Minderung

Minderung; pauschaler Abzug nicht umlagefähiger Kosten von Hauswartskosten; Sperrmüllabfuhrkosten; pauschales Bestreiten der Ablesewerte

1. Die die Minderung rechtfertigenden Mängel der Mietsache müssen durch Angabe der tatsächlichen Umstände und Auswirkungen in einer Weise vorgetragen werden, dass die Beeinträchtigungen nachvollzogen werden können und die Angemessenheit der Minderungsquote beurteilt werden kann.

2. Bremsgeräusche des Fahrstuhls, die den höchstzulässigen Schallpegel gemäß DIN 410 in Höhe von 30 dB(A) überschreiten, rechtfertigen eine Minderung von 10 %.

3. Ein pauschaler Abzug von nicht umlagefähigen Hauswartskosten von den Betriebskosten ist nicht zulässig.

4. Laufend anfallende Sperrmüllkosten sind umlagefähig.

5. Das pauschale Bestreiten der Ablesewerte für die Heizkosten ist unbeachtlich.

6. Zeigt der Mieter nach erfolgten Mängelbeseitigungsarbeiten des Vermieters das erneue Auftreten des Mangels nicht an, kann er sich nicht auf eine fortbestehende Minderung berufen.

(Leitsätze der Redaktion)

Die Kl. (Vermieterin) verlangt von den Bekl. (Mietern) die Räumung und Herausgabe der gemieteten Wohnung und Zahlung rückständigen Mietzinses und rückständiger Beträge aus einer Betriebs- und Heizkostenabrechnung.

Mit Vertrag vom 22. April 2005 vermietete die Kl. an die Bekl. eine Maisonettewohnung im 4. Obergeschoss des Hauses in Berlin. Der monatlich zu entrichtende Mietzins betrug zunächst einschließlich der Vorauszahlungen 860,77 €, ab November 2007 erhöhte die Kl. die Miete wegen gestiegener Betriebs- und Heizkosten auf 934,85 €, ab Januar 2008 vereinbarte man eine monatliche Miete von 870,46 €, die ab April 2009 auf 922,38 € stieg.

In den Monaten ab Juli 2007 zahlten die Bekl. nur eine verminderte oder gar keine Miete, weil sie der Ansicht waren, wegen verschiedener Mängel, die die Wohnung aufweise, zur Minderung des monatlichen Mietzinses berechtigt zu sein. Ferner machten sie ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Am 29. Oktober 2007 erfolgten Reparatur- und Instandsetzungsarbeiten in der Wohnung.

Die Kl. verlangt für den Zeitraum Juli bis November 2007 rückständigen Mietzins in Höhe von 2.486,89 €, weiterhin macht sie einen rückständigen Betrag aus der Betriebs- und Heizkostenabrechnung für das Jahr 2006 in Höhe von 349,88 € geltend. Wegen der rückständigen Mieten kündigte die Kl. das Mietverhältnis und verlangte Räumung und Herausgabe der Wohnung.

Das Amtsgericht hat die Bekl. zur Räumung und Herausgabe der Wohnung und zur Zahlung von 2.232,67 € nebst Zinsen verurteilt, die Klage im Übrigen aber abgewiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Bekl. Mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 20. September 2010 kündigte die Kl. das Mietverhältnis erneut fristlos und fristgerecht wegen der inzwischen aufgelaufenen Zahlungsrückstände.

Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens durch den Sachverständigen E. S.

1. Die Kl. hat gegen die Bekl. einen Anspruch auf Zahlung rückständigen Mietzinses und eines rückständigen Saldos aus der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2006 in Höhe von insgesamt 1.838,41 €.

a) rückständiger Mietzins

Die Kl. hat gegen die Bekl. einen Anspruch auf Zahlung rückständigen Mietzinses für die Monate Juli bis November 2007 in Höhe von insgesamt 1.592,27 €. Der Anspruch ergibt sich aus § 535 Abs. 2 BGB.

In diesen Monaten waren die Bekl. berechtigt, den monatlichen Mietzins gemäß § 536 Abs. 1 BGB wegen eines Mangels, der die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nicht nur unerheblich beeinträchtigt hat, zu mindern.

(1) Heizungsmangel

Wegen der mangelnden Beheizbarkeit der Wohnung waren die Bekl. zur Minderung des monatlichen Mietzinses nach Ansicht des Amtsgerichts in Höhe von 10 % berechtigt. Dies ist in der Berufung nicht angegriffen worden. Eine Minderung über die bereits vom Amtsgericht zuerkannte Minderung in Höhe von 10 % für den Zeitraum Juli bis November 2007 kommt allerdings nicht in Betracht.

Zwar trifft es zu, dass die Bekl. nach § 10 Nr. 2 Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbestimmungen zu dem zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrag einen Anspruch darauf haben, dass während der Heizperiode vom 1. Oktober bis zum 30. April die Temperatur in Wohnräumen und Bädern zwischen 7.00 Uhr und 23.00 Uhr in der Raummitte 1,5 m über dem Fußboden mindestens 20 °C betragen muss.

Eine Unterschreitung dieses Wertes ist von den Bekl. jedoch nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt worden.

