Minderung

Minderung; Gewerbeflächenberechnung; Betriebskosten; Vorschussrückzahlung; Vorauszahlungen; Flächenabweichung bei Gewerberäumen

1. Weicht die tatsächliche Fläche einer Gewerbemietsache um mehr als 10 % von der vertraglich vereinbarten Fläche ab, begründet das regelmäßig einen Mangel i. S. d. § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB; bei einer geringeren Abweichung hat der Mieter zur Rechtfertigung einer Minderung darzulegen, dass dadurch der vertragsgemäße Gebrauch erheblich beeinträchtigt wird.

2. Bezugsgröße für die Flächenberechnung eines gewerblichen Mietobjekts ist der vertraglich vereinbarte Berechnungsmodus, der gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln ist; auch ein stets freizuhaltender Fluchtweg, der mitten in der vermieteten "Produktions- und Bürofläche von rund 480 m2" liegt, ohne Weiteres zugänglich ist und für die Mitarbeiter des Mieters als Wegefläche nutzbar ist, kann zur vermieteten Fläche gehören.

3. Ist eine Betriebskostenabrechnung formell ordnungsgemäß i. S. d. § 259 BGB, indem sie eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthält, steht dem Mieter ein umfassendes Rückforderungsrecht an den geleisteten Vorschüssen nicht schon dadurch zu, dass er die materielle Richtigkeit der Nebenkostenabrechnung bestreitet.

Das Landgericht hat die Bekl. verurteilt, an die Kl. 10.725,17 € nebst anteiligen Zinsen als Mietzins für Gewerberäume im Gebäude ... für die Zeit von Juli bis Oktober 2006 zu zahlen. [...] Mit der Berufung wendet sich die Bekl. in vollem Umfang gegen die Verurteilung.

I. Nach übereinstimmender Teilerledigungserklärung in Höhe von 4.699,97 € ist Gegenstand der Berufung noch die verbleibende Verurteilung der Bekl. in Höhe von 6.025,20 € nebst Zinsen.

Dieser Betrag besteht aus der zugesprochenen Augustmiete anteilig in Höhe von 1.070 € inkl. USt., der Oktobermiete und Septembermiete in Höhe von je 2.273,60 € inkl. USt. sowie den USt.-Anteilen auf die Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von insgesamt 408 € (zusammen 3.475,20 €), ferner aus den verbleibenden Zinsforderungen. [wird ausgeführt]

II. Die gegen eine Zahlungspflicht erhobenen Einwendungen der Bekl. sind überwiegend erfolgreich.

1. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Wirksamkeit der mit der Berufung weiterverfolgten Aufrechnung der Bekl. gegen die Mietzinsforderung der Kl. mit einem Rückzahlungsanspruch gegen die Kl. wegen überzahlten Mietzinses infolge falscher Flächenberechnung in Höhe von 8.886,53 € verneint.

a) Im rechtlichen Ansatz zutreffend verweist die Bekl. auf die Rechtsprechung des BGH zur Mietminderung bei Flächenabweichungen, der der Senat folgt.

(1) Weicht die tatsächliche Fläche eines Gewerbemietobjektes um mehr als 10 % von der vertraglich vereinbarten Fläche ab, begründet das regelmäßig die Annahme eines Mangels i.S.d. § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB, der eine Minderung der Miete rechtfertigt. Bei einer geringeren Flächenabweichung hat der Mieter zur Rechtfertigung einer Minderung darzulegen, dass dadurch der vertragsgemäße Gebrauch erheblich beeinträchtigt wird (vgl. BGH, GE 2005, 861 = NZM 2005, 500, für den Fall einer fristlosen Kündigung; Senat, OLGR 2006, 175 = GuT 2006, 133 = GE 2006, 53; KG, Urteil vom 13. März 2006 - 8 U 215/05; KG, GE 2005, 1125 = GuT 2005, 211 = OLGR 2005, 946).

