vermieter, denn die Gebrauchsbeschränkung beruht auf der konkreten Beschaffenheit der Mietsache. Bereits die Lage des Objekts steht einer Nutzung zum vertraglich vereinbarten Zweck entgegen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 13. Juli 2011 - XII ZR 189/09, Rz. 8 und vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 24/06, Rz. 12; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. Juli 2016 - 2 U 144/15, Rz. 23; alle Zitate folgen Juris; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 12. Auflage 2015, § 536 Rn. 78 m.w.N.).

Der Vermieter ist verpflichtet, das Mietobjekt bei Vertragsschluss in einem Zustand zu überlassen, die dem Mieter die vertraglich vorgesehene Nutzung ermöglicht (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB; siehe auch OLG Frankfurt, aaO.). So muss beispielsweise der Zustand von Räumen zum Betrieb einer Gastwirtschaft derart sein, dass der Mieter die erforderliche Konzession erlangen kann (vgl. nur Staudinger/Emmerich, Neubearbeitung 2014, § 536 Rn. 20 mit zahlreichen Nachweisen). Eine Nutzung zum Betrieb eines Wettbüros war legal indes weder bei Abschluss des Mietvertrages noch danach wegen der Unterschreitung der Mindestabstände möglich.

Das Risiko einer Untersagung aufgrund lagebedingter Gegebenheiten ist nicht wirksam durch die mietvertraglichen Vereinbarungen auf die Bekl. überbürdet worden.

Es ist schon fraglich, ob die Klausel in § 1 Nr. 3 MV das Risiko einer lagebedingten Nutzungseinschränkung seinem Wortlaut nach überhaupt auf den Mieter überwälzt. Denn die dort genannte „Erfüllung betriebsbezogener Vorschriften“ lässt den Schluss zu, dass der Bekl. allenfalls das Risiko im Zusammenhang mit solchen Hindernissen zugewiesen werden sollte, deren Beseitigung in ihrem Einflussbereich lagen. Insoweit kommen beispielsweise die bauliche Gestaltung der Räume oder Gründe, die in ihrer Person liegen (z. B. gewerberechtliche Zuverlässigkeit; sonstige Betriebsvoraussetzungen, die die Person der Mieterin betreffen) in Betracht. Obwohl § 536 Abs. 4 BGB nur für die Wohnraummiete gilt, käme zudem in Betracht, eine Zuweisung des lagebedingten Risikos des Objekts und seiner Entfernung zu geschützten Einrichtungen der Jugendhilfe an die Bekl. als die Grenzen der §§ 138, 242, 241 Abs. 2 BGB überschreitend anzusehen, was zu einer Unwirksamkeit einer dahingehenden Vereinbarung führen könnte (vgl. hierzu Seldeneck/Wichert/Fallak, Gewerbemiete, 2013, S. 718 Rn. 2).

Dies bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung. Bei den Klauseln des Mietvertrags vom 10./17. März 2014 handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen gemäß §§ 307 ff. BGB, welche der Kl. der Bekl. bei Vertragsschluss gestellt hat. Hierfür spricht bereits die äußere Form in Verwendung eines gedruckten Textes (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229-242, Rz. 30 ff. m.w.N.; Palandt/Grüneberg, BGB 76. Auflage, § 305 Rn. 23). Im Übrigen hat der Kl. auch zuvor das Objekt zu ähnlichen gewerblichen Zwecken vermietet, was für eine Mehrfachverwendung spricht. Der Senat hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juli 2017 darauf hingewiesen, dass er die Klauseln des Mietvertrages als an den §§ 307 ff. BGB zu messende Allgemeine Geschäftsbedingungen ansieht. Dem sind die Parteien nicht entgegengetreten. Nach dem Verständnis des Kl. überbürdet die Klausel das vollständige Verwendungsrisiko der beklagten Mieterin. Dies ist indes unzulässig, weil der Mieter damit unangemessen benachteiligt wird (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB). Eine Klausel, die das Verwendungsrisiko unabhängig von der Art der Gebrauchseinschränkung vollständig dem Mieter überbürdet, führt letztlich zu einem völligen Ausschluss des Minderungsrechts. Bereits das Äquivalenzprinzip gebietet es, solches als unzulässig anzusehen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO., § 536 Rn. 455 m.w.N.). Zudem sind das Minderungsrecht einschränkende Vereinbarungen grundsätzlich restriktiv auszulegen, da sie den Mieter in besonderem Maße belasten und benachteiligen (OLG Hamm, Urteil vom 23. Juni 1981 - 7 U 23/81; Staudinger/Emmerich, BGB, § 536 Rn. 72; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO., Rn. 455). Deshalb werden pauschale Freizeichnungsklauseln, welche die Haftung des Vermieters für die vereinbarte Nutzung ausschließen, als den Mieter unangemessen benachteiligend und mit § 307 BGB unvereinbar angesehen (BGH, Urteil vom 24. Oktober 2007, aaO., Rz. 12).