Die Bekl. behaupten, dass die Temperatur in den Wohnräumen in diesem Zeitraum 18 °C und im Treppenflur lediglich 14 °C bis 16 °C betragen habe. Zum Beweis stützen sie sich aber lediglich auf zwei konkrete Messdaten, nämlich die Vermerke auf den Tageslohnzetteln der Heizungsbaufirma vom 19. und 28. März 2007 und auf Messungen des Zeugen G. Zwar tragen die Bekl. vor, ihr Sohn, der Zeuge G., habe in der Heizperiode 2006/2007 tägliche Messungen am Morgen, Nachmittag und Abend in der Mitte der jeweiligen Räume der Wohnung in 1,5 m Höhe durchgeführt. Welche konkreten Temperaturen der Zeuge bei diesen Messungen aber an welchen Tagen ermittelt hat, tragen die Bekl. auch in der Berufung nicht vor. Wegen der wechselnden Außentemperaturen ist es nicht vorstellbar, dass an allen Tagen der Heizperiode die Raumtemperatur exakt gleich und damit zu niedrig gewesen sein soll. Außerdem haben die Bekl. vorgetragen, dass die Heizungen zumindest lauwarm gewesen seien, was bei nicht sehr niedrigen Außentemperaturen zur Beheizung der Wohnung bereits ausreichend gewesen sein könnte.

Es obliegt den Bekl. aber, die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Minderungsanspruches durch Angabe der tatsächlichen Umstände und Auswirkungen hinreichend in einer Weise vorzutragen, dass das Gericht in die Lage versetzt wird, die Beeinträchtigungen nachzuvollziehen und die Angemessenheit einer Minderungsquote beurteilen zu können. Hieran fehlt es im gegenständlichen Verfahren.

Auch der von den Bekl. angebotene Beweis durch Sachverständigengutachten ist ungeeignet, da ein Sachverständiger heute nicht mehr feststellen kann, wie hoch die Temperatur im streitgegenständlichen Zeitraum war.

Eine Minderung des Mietzinses über die bereits vom Amtsgericht zuerkannten 10 % ergibt sich auch nicht daraus, dass die Kl. am 29. Oktober 2007 Reparaturmaßnahmen an der Heizung und der Wohnung vorgenommen hat. Bisweilen werden Vermieter zur Befriedigung ihrer Mieter überobligatorisch tätig. Ein Rückschluss auf die Mangelhaftigkeit der Sache ergibt sich daraus nicht.

(2) Unzureichende Regelbarkeit der Thermostatventile

Ein Anspruch der Bekl. zur Minderung des Mietzinses wegen der unzureichenden Regelbarkeit der Thermostatventile besteht nicht.

Soweit die Bekl. in der Berufung rügen, dass das Amtsgericht in der angegriffenen Entscheidung keine Ausführung zu dem behaupteten Nichtfunktionieren der Thermostatventile gemacht hat, trifft dies zu. Allein daraus lässt sich aber entgegen der Ansicht der Bekl. keine Minderung ableiten.

Die Bekl. haben ein Nichtfunktionieren der Thermostatventile schon nicht hinreichend dargetan. Allein die Behauptung, sämtliche Heizkörper in der Wohnung würden erst bei Einstellung auf Stufe 5 lauwarm, ist kein Indiz für eine defektes Ventil. Vielmehr ermöglichen diese gerade eine temperaturabhängige Regelung.

Mithin reicht dieser Vortrag schon nicht aus. Zudem ist eine zusätzlich zu der bereits beanstandeten mangelnden Beheizbarkeit eintretende Beeinträchtigung im Mietgebrauch durch diesen behaupteten Mangel nicht zu erkennen. Wird eine Wohnung nicht ausreichend warm, ist der Mieter im Mietgebrauch beeinträchtigt. Sofern die mangelnde Beheizbarkeit auf einem Defekt der Thermostatventile beruhen sollte, ist der Mieter angesichts dieser Ursache nicht „zweimal beeinträchtigt". Vielmehr würde es bei der Beeinträchtigung im Mietgebrauch dadurch verbleiben, dass die Räume nicht hinreichend warm werden.

(3) Bremsgeräusche des Aufzugs

Wegen der in der Wohnung vernehmbaren Bremsgeräusche des Fahrstuhls waren die Bekl. im streitgegenständlichen Zeitraum zur Minderung des monatlichen Mietzinses gemäß § 536 Abs. 1 BGB in Höhe von weiteren 10 % berechtigt.

Wie der Sachverständige in seinem Gutachten vom 25. Januar 2010 glaubhaft und nachvollziehbar feststellt, wurden durch den Betrieb des Fahrstuhls die Werte für höchstzulässige Schalldruckpegel in schutzbedürftigen Räumen aus haustechnischen Anlagen gemäß DIN 4109 in Höhe von 30 dB (A) überschritten. Die auftretenden moduliert-tonhaltigen Geräusche stellen auch zur Überzeugung der Kammer eine nicht zumutbare Lärmbelästigung und damit einen Mangel der Mietsache dar.

Die Kammer hält hierfür eine Minderung von weiteren 10 % für angemessen.

(4) Beeinträchtigung durch Gewerbegerüche (Restaurant)

Eine Minderung der Miete wegen der von dem in der Nachbarschaft ansässigen Restaurantbetrieb ausgehenden Gerüche kommt nicht in Betracht.