(2) Bezugsgröße für die Flächenberechnung im Gewerbemietrecht ist mangels gesetzlicher Definition von Mietfläche der im Vertrag niedergelegte Parteiwille zum Berechnungsmodus, der gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln ist (vgl. BGH, GE 2004, 682 = NZM 2004, 453, Rn. 12; Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl. 2005, Rn. 269; Lindner/Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete, 2006, Kap. 14, Rn. 236, 238).

b) Danach sind die Voraussetzungen für eine Mietüberzahlung nicht feststellbar. Aus dem Bekl.

vortrag ergibt sich allenfalls eine negative Abweichung von weniger als 10 % der im Vertrag genannten Fläche; eine erhebliche Beeinträchtigung des Mietgebrauchs dadurch ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

(1) Ein Abzug der als Fluchtweg bezeichneten Fläche zugunsten der Bekl. kommt nicht in Betracht.

Eine ausdrückliche Festlegung zur Flächenberechnung haben die Parteien im Vertrag vom 27. Februar 2004 nicht getroffen: Nach § 1 (1) a. des Mietvertrages vom 27. Februar 2004 ist vermietet eine "Produktions- und Bürofläche von rund 490 m2 im Erdgeschoss (rechts) des Erbbaugrundstücks und des daraufstehenden Büro-, Lager und Produktionsgebäudes". Daraus ergibt sich, dass die gesamte dort bezeichnete Fläche Mietgegenstand ist. Ausnahmen sind nicht vorgesehen. Es lässt sich nach dem Vertragstext nicht feststellen, dass ein Anteil der Fläche von 33,4 m2 als Fluchtweg für Dritte nicht mitvermietet sein sollte.

Aus den von der Bekl. vorgetragenen Umständen ergibt sich nichts anderes. Es handelt sich nicht um eine separate, für sie unzugängliche Fläche, die für die Bekl. in ihren Betriebsabläufen nicht nutzbar gewesen wäre. Vielmehr liegt die farblich markierte Fläche mitten in den sonstigen Mieträumen, war ohne Weiteres zugänglich und auch für die Mitarbeiter der Bekl. jedenfalls als Wegefläche nutzbar. Damit erscheint theoretisch nicht ausgeschlossen, dass die von der Bekl. behauptete jederzeitige Freihaltung der Fläche und die jederzeitige Nutzbarkeit durch die Mieter der benachbarten Produktionsräume bei feststehender entsprechender Beeinträchtigung eine gewisse Mietminderung rechtfertigen könnte. Für die von der Bekl. geforderte Herausrechnung dieser Fläche von vornherein besteht kein Anhaltspunkt.

Davon abgesehen spricht auch der Vortrag der Bekl. auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 26. Februar 2007, nach dem der Geschäftsführer der Kl. am 27. Februar 2004 bei Vertragsschluss erklärt habe, es handele sich um einen stets freizuhaltenden Fluchtweg, der für die Mieter der Nachbarhalle zugänglich sein müsse, für eine vertragliche Hinnahme dieser Situation durch die Bekl.

(2) Auf den Vortrag der Bekl. zu weiteren Flächenabzügen kommt es danach nicht mehr an.

Ohne Abzug der Fluchtwegfläche (33,4 m2) erreicht nach dem Bekl.

vorbringen die negative Flächendifferenz die 10-%-Grenze nicht, denn die weiteren geforderten Abzüge umfassen insgesamt noch 35 m2 und somit nur 7,14 % der vereinbarten Fläche von 490 m2 (lnnenraummaße = - 30 m2; Abzug 10 Pfeiler = je 5 m2 = - 5 m2). Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass durch diese Differenz der Mietgebrauch in erheblicher Weise beeinträchtigt worden ist.

(3) Insofern kann auf sich beruhen, welche Vorstellung der für die Bekl. tätige ... bei der Besichtigung vor Abschluss der Mieträume bezüglich der Flächenberechnung und der Bedeutung eines Fluchtweganteils einseitig dabei hatte. Maßgeblich ist die einvernehmliche Festlegung im Mietvertrag, nach der die entsprechende Fläche angemietet worden ist.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der von den Bekl. erneut herangezogenen Entscheidung BGH, GE 2005, 861 = NZM 2005, 501. Ihr lässt sich keineswegs der allgemeine Rechtsgedanke entnehmen, vermietet sei stets nur die dem Mieter tatsächlich zur Verfügung gestellte Nutzfläche abzüglich aller sonstigen Funktionsflächen (sozusagen eine "Rosinentheorie" zugunsten des Mieters). Es heißt in der Entscheidung vielmehr u. a.: "Ob die Beeinträchtigung erheblich ist, bestimmt sich nach den Vereinbarungen der Parteien über die individuelle Beschaffenheit [...]. Es ist also nicht darauf abzustellen, ob das angebotene Mietobjekt für gewerbliche Zwecke der vereinbarten Art generell geeignet ist [...]." Vorrangig sind danach die Vereinbarungen der Parteien, hier also die Abrede, dass Gegenstand des Mietverhältnisses die gesamte Fläche ist. Eine den Vertragswortlaut einschränkende Auslegung ist nicht gerechtfertigt.