4. Der den Vertragszweck des Wettbüros für Sportwetten einschränkende Sachmangel schränkt die Nutzbarkeit ein, auch wenn die zuständige Behörde noch nicht eingeschritten ist bzw. eine förmliche Nutzungsuntersagung noch nicht ausgesprochen wurde. Zwar entspricht es der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen zur Minderung nicht berechtigen, wenn der Mieter in seinem vertragsgemäßen Gebrauch mangels Einschreitens der zuständigen Behörde nicht tatsächlich eingeschränkt ist (BGH, Urteile vom 20. November 2013 - XII ZR 77/12, Rz. 20 und vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08, Rz. 6). Daraus folgt jedoch nicht etwa, dass erst dann ein zur Minderung berechtigender Mangel gegeben gewesen wäre, wenn die Baubehörde eine förmliche Untersagungsverfügung ausgesprochen hätte, wozu es mangels Beantragung der Nutzungsänderung aber nicht kam. Soweit die Rechtsprechung des BGH trotz einer - wie hier - wegen Verstoßes gegen öffentliches Baurecht objektiv gegebenen Fehlerhaftigkeit des Mietobjekts eine Minderung verneint, handelt es sich um Fälle, in denen der Mieter zunächst den Mietgebrauch ungehindert aufgenommen hatte (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2009, aaO.: 6-jährige Nutzung von Räumen als Wohnraum unter Verstoß gegen Baurecht; Urteil vom 24. Oktober 2007, aaO.: 6-jährige beanstandungsfreie Nutzung ohne Nutzungsänderungsgenehmigung; KG, Urteil vom 23. Juni 2016 - 8 U 62/15, Rz. 74). Anders ist es zu beurteilen in Fällen wie diesem, wo es wegen der fehlenden Genehmigungsfähigkeit zu einer Nutzung der Räume zum vertragsgemäßen Zweck nicht kommt (vgl. hierzu KG, Urteil vom 23. Juni 2016, aaO., Rz. 75) bzw. eine solche unmittelbar nach Vertragsbeginn scheitert, weil eine vom Mieter beantragte Nutzungsänderung von der Behörde abschlägig beschieden bzw. solches angekündigt wird. Hier war die Übergabe der Räume am 1. April 2014 erfolgt (§ 2 Nr. 4 MV, GA 17), während der Antrag der Bekl. auf Vorbescheid auf den 14. April 2014 datiert (Anlage 5, GA 56 ff.). Es war der Bekl. nicht zuzumuten, sehenden Auges den Betrieb ohne Nutzungsänderungsgenehmigung zu führen (vgl. auch KG, Urteile vom 7. Juni 1999 - 8 U 3727/97, Rz 20 und vom 23. Juni 2016, aaO., Rz. 75), da über ihr so das „Damoklesschwert“ der Erlaubnisversagung schwebte (vgl. hierzu KG, Urteil vom 23. Juni 2016, aaO., Rz. 75; OLG Düsseldorf, Urteil vom 16. Juni 1988 - 10 U 177/87, Rz. 24).

Diese Würdigung steht auch in Übereinstimmung mit der Wertung der - jedoch eine andere Fallgruppe betreffenden - Rechtsprechung des BGH, wonach sogar die bloße Unsicherheit über die Zulässigkeit einer behördlichen Nutzungsuntersagung mit der daraus folgenden Besorgnis, die Räume nicht zum vertragsgemäßen Gebrauch nutzen zu können, einen Sachmangel begründen kann, wenn gegenwärtige Interessen des Mieters davon abhängen (siehe BGH, Urteile vom 20. November 2014 - XII ZR 77/12, Rz. 20 am Ende; vom 24. Oktober 2007, aaO.; vom 23. September 1992 - XII ZR 44/91 und vom 20. Januar 1971 - VIII ZR 167/09). „Gegenwärtige Interessen“ des Mieters sind jedoch in erheblichem Maß betroffen, wenn er (sogar) positiv weiß, dass ein zur Versagung der Genehmigung führender, nicht abänderbarer Umstand vorliegt und er mit einer Untersagungsverfügung im Fall der Betriebsaufnahme daher zwingend rechnen muss. Es ist ihm nicht zuzumuten, auf ein künftiges Untätigbleiben der Behörde zu hoffen (vgl. KG, Urteil vom 23. Juni 2016 - 8 U 62/15, Rz. 76), zumal hier weder Anhaltspunkte vorgetragen sind noch solche sich aus der Akte ergeben, die einen dahingehenden Verlauf nahelegen würden.