Unstreitig befindet sich im Gebäude unmittelbar gegenüber der streitgegenständlichen Wohnung in einer Entfernung von 20 m ein kroatisches Restaurant. Das Restaurant ist - gleichfalls unstreitig - mit einer Abzugsanlage ausgestattet, welche die Abluft aus der Küche des Restaurants über das Dach des dortigen Gebäudes ableitet. Die Bekl. behaupten, es gehe vom Restaurant täglich in der Zeit von 11.00 Uhr bis 24.00 Uhr eine übel riechende Geruchsbelästigung nach Fisch, Fleisch und anderen Lebensmitteln aus. Diese erheblichen Geruchsbelästigungen würden dazu führen, dass sämtliche Wohnräume tagsüber und auch nachts nicht gelüftet werden könnten und auch eine Terrassennutzung nicht möglich sei. Selbst bei geschlossenen Fenstern seien die übelriechenden Fettgerüche in der gesamten Wohnung wahrzunehmen.

Auch bezüglich dieses behaupteten Mangels fehlt es an einer hinreichenden Substantiierung des Vortrages. Die Bekl. tragen nicht konkret vor, an welchen Tagen es zu welcher Zeit wie intensiv gerochen haben soll. Die Intensität der Gerüche hängt aber beispielsweise wesentlich von der Windrichtung, der Wetterlage und dem Besuch der Gaststätte ab. Auch in der Berufung erfolgt keine Substantiierung des Vorbringens.

b) Betriebskosten für das Jahr 2006

Die Kl. hat Anspruch auf Zahlung der Betriebskosten in Höhe von lediglich 246,14 €. Der Anspruch ergibt sich aus § 535 Abs. 2 BGB.

(1) Hauswartkosten

Soweit die Kl. eine Nachzahlung aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2006 geltend macht, sind von den durch das Amtsgericht zugesprochenen Kosten diejenigen für den Hauswart abzuziehen, weil in ihnen auch Instandhaltungs- und Verwaltungsarbeiten enthalten sind, ohne dass diese ziffernmäßig genannt werden.

Gemäß § 8 Nr. 2 des Mietvertrages der Parteien sind in den Betriebskostenvorauszahlungen Kosten für den Hauswart enthalten. Nach der in § 2 Nr. 14 der Betriebskostenverordnung getroffenen Regelung zählen zu den Kosten für den Hauswart die Vergütung, die Sozialbeiträge und alle geldwerten Leistungen, die der Eigentümer oder Erbbauberechtigte dem Hauswart für seine Arbeit gewährt, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung betreffen.

Die Bekl. behaupten, in den Hauswartkosten seien auch Instandhaltungs- und Verwaltungsarbeiten enthalten. In den Erläuterungen zu der Betriebskostenabrechnung für 2006 hat die Kl. unter der Überschrift „Hauswart" das von ihr betriebene sog. „Hausmanager-Modell" erläutert. Ferner heißt es dort: „Grundsätzlich legt die G. jedoch keine Verwaltungs- und Instandhaltungskosten als Betriebskosten um." Im Folgenden werden dann unter der Überschrift „Hausbetreuer/Hausmanager" Aufgabenbereiche im Einzelnen vorgestellt.

Daran anschließend findet sich folgender Absatz:

„Außerdem werden vom Hausbetreuer kleinere Instandhaltungsmaßnahmen sowie Verwaltungshilfsleistungen durchgeführt, die Kosten hierfür jedoch nicht auf die Mieter umgelegt. Aufgrund von Erfahrungswerten aus eigenen Beständen und dem Vergleich mit den entsprechenden Werten anderer Wohnungsunternehmen haben wir einen auf die Betriebskosten umlegbaren Anteil von 83 % ermittelt und in die Betriebskostenabrechnung mit einbezogen. Dieses Verfahren geht auch mit der aktuellen Rechtsprechung konform, die zur Abgrenzung der umlagefähigen Hausmeisterkosten von den nicht umlagefähigen Kosten für Verwaltungsleistungen sowie Instandsetzungs- und Instandhaltungsmaßnahmen des Hausmeisters die Heranziehung von konkreten Erfahrungswerten ausdrücklich erlaubt.

Neben den o. g. Aufgaben kümmert sich der Hausmanager naturgemäß auch um organisatorische Angelegenheiten. Daher hat sich die G. entschlossen, von den Aufwendungen für den Hausmanager lediglich 60 % als Betriebskosten umzulegen. ..."

Die Bekl. haben schon erstinstanzlich beanstandet, dass in den Hauswartkosten Kosten für Instandhaltung und Verwaltungsmaßnahmen enthalten seien, welche von der Kl. herauszurechnen seien, wobei gleichzeitig um Überreichung des Hauswartvertrages gebeten wurde. Die Betriebskostenabrechnung ist datiert auf den 27.9.2007, so dass diese Rüge der Bekl. im Schriftsatz vom 11.2.2008 jedenfalls (unabhängig vom nicht mitgeteilten Zeitpunkt des Zugangs) noch rechtzeitig im Sinne von § 556 Abs. 3 Satz 5 BGB wäre. Die Bekl. hat hierauf erwidert, sie sei zur Vertragsvorlage nicht verpflichtet. Die Bekl. hätten keine Einsicht in die Unterlagen genommen, sondern würden ins Blaue hinein vortragen.

Die Bekl. müssen sich dies nicht entgegenhalten lassen. Vielmehr ergeben sich schon aus der Betriebskostenabrechnung die zulässigen Einwände.

Zum einen ergibt sich aus der Abrechnung, dass die Kl. in ihr schon nicht die Gesamtkosten angegeben hat, wie dies nach der Rechtsprechung des BGH für die formelle Ordnungsmäßigkeit der Abrechnung erforderlich ist.