2. Ohne Erfolg beruft sich die Bekl. erstmals in der Berufung hilfsweise darauf, die vom Landgericht zuerkannte Mietforderung sei durch Aufrechnung mit einem Rückforderungsanspruch wegen Nebenkostenvorauszahlungen für die Jahre 2004 und 2005 in Höhe von 16.309,97 € unter Berücksichtigung der bereits vom Landgericht verrechneten Anteile erloschen, denn die mit Schriftsatz der Kl.

seite vom 20. April 2007 vorgelegten Nebenkostenabrechnungen für die Jahre 2004 und 2005 seien formell ungenügend und inhaltlich falsch.

a) Rechnet ein Vermieter nicht fristgerecht über die Betriebskostenvorauszahlungen eines Abrechnungszeitraumes ab, so kann nach der Rechtsprechung des BGH ein Wohnraummieter nach Beendigung des Mietverhältnisses sogleich - als Druckmittel - die vollständige Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen verlangen, weil er nicht mehr durch ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete geschützt ist. Der Mieter muss sich nicht auf eine (Stufen-) Klage auf Abrechnung und Zahlung verweisen lassen. Das findet seine Rechtfertigung darin, dass es Sache des Vermieters ist, zu Grund und Höhe der von ihm geltend gemachten Betriebskosten vorzutragen und ggf. Beweis anzutreten (vgl. BGH, GE 2005, 543 = NJW 2005, 1499; vgl. Lindner-Figura/Oprée/Stellmann/Beyerle, Geschäftsraummiete, 2. Aufl. 2008, Kap. 11, Rn. 152).

Das OLG Düsseldorf hat sich dieser Auffassung für Gewerbemietverhältnisse angeschlossen (vgl. GE 2008, 731 = GuT 2008, 204). Zugleich hat es - weitergehend als der BGH - ein vollständiges Rückforderungsrecht des Mieters auch für den Fall bejaht, dass zwar eine Nebenkostenabrechnung vorgelegt wird, diese jedoch nicht den formalen Anforderungen des § 259 BGB entspricht (ähnlich Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerbemiete, 4. Aufl. 2006, G Rn. 57).

Eine Betriebskostenabrechnung ist formell ordnungsgemäß i. S. d. § 259 BGB, wenn sie "eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben" enthält. Soweit keine besonderen Abreden getroffen sind, sind in die Abrechnung bei Gebäuden mit mehreren Wohneinheiten regelmäßig folgende Mindestangaben aufzunehmen: eine Zusammenstellung der Gesamtkosten, die Angabe und Erläuterung der zugrunde gelegten Verteilerschlüssel, die Berechnung des Anteils des Mieters und der Abzug seiner Vorauszahlungen (vgl. BGH, GE 2007, 438 = NJW 2007, 1059). Inhaltliche Unrichtigkeiten berühren die formelle Ordnungsmäßigkeit der Abrechnung nicht (Langenberg, a.a.O.).

b) Im Streitfall bedarf es keiner Entscheidung dazu, ob der Auffassung des OLG Düsseldorf zu folgen ist, die über diejenige des BGH hinausgeht, denn die von der Kl. vorgelegten Nebenkostenabrechnungen für 2004 und 2005 entsprechen den formalen Anforderungen nach § 259 BGB, so dass ein Rückforderungsrecht auch dann nicht besteht, wenn man dem OLG Düsseldorf folgt.

Die Abrechnungen weisen in der linken Spalte jeweils die Gesamtkosten für Heizung, Strom, Wasser, Wege- und Verkehrsflächenreinigung, Sicherheitsdienst und Müllabfuhr aus (die drei erstgenannten Positionen jeweils mit Angabe der Verbrauchsmenge); ferner ergibt sich unzweideutig aus der Abrechnung, dass sämtliche Kosten nach Fläche umgelegt werden (Gebäudefläche: 8.823,44 m2, Anteil der Mietfläche: 476,26 m2) und welcher Betrag sich für welche Abrechnungsposition bei Anwendung dieses Schlüssels ergibt. Schließlich ist in beiden Abrechnungen das Restguthaben der Bekl. als Differenz zwischen den gezahlten Vorschüssen und den berechneten Betriebskosten kenntlich gemacht.