Infolgedessen war der Mietzins mit der Kenntnis der Bekl. von dem abschlägigen Bescheid der Stadt W. vom 15. August 2014 auf null gemindert, weshalb sie zur Zahlung der Mieten für Oktober und November 2014 nicht verpflichtet war. Soweit es der Bekl. rein faktisch möglich gewesen wäre, jedenfalls den Gastronomieteil zu betreiben, hat sie unwidersprochen vorgetragen, dass dieser lediglich eine Teilfläche von 15-20 m² betraf und nur begleitenden Charakter zu der Nutzung als Wettbüro hätte haben sollen. Ein eigenständiger Nutzwert kann ihm somit nicht beigemessen werden, weshalb die eingetretene Minderung des Mietzinses auf Null hierdurch nicht beeinflusst wird.

Wenn die Ausübung eines Gewerbebetriebes eine behördliche Erlaubnis voraussetzt und diese nicht erteilt wird, fragt sich, welche Auswirkungen das auf die Verpflichtung des Mieters zur Mietzinszahlung hat. Das OLG Düsseldorf hat entschieden: Wird ein Gewerbeobjekt zum Zwecke des Betriebs eines Wettbüros für Sportwetten vermietet, so liegt ein zu einer Minderung des Mietzinses auf null führender Mangel vor, wenn aufgrund der Lage der landesrechtlich vorgeschriebene Mindestabstand zu geschützten Einrichtungen nicht eingehalten wird. Dieser Mangel fällt in den Verantwortungs- und Risikobereich des Vermieters, denn die Gebrauchsbeschränkung beruht auf der konkreten Beschaffenheit, nämlich der Lage der Mietsache. Jedenfalls in einem Formularmietvertrag kann der Vermieter dieses Risiko nicht dem Mieter überbürden. Ein Mangel liegt bereits vor, wenn die zuständige Behörde noch nicht eingeschritten ist, allerdings in einem Vorbescheid bereits die Versagung der Nutzungsänderungsgenehmigung angekündigt hat – die Entscheidung hätte allerdings auch genau andersherum ergehen können.

In den von der Beklagten im März 2014 angemieteten Räumlichkeiten war eine Spielhalle betrieben worden, deren Weiterbetrieb im Februar 2014 von der zuständigen Behörde untersagt worden war. Die Beklagte beabsichtigte, in den Mieträumen u. a. ein Sportwettbüro zu betreiben; in Bezug hierauf enthielt der Mietvertrag folgende Regelung:

„Für die genannten Zwecke erforderliche ordnungsrechtliche und gewerberechtliche Genehmigungen sowie die Erfüllung der darin enthaltenen Auflagen sind ausschließlich Sache des Mieters …“

Nachdem die zuständige Behörde im August 2014 mitgeteilt hatte, dass der Antrag der Beklagten auf Erteilung einer Erlaubnis nicht genehmigt werden würde, weil der vorgeschriebene Abstand von 200 m Luftlinie wegen einer nur 160 m entfernten schutzbedürftigen Einrichtung (Zentrum für Integration und Bildung) nicht eingehalten werde, stellte die Beklagte ab Oktober 2014 die Mietzahlungen ein.

Auf die Berufung der Beklagten änderte das OLG Düsseldorf das erstinstanz­liche Urteil des LG Wuppertal ab und wies die Zahlungsklage des Vermieters ab. Wegen der fehlenden Nutzungsmöglichkeit der Räume als Wettbüro liege ein zur Reduzierung der Miete auf „null“ führender Mietmangel vor, wobei sich der Kläger auf die formularmäßige Überbürdung der Risikoverteilung nicht berufen könne; diese Regelung benachteilige die Beklagte unangemessen und sei deshalb unwirksam.

Als ein ein bestimmtes Gewerbe betreibender Unternehmer muss man prüfen, ob die Räume für die beabsichtigten Zwecke tauglich sind und hierbei auch in Erwägung ziehen, dass ggf. bau- oder gewerberechtliche Bestimmungen einer Nutzung entgegenstehen könnten (vgl. nur Blank/Börstinghaus, Miete, 5. Aufl., § 536b Rn. 11). Wer eine Spielhalle oder ein Wettbüro betreiben will, muss also selbständig abklären, ob die gesetzlich vorgeschriebenen Mindestabstände zu schutzwürdigen Einrichtungen eingehalten werden oder nicht. Tut er das nicht, liegt grobe Fahrlässigkeit i. S. d. § 536b Satz 2 BGB vor, wenn die Aufnahme des Betriebes wegen Nichteinhaltung der Abstände untersagt wird. Alle Ausführungen des Senats zur Wirksamkeit der vertraglichen Regelung waren entbehrlich, weil es hierauf nicht ankam.