Der Bundesgerichtshof hat hierzu im Urteil vom 14.2.2007 - VIII ZR 1/06 - (GE 2007, 438) Folgendes ausgeführt: [...]

b) Die dem Bekl. erteilte Abrechnung war insofern fehlerhaft, als die Kl. nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die ihr entstandenen Gesamtkosten zum Teil, nämlich im Hinblick auf die Posten „Grundsteuer", „Wassergeld/Entwässerung" sowie „Hauswart", vorab um nicht umlagefähige Kostenanteile bereinigt hat, ohne dies in der Abrechnung vollständig mitzuteilen. [...]

Vorliegend hat die Kl. zwar nach dem Inhalt ihrer Erläuterungen hinsichtlich der Hauswartkosten nicht die Gesamtkosten eingestellt, worauf die Bekl. erstinstanzlich im Schriftsatz vom 2.5.2008 hinweisen. Vielmehr heißt es schon in der Überschrift der Spalte für die Kosten des Jahres 2006 „abger. Kosten", was nur als abgerechnete Kosten aufzufassen ist. Dies sind eben nicht die entstandenen Gesamtkosten.

Jedoch hat die Kl. in dem Gesamtkonvolut ihrer Abrechnung als Anlage 2 die Gesamtkosten für den Hauswart (2.174,15 €) angegeben. Es ist damit auch rechnerisch nachvollziehbar, dass davon rund 83,6 % in die Abrechnung einbezogen wurden. Diese Verfahrensweise ist im Rahmen einer einheitlichen Abrechnung nicht zu beanstanden. Ausreichend ist, dass die Gesamtkosten auftauchen, was hier der Fall ist. In formeller Hinsicht ist die Abrechnung daher nicht zu beanstanden.

Zudem ist auch der Hinweis der Bekl. auf die Rechtsprechung des BGH in dem Urteil vom 20.2.2008 - VIII ZR 27/07 (GE 2008, 662) zu dem pauschalen Abzug nicht umlagefähiger Kosten von den Hauswartkosten zutreffend. In dieser Entscheidung hat der BGH u. a. Folgendes ausgeführt:

3. [...] a) Nach dem Mietvertrag der Parteien sind auch die Kosten des Hauswarts umlagefähig (§ 4 Nr. 3 b). Zu den umlagefähigen Kosten für den Hauswart gehören die Vergütung, die Sozialbeiträge und alle geldwerten Leistungen, die der Eigentümer dem Hauswart für seine Arbeit gewährt, soweit diese nicht die Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die Hausverwaltung betreffen (Nr. 14 Satz 1 der Anlage 3 zu § 27 der Zweiten Berechnungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober 1990, BGBl. I S. 2178 - II. BV; ab dem 1. Januar 2004: § 2 Nr. 14 Halbs. 1 der Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003, BGBI. I S. 2346 - BetrKV).

Danach sind die Kosten für den Hauswart, die der Instandhaltung und Instandsetzung sowie Verwaltungstätigkeiten zuzurechnen sind, nicht umlagefähig. Davon ist die Kl. in den streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen im Ansatz zutreffend ausgegangen.

b) Der Vermieter muss die Kosten der umlagefähigen Hauswartstätigkeit einerseits und die nicht umlagefähigen Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten andererseits nachvollziehbar aufschlüsseln, so dass die nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden können. [...]

c) Entscheidend ist der tatsächliche Zeitaufwand des Hauswarts für die jeweiligen Arbeiten (Schmid, aaO., Rdnr. 5331; Betriebskostenkommentar/Wall, aaO., Rdnr. 3731; Riecke, WuM 2003, 663, 670). Die Leistungsbeschreibung im Vertrag des Vermieters mit dem Hauswart ist lediglich ein Indiz für den Umfang der nicht umlagefähigen Kosten (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO., Rdnr. 186).

Nachdem mithin die Bekl. schon im Schriftsatz vom 2.5.2008 darauf hingewiesen haben, dass die Kosten für Instandhaltungs- und Verwaltungskosten nicht ziffernmäßig in der Betriebskostenabrechnung angegeben worden seien, hätte die Kl. die Kosten nachvollziehbar aufschlüsseln müssen. Dabei ist nach der vorzitierten Entscheidung der tatsächliche Aufwand des Hauswarts maßgeblich, für welchen die vertragliche Vereinbarung nur ein Indiz darstellt. Schon aus diesem Grunde kommt es auf den Vertrag des Hausmeisters hier nicht an. Die pauschalen Angaben in der Erläuterung der Betriebskostenabrechnung durften die Bekl. schlicht bestreiten. Eine nähere Konkretisierung der Kl. ist hierzu nicht erfolgt. Vielmehr hat sie im Schriftsatz vom 29.5.2008 mitgeteilt, eine weitere Aufteilung der Kosten sei nicht möglich.

Damit sind im Ergebnis die gesamten Hausmeisterkosten nicht hinreichend substantiiert dargelegt, so dass die in die Betriebskostenabrechnung eingestellten Hauswartkosten nicht verlangt werden können.

Aus den kalten Betriebskosten sind daher die auf den Hausmeister entfallenden Kosten herauszurechnen.