Das genügt den vom BGH zusammengefassten Anforderungen. Soweit die Bekl. bemängelt, die Gesamtfläche von 8.834,44 m2 sei bei der Einsichtnahme der Abrechnungsunterlagen nicht belegt worden (71, 97), der gewählte Verteilungsschlüssel sei inhaltlich falsch, weil unangemessen (71, 74, 97), die Anfangs- und Endbestände der Heizkosten seien nicht nachgewiesen (74) und die Wasserkosten 2004, 2005 falsch, betrifft das die rechtliche und inhaltliche Richtigkeit jenseits der formalen Ordnungsmäßigkeit und kann die beanspruchte Rückforderung auch nach Maßgabe der Grundsätze des OLG Düsseldorf nicht rechtfertigen.

Der Rechtsauffassung der Bekl., ein umfassendes Rückforderungsrecht an den Vorschüssen sei schon dann gerechtfertigt, wenn der Mieter die materielle Richtigkeit einer Nebenkostenabrechnung in Frage stelle, ist von der vorbeschriebenen Rechtsprechung nicht nur nicht gedeckt. Sie ist auch in der Sache nicht richtig. Der BGH rechtfertigt das Rückforderungsrecht bei nicht fristgerechter Vorlage einer Abrechnung mit einer ergänzenden Auslegung des Mietvertrages (vgl. BGH, GE 2005, 543 = NJW 2005, 1499): Wenn der Vermieter über die ihm treuhänderisch überlassenen Vorschüsse nicht vereinbarungsgemäß abrechnet, darf er sie nach Treu und Glauben auch nicht behalten. Eine derartige Auslegung des "Rechtsgrundes zum Behalten" für den Vermieter ist bei Vorlage einer formell ordnungsgemäßen Abrechnung und Auseinandersetzungen nur über die materielle Richtigkeit der Abrechnung nicht aus dem Mietvertrag abzuleiten. Eine vollständige Rückzahlungspflicht schon auf bloßes Bestreiten hin wäre mit dem typischen Zweck der Vorschussvereinbarung (vgl. dazu Langenberg, a.a.O., E Rn. 1) nicht vereinbar, eine faire Verteilung der wirtschaftlichen Risiken vor endgültiger Abrechnung zu gewährleisten. Letztlich läuft die vollständige Rückforderung der Vorschüsse auf eine Art Bereicherungsanspruch des Mieters wegen Wegfalls des Rechtsgrundes hinaus; die Vorschussvereinbarung als Rechtsgrund entfällt jedoch nicht wegen Auseinandersetzungen über die materielle Berechtigung. [...]

3. Das gleichfalls unter Verweis auf eine angeblich unzureichende Abrechnung hilfsweise geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht der Bekl. am Mietzins scheitert daher auch an einer fälligen Gegenforderung der Bekl. und kommt zudem mangels Konnexität i.S.d. § 273 BGB nicht in Betracht (ein Zurückbehaltungsrecht könnte allenfalls - bei fortbestehendem Mietverhältnis - an dem weiter zu zahlenden Nebenkostenvorschuss gerechtfertigt sein).

4. In entscheidungserheblicher Weise beruft sich die Bekl. jedoch auf den Eintritt der Abrechnungsreife für die Nebenkosten aus dem Jahre 2006 mit Ablauf des Jahres 2007.

a) Infolge der Abrechnungsreife ist es der Kl. verwehrt, weiter Nebenkostenvorschüsse geltend zu machen, so dass die Klage in Höhe der vom Landgericht titulierten Nebenkostenvorschüsse für August, September und Oktober 2006 einschließlich anteiliger Umsatzsteuer, also in Höhe von 2.958 € (850 € zzgl. 136 € x 3) unbegründet geworden ist.

b) Ferner ist durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Bekl. im Schriftsatz vom 8. September 2008 die zu diesem Zeitpunkt im vom Landgericht zuerkannten Umfang begründete Klageforderung in Höhe von 5.916 € erloschen. Zum Zeitpunkt dieser Aufrechnungserklärung waren die vom BGH (a.a.O.) geforderten Voraussetzungen für einen Anspruch auf Rückforderung von gezahlten Vorschüssen in Höhe von je 986 € für Januar bis Juni 2006 mangels fristgerechter Vorlage einer Nebenkostenabrechnung für 2006 ohne Weiteres gegeben, so dass der Bekl. diese Forderung zur Aufrechnung zur Verfügung stand.