(2) Sonstige Betriebskosten

Mit der Berufung tragen die Bekl. vor, es bestehe kein Anspruch auf sonstige Betriebskosten, da in der Betriebskostenabrechnung die einzelnen umgelegten sonstigen Betriebskosten nicht aufgeschlüsselt worden seien.

Im Ergebnis dringen die Bekl. mit diesem Einwand nicht durch.

Grundsätzlich gestattet § 2 Nr. 17 der Betriebskostenverordnung die Umlage von sonstigen Betriebskosten. Hierzu gehören Betriebskosten im Sinne von § 1, die von den Nr. 1 bis 16 nicht erfasst sind. Die Umlage der sonstigen Betriebskosten muss vereinbart werden, wobei es nicht ausreicht, diese Formulierung im Vertrag zu wiederholen. Vielmehr müssen die Kosten, die neben dem Katalog der Nr. 1 bis 16 umgelegt werden sollen, im Einzelnen bezeichnet werden.

Dies ist hier erfolgt. Es sind in § 8 Nr. 2 unter der Aufzählung der in den Vorauszahlungen enthaltenen Betriebskosten für den hier vorliegenden preisgebundenen Wohnraum sonstige Betriebskosten mit aufgeführt. In dem zwischen den Parteien geschlossenen Mietvertrag heißt es:

„Zu den sonstigen Betriebskosten gehören insbesondere die Reinigung der Abluftschächte und der Regenrinnen, die Wartung der Feuerlöscher, Blitzschutzanlagen, Notstromaggregate und Rauchabzugsanlagen sowie die Überwachung der Wohnanlagen durch den Wachschutz und die Prüfung der Trockensteigeleitungen."

Hier ist zwar eine Vereinbarung der sonstigen Betriebskosten im Einzelnen erfolgt. Nur dies war erstinstanzlich beanstandet. Zwar ist, worauf die Bekl. in der Berufung zu Recht hinweisen, den Erläuterungen zur Abrechnung nicht zu entnehmen, welche der im Einzelnen benannten sonstigen Betriebskosten hier umgelegt wurden. Dieser konkrete Einwand der Bekl. gegenüber den sonstigen Betriebskosten wird aber erstmals in der Berufung vorgebracht. Es ist kein anderer Grund als Nachlässigkeit ersichtlich, weshalb die Bekl. diesen konkreten Einwand und damit diese Verteidigung nicht schon in erster Instanz gebracht haben. Mithin sind die Bekl. mit dieser Verteidigung gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen.

(3) Sperrmüllkosten

Die Bekl. meinen in der Berufung, die Sperrmüllkosten seien nicht umlegbar, weil die Kl. nicht dargelegt habe, was sie unternommen habe, um den Verursacher ausfindig zu machen. Dieser Einwand greift nicht durch.

Generell kommt es für die Umlagefähigkeit dieser Kosten entscheidend darauf an, ob die Sperrmüllabfuhr laufend erforderlich ist, weil es anderenfalls an dem in § 1 Abs. 1 Betriebskostenverordnung genannten Merkmal „laufend entstehen" fehlt.

Von einem laufenden Entstehen in diesem Sinne kann ausgegangen werden, wenn der Vermieter den Mietern etwa im Keller eine Fläche zur Verfügung stellt, auf der Sperrmüll gelagert werden kann, der dann mehr oder weniger regelmäßig abgefahren wird. Entsprechendes hat aber auch dann zu gelten, wenn durch einzelne oder mehrere Mieter regelmäßig Sperrmüll vertragswidrig im Haus oder auf dem Grundstück des Vermieters abgestellt wird. Da die Verursacher in der Regel nicht zu ermitteln sind, kann der Vermieter die Kosten umlegen, wenn sie in einer gewissen Regelmäßigkeit anfallen (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, Kommentar, 9. Auflage 2007, zu § 556 BGB, Rn. 146).

Entsprechend hat die Kl. schon erstinstanzlich vorgetragen, dass die Hausbetreuer regelmäßig feststellen, dass Mieter ihren Müll in den Kellerzugängen, Böden etc. hinterlassen. Dieser werde von ihr, auch um Nachahmer von vornherein auszuschließen, zeitnah entsorgt. In der Berufung teilt sie mit, dass sich bei einigen Mietern diese Form der Müllentsorgung „eingebürgert" habe. Zwar hat die Kl. nicht im Einzelnen vorgetragen, wann genau jeweils die Abfuhr des Sperrmülls erforderlich wurde bzw. in welchen Abständen. Die Bekl. haben aber diesen Vortrag zur Regelmäßigkeit nicht bestritten, so dass hier von der Umlagefähigkeit auszugehen ist.

Die Frage der Bekl., was zur Feststellung der Verursacher unternommen wird, ändert hieran nichts. Da es ausgeschlossen werden kann, dass sich die Verursacher dieser vertragswidrigen Müllentsorgung freiwillig melden, um dann mit den Kosten belastet zu werden, ist auch nicht ersichtlich, dass die Kl. hier sinnvolle Maßnahmen ergreifen könnte. Sie hat vielmehr unbestritten vorgetragen, dass sie, sofern jemand bei dieser Art der Müllentsorgung überrascht werde, dies der Polizei melde und zur Anzeige bringe.

(4) Heizkosten

Die Bekl. haben bezogen auf die Heizkosten schon in der Klageerwiderung die Richtigkeit der abgelesenen Verbrauchswerte bestritten. Das Bestreiten sei aus dem Grunde erfolgt, weil im Jahre 2005 nur 41,7 und im Jahr 2007 99,4 Verbrauchseinheiten festgestellt worden seien.

Sie meinen ferner, solange die Wohnung nicht ausreichend beheizbar sei, seien sie zur Zahlung der Heizkosten nicht verpflichtet.

Diese Einwände greifen nicht durch. Allein die Ablesewerte aus dem Vorjahr belegen keine falsche Ablesung, weil die Bekl. erst zum 1.7.2005 eingezogen sind, weshalb die Verbrauchswerte für dieses Jahr notwendigerweise geringer sind. Dass im Jahr 2007 eine Veränderung des Verbrauchsverhaltens erfolgt ist, ist nicht vorgetragen worden. Allein veränderte Ablesewerte indizieren nicht ohne Weiteres eine falsche Ablesung.

Das pauschale Bestreiten der Ablesewerte ohne greifbare Anhaltspunkte ist mithin ins Blaue hinein erfolgt und daher unbeachtlich.

Von den Betriebskosten für das Jahr 2006 sind demnach nur die Hauswartkosten abzuziehen. [...]

2. Räumung und Herausgabe

Die Kl. hat gegen die Bekl. einen Anspruch auf Räumung und Herausgabe der von ihnen innegehaltenen Wohnung in Berlin gemäß § 546 Abs. 1 BGB.

Jedenfalls die im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 20. September 2010 erklärte außerordentliche fristlose Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB hat das Mietverhältnis beendet. Nach § 543 Abs. 1 und Abs. 2 BGB ist der Vermieter zur außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt. Dieser liegt vor, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dies ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 b BGB insbesondere der Fall, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als zwei Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrages in Verzug ist, der die Miete für zwei Monate erreicht. Dies war im Zeitpunkt der Kündigung, in welchem der monatliche Mietzins 922,38 € betrug, der Fall.

Der Betrag von 3.939,18 € übersteigt den Betrag von zwei Monatsmieten von jeweils 922,38 €.

Dabei war für den Monat Dezember 2007 von einer (ungeminderten) geschuldeten monatlichen Gesamtmiete von lediglich 913,29 € auszugehen, da aufgrund der fehlerhaften Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2006 die Betriebs- und Heizkostenvorauszahlung lediglich auf 312,55 € angehoben werden durfte. Die Erhöhung der (ungeminderten) Miete ab April 2009 beruht auf einer Erhöhung der Nettokaltmiete, nicht auf einer eventuell ebenfalls teilweise unwirksamen Erhöhung der Vorauszahlung auf die Betriebs- und Heizkosten. Die Minderung von 10 % ergibt sich aus der Beeinträchtigung durch die von der Aufzugsanlage verursachten Geräusche. Die Minderung entfällt mit Instandsetzung der Aufzugsanlage Anfang August 2010.

Eine Minderung wegen einer angeblich unzureichenden Beheizung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Auch für den Zeitraum von Dezember 2007 bis zum Ende der Heizperiode Ende April 2008 und in den Heizperioden von Oktober 2008 bis April 2009 sowie von Oktober 2009 bis April 2010 haben die Bekl. keine konkreten Temperaturen innerhalb ihrer Wohnräume vorgetragen, die die Schätzung einer Minderungsquote zuließen. Auch hier gibt es keine täglichen Aufzeichnungen über gemessene Temperaturen. Im Übrigen kann auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. Auch eine gleichbleibende Minderung von 10 %, die das Amtsgericht für den Zeitraum der im ersten Rechtszug geltend gemachten Mietforderungen angenommen hat, kommt für den nachfolgenden Zeitraum ab Dezember 2007 nicht in Betracht, weil es an einem konkreten Vortrag fehlt.

Ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 320 BGB in Höhe eines mehrfachen Minderungsbetrages wegen des Anspruches auf Instandsetzung der Heizung, das insoweit zu einem Ausschluss des Verzuges geführt hätte, stand den Bekl. nach den Instandsetzungsarbeiten am 29. Oktober 2007 nicht mehr zu. Es ist unstreitig, dass an diesem Tag ein zusätzlicher Heizkörper im Treppenbereich unten eingebaut, die Wand im Bereich des Dachbodens der oberen Etage gedämmt, das Thermostatventil unterhalb der Blumenbank im Wohnzimmer mit einem Fernfühler versehen und die Doppeltür zum Dachboden abgedichtet worden ist. Zwar behaupten die Bekl., dass trotz dieser Maßnahmen das Wohnzimmer und das kleine Zimmer im unteren Bereich der Maisonettewohnung nur mit einer Temperatur zwischen 18 °C und 18,5 °C und die Küche und der Flur nur mit einer Temperatur zwischen 16 °C und 18,5 °C hätten beheizt werden können. Jedoch ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die Bekl. der Kl. mitgeteilt hätten, dass die genannten Maßnahmen nicht zu einer Verbesserung der Heizungssituation geführt haben. Wenn ein Vermieter auf eine Anzeige des Mieters hin Maßnahmen zur Beseitigung eines Mangels der Mietsache unternimmt und sich danach herausstellt, dass diese nicht zu dem gewünschten Erfolg geführt haben, ist der Mieter gehalten, dies dem Vermieter mitzuteilen, § 536 c Abs. 1 BGB. Unterlässt der Mieter eine solche Anzeige, kann er sich nicht auf eine fortbestehende Minderung der Miete berufen, § 536 c Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB. Das Unterlassen einer solchen Anzeige ist zugleich ein Verstoß gegen die vertraglichen Verpflichtungen. Dieser Verstoß schließt auch die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB aus, die an sich den Verzug in Höhe eines mehrfachen Minderungsbetrages entfallen lässt. Denn die Einrede des nicht erfüllten Vertrages steht anerkanntermaßen unter dem Vorbehalt der eigenen Vertragstreue (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 320 Rdnr. 6 m. w. N.). Die Unterlassung einer gebotenen Anzeige stellt eine Verletzung der Verpflichtung zur eigenen Vertragstreue dar. Weiterhin steht der Annahme einer durchgreifenden Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegen, dass aufgrund des unzureichenden Vortrages zu den Temperaturverhältnissen in dem Zeitraum ab Dezember 2007 auch die Höhe des monatlichen Betrages an Miete nicht geschätzt werden kann, hinsichtlich dessen die Einrede aus § 320 BGB bestand. Denn dieser Betrag hängt von der Höhe der berechtigten Minderung ab, die nicht geschätzt werden kann.

Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB in Höhe eines mehrfachen Minderungsbetrages wegen des Anspruches auf Beseitigung der von der Aufzugsanlage ausgehenden Geräuschbelästigungen, die insoweit zu einem Ausschluss des Verzuges geführt hätte, stand den Bekl. nach den Instandsetzungsarbeiten an der Aufzugsanlage am 4. und 5. August 2010 ebenfalls nicht mehr zu.

Die Bekl. waren mit Fertigstellung dieser Arbeiten zur Nachzahlung aller Mietrückstände verpflichtet, die über eine berechtigte Minderung von 10 % wegen der Aufzugsgeräusche hinausgingen. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 17. August 2010 hat die Kl. sie aufgefordert, bis zum 28. August 2010 einen rückständigen Mietzins von 7.368,47 € zu zahlen. Mit Ablauf dieses Zeitpunktes sind sie in Verzug geraten, § 286 Abs. 1 BGB.

Danach waren die Bekl. auf jeden Fall mit der Zahlung des oben genannten Betrages in Verzug geraten, so dass die Kl. in wirksamer Weise die fristlose Kündigung erklären konnte.

Den Bekl. war gemäß § 721 Abs. 1 ZPO von Amts wegen eine Räumungsfrist bis zum 31. Januar 2011 einzuräumen. Die Bemessung der Frist bietet den Bekl. unter Berücksichtigung ihres Lebensalters, der Höhe des inzwischen angefallenen Mietrückstandes und der eher geringen Dauer des Mietverhältnisses die Möglichkeit, sich einen angemessenen Ersatzwohnraum zu suchen.

Der Mieter muss Mängel konkretisieren und einen nach erfolgten Mängelbeseitigungsarbeiten des Vermieters wieder auftretenden Mangel erneut anzeigen. Wegen der den zulässigen Schallpegel übersteigenden Bremsgeräusche des Fahrstuhls kann die Miete um 10 % gemindert werden. Laufend anfallende Sperrmüllabfuhrkosten sind umlagefähig, nicht dagegen nur pauschal um Verwaltungs- und Instandsetzungskosten bereinigte Hauswartskosten, so das LG Berlin.

Die Mieter zahlten über längere Zeit nur eine verminderte oder gar keine Miete wegen behaupteter Mängel, u. a. wegen der zu lauten Bremsgeräusche des Fahrstuhls. Ferner machen sie ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete geltend, obwohl inzwischen Reparatur- und Instandsetzungsmaßnahmen wegen der behaupteten Heizungsmängel in der Wohnung stattgefunden hatten.

Außerdem wendeten sie sich gegen die Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung des Vermieters, in der Sperrmüllabfuhrkosten umgelegt waren und für die nicht umlagefähigen Hauswartskosten ein pauschaler Abzug vorgenommen worden war. Der Vermieter kündigte das Mietverhältnis wegen der entstandenen Mietrückstände und verklagte den Mieter auf Zahlung sowie Räumung und Herausgabe der Wohnung. Das AG gab der Zahlungsklage teilweise statt und verurteilte die Mieter zur Räumung und Herausgabe. Dagegen richtete sich die Berufung der Mieter.

Die Berufung hatte nur wegen der Zahlung teilweise Erfolg. Soweit die Mieter über die bereits vom AG zuerkannte Minderung von 10 % eine weitere Minderung wegen der behaupteten Heizungsmängel geltend machten, hielt die ZK 67 den Vortrag für unsubstantiiert. Die Mieter hätten die tatsächlichen Umstände und Auswirkungen des Mangels nicht in einer Weise vorgetragen, dass die Beeinträchtigungen hätten nachvollzogen und die Angemessenheit der Minderungsquote hätte beurteilt werden können. Dies gelte auch für die behaupteten Mängel der Thermostatventile und die Gerüche aus einer nahegelegenen Gaststätte. Dagegen sei eine weitere Minderung von 10 % für die Bremsgeräusche des Fahrstuhls gerechtfertigt, weil diese nach dem eingeholten Sachverständigengutachten den höchstzulässigen Schallpegel gemäß DIN 410 in Höhe von 30 dB(A) überschritten hätten. Die Nachforderung aus der Betriebskostenabrechnung sei hinsichtlich der Hauswartskosten nicht berechtigt, weil der darin vorgenommene pauschale Abzug von nicht umlagefähigen Hauswartskosten nicht zulässig sei. Dagegen seien die laufend anfallenden Sperrmüllkosten auch ohne Ermittlungen des Vermieters zu den Verursachern zu Recht umgelegt worden. Das pauschale Bestreiten der Ablesewerte für die Heizkosten sei unbeachtlich. Auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Heizungsmängel hätten sich die Mieter nicht berufen können, weil sie nach erfolgten Mängelbeseitigungsarbeiten des Vermieters das erneue Auftreten des Mangels nicht angezeigt hätten.