Soweit die Kl. zunächst im Schriftsatz vom 31. Dezember 2008 und dann im Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. Januar 2009 die im Bekl.-schriftsatz vom 8. September 2008 erhobene Behauptung bestritten hat, es seien von Januar bis Juni 2006 monatlich 850 € netto = 986 € brutto als Vorschuss gezahlt worden und nur die Zahlung von je 900 € eingeräumt hat, ist sie erfolglos. Die Kl. hat in der Klageschrift für die Monate Januar bis Juni 2006 monatliche Zahlungen der Bekl. in Höhe von 3.317,60 € bestätigt. Das geht über die vom Landgericht [...] dargelegte berechtigte Mietforderung in Höhe von 3.259,60 € deutlich hinaus, in der die fraglichen 986 € enthalten sind. Warum diese Vorschusshöhe jetzt nicht mehr zutreffen soll, hat die Kl. nicht erläutert.

Mit der Aufrechnung gegen die Mietforderung sind diese - beginnend mit der ältesten - in Höhe von 5.916 € erloschen, so dass seither nur noch eine Teilforderung für den Monat Oktober 2006 in Höhe von 1.851,17 € sowie die Zinsen bis zum Zugang der Aufrechnungserklärung (10. September 2008) unter Verzugsgesichtspunkten gerechtfertigt sind. [...]

In die für eine Mietminderung wegen Flächenabweichung von mehr als 10 % von der vertraglich vereinbarten Fläche zu berücksichtigende Größe des Mietobjektes ist bei der Vermietung von Gewerberäumen mangels anderweitiger Darlegung des Mieters auch die Fläche eines darin gelegenen Fluchtwegs einzurechnen, entschied das Kammergericht. Außerdem vertrat das KG die Ansicht, dass dem Mieter nicht allein deswegen ein umfassender Anspruch auf Rückzahlung von Betriebskostenvorauszahlungen zusteht, weil er die materielle Richtigkeit einer formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung bestreitet.

Der Vermieter machte gegen die Gewerberaummieterin die Mieten für August bis Oktober 2006 einschließlich der Betriebskostenvorschüsse geltend. Diese rechnete mit Gegenforderungen auf Rückzahlung überzahlter Mieten wegen Flächenabweichung infolge ungerechtfertigter Einbeziehung eines Fluchtweges und auf Rückforderung von Betriebskostenvorschüssen wegen unzureichender oder fehlender Abrechnung auf. Das Landgericht verurteilte die Beklagte antragsgemäß. Dagegen richtete sich deren Berufung.

Die Berufung hatte nur wegen des Wegfalls von Vorschussansprüchen nach Eintritt der Abrechnungsreife und infolge der Aufrechnung der Beklagten mit Rückzahlungsansprüchen wegen nicht abgerechneter Betriebskostenvorauszahlungen Erfolg. Ein Rückzahlungsanspruch wegen falscher Flächenberechnung bestehe nicht. Nach dem insoweit maßgebenden Parteiwillen sei eine negative Abrechnung von mehr als 10 % nicht feststellbar, denn mangels ausdrücklicher Festlegung zur Flächenberechnung sei davon auszugehen, dass die gesamte - im Mietvertrag bezeichnete - Fläche einschließlich des darin gelegenen Fluchtweges, der für die Mitarbeiter der Beklagten als Wegefläche nutzbar gewesen sei, vermietet worden sei.

Die Beklagte sei auch nicht deswegen berechtigt, sämtliche Vorschüsse für die rechtzeitig abgerechneten Vorauszahlungen zurückzuverlangen, weil sie die materielle Richtigkeit der formell ordnungsgemäßen Abrechnung bestreite, denn die Vorschussvereinbarung als Rechtsgrund falle damit nicht weg.