Die Räumungs- und Herausgabeklage sei infolge der fristlosen Kündigung wegen des entstandenen Zahlungsrückstandes ebenfalls begründet.

Hinsichtlich der Darlegungslast des Mieters für das Vorliegen einer Minderung entspricht das Urteil der h. M. (vgl. Nachweise bei Schach in Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 5. Aufl. 2007, § 536 BGB Rn. 8). Wer sich auf Mietminderung beruft, muss danach konkrete Sachmängel vortragen, die die Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch beeinträchtigen. Dem Mieter obliegt es, für das Vorliegen eines Minderungsanspruchs durch Angaben der tatsächlichen Umstände und Auswirkungen derart hinreichend vorzutragen, dass das Gericht in der Lage ist, die Beeinträchtigungen nachzuvollziehen und die Angemessenheit der Minderungsquote beurteilen zu können (so schon LG Berlin, Urteil vom 11. Dezember 2007, 63 S 186/07, GE 2008, 737).

Hinsichtlich der Kosten für die Abfuhr von Sperrmüll ist früher die Auffassung vertreten worden, dass diese nur dann als Müllabfuhrkosten auf alle Mieter gemeinsam umgelegt werden können, wenn sie trotz ordnungsgemäßer Geschäftsführung (LG Berlin, GE 1998, 681) laufend anfallen (LG Berlin, GE 2000, 126; LG Berlin, GE 2001, 63; LG Berlin, GE 2001, 1677 = NZM 2002, 65 [66]; LG Berlin, GE 2001, 5 = NZM 2002, 451 [LS]) und der Vermieter darlegen muss, dass er alles ihm Zumutbare unternommen hat, um die Entstehung von Sperrmüll zu vermeiden. Das Urteil der ZK 67 ist aber insoweit, als es den Vermieter nicht mehr für verpflichtet hält, den Sperrmüll verursachenden Mieter zu ermitteln, vertretbar (so schon LG Berlin, GE 1986, 1121 [1125]; für die generelle Umlagefähigkeit der laufenden Abfuhrkosten auch LG Itzehoe, Urteil vom 12. Februar 2010, 9 S 109/08, ZMR 2010, 690; a. A. früher LG Berlin, Urteil vom 17. März 1998, 64 S 405/97, GE 1998, 681; LG Berlin, Urteil vom 16. Mai 1995, 64 S 403/94, ZMR 1995, 353 = GE 1995, 941; LG Berlin, MM 1996, 327; LG Berlin, GE 1986, 1121; AG Schöneberg, GE 1989, 251).

Umstritten ist, ob für die nicht als Hauswartskosten umlagefähigen Kosten für die Verwaltung sowie für Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerungen und Schönheitsreparaturen ein pauschaler Abzug aus den Hauswartskosten zulässig ist. Im Vordringen war eine Meinung (LG Berlin, Urteil vom 29. April 2002, 62 S 413/01, GE 2002, 860; LG Berlin, Urteil vom 14. November 2002, 62 S 230/02, GE 2003, 121; AG Charlottenburg, Urteil vom 22. Juni 2005, 209 C 75/05, GE 2005, 997; AG Köpenick, Urteil vom 4. Mai 2006, 12 C 44/06, GE 2006, 855), die einen pauschalen Abzug von 20 % für zulässig hielt.

Nach dem – auch von der Kammer zitierten – Urteil des BGH (Versäumnisurteil vom 20. Februar 2008, VIII ZR 27/07, GE 2008, 662 = WuM 2008, 285; so auch LG Berlin, Urteil vom 21. Mai 2010, 65 S 540/09, GE 2010, 1057; AG Brandenburg, Urteil vom 7. Juni 2010, 31 C 210/09, GE 2010, 915; AG Köpenick, Urteil vom 19. Mai 2010, 6 C 29/10, GE 2010, 915; AG Gera, Urteil vom 16. Juni 2008, 7 C 355/08, WuM 2008, 625; AG Flensburg, Urteil vom 8. September 2006, 67 C 3/06, WuM 2008, 625; a. A. wohl LG Berlin, Urteil vom 9. März 2010, 63 S 141/09, GE 2010, 983) ist jedoch der Vermieter bei einem – vom Mieter bestrittenen – pauschalen Abzug nicht umlagefähiger Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten verpflichtet, die Kosten nachvollziehbar so aufzuschlüsseln, dass die nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden können (so auch Wall in Eisenschmid/Rips/Wall, Betriebskostenkommentar, 2. Aufl., Rn. 3730). Nach hiesiger Auffassung sind auch regional einheitliche Quoten (z. B. LG Köln, ZMR 1992, 115: 50 : 50; LG Hamburg, Urteil vom 15. Januar 1991, 316 S 402/88: 10 : 90, vgl. im Übrigen Nachweise bei Wall, a.a.O., Rn. 3729) – wie sie hier vom Vermieter zugrunde gelegt wurden – bedenklich.