Mietzinsfestsetzung nach Optionsausübung

Mietzinsfestsetzung nach Optionsausübung; billiges Ermessen; Option; Neuverhandlung über Miete; Vertragsverlängerung; Bestimmung der Miethöhe durch Gericht

Enthält der Mietvertrag die Regelung, dass der Mietzins bei Ausübung der Option neu zu verhandeln ist, und erzielen die Parteien keine Einigung über dessen Höhe, ist die Miete nach den Grundsätzen der §§ 315, 316 BGB zu bestimmen.

II. Die zulässige Berufung der Kl. ist unbegründet. Die Berufung der Bekl. ist begründet.

Der monatliche Mietzins für die Gewerberäume im Hause für den zwischen den Parteien am 12. April 1995 abgeschlossenen Mietvertrag ist ab dem 1. Juli 2005 bis zum 30. Juni 2010 auf 11 €/m2 (netto kalt) festzusetzen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Zwar hat die Bekl. den Widerklageantrag dem Wortlaut nach so formuliert, dass die Kl. verurteilt wird, den Mietzins festzusetzen. Der Antrag war aber - wie erkannt - auszulegen (§ 133 BGB). Denn es ist davon auszugehen, dass die Partei das anstrebt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der Partei entspricht (vgl. BGH NJW 1975, 2014; BGH NJW-RR 1995, 1183; 2000, 1446; Zöller/Greger, ZPO, 26. Auflage, vor § 128 ZPO, Rdnr. 25; § 253 ZPO, Rdnr. 13). Da aber die Festsetzung durch das Gericht gemäß §§ 315, 316 BGB erfolgt, was noch auszuführen sein wird, war der Urteilstenor entsprechend zu fassen.

1. (...)

2. a) Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass trotz Scheiterns der Verhandlungen über einen neuen Mietzins nach Ausübung der vertraglich vereinbarten Option durch die Bekl. das Mietverhältnis für weitere fünf Jahre fortbesteht. Die Bekl. hat durch ihre unstreitig form- und fristgerecht ausgeübte Optionserklärung gemäß Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 22. Dezember 2004 unabhängig von einer Einigung über die Höhe des Mietzinses die Verlängerung des streitgegenständlichen Vertrages um fünf Jahre, d. h. bis zum 30. Juni 2010 bewirkt. Sind in einer Optionsklausel - wie hier - die künftigen Vertragsbedingungen, insbesondere zur Mietzinshöhe in der Optionszeit nicht im Einzelnen festgelegt, wie dies häufig der Fall ist, so ist durch Auslegung zu ermitteln, ob dem Mieter hiermit gleichwohl ein einseitig auszuübendes Gestaltungsrecht, den bestehenden Mietvertrag um die in der Optionsklausel vereinbarte Frist zu verlängern (vgl. BGH NJW 1985, 2581; NJW 1982, 2770), zugebilligt sein soll oder insoweit lediglich ein Recht des Mieters vereinbart worden ist, den Vermieter bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor Ablauf des Mietverhältnisses um ein Angebot zur Fortsetzung des Mietverhältnisses zu geänderten Bedin­gungen bitten zu dürfen (Bub/Treier/Reinstorf, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., II, Rdnr. 219; vgl. OLG Saarbrücken NJWE-MietR 1997, 104 WIB 1997, 163). Diese Auslegung ergibt hier, dass der Bekl. in § 3 des Mietvertrages ein Gestaltungsrecht auf Ver­längerung zu bestimmten (Mietsache, Mietzeit) bzw. bestimmbaren (Mietzins) Bedingungen einge­räumt wurde. Hierfür spricht der Wortlaut der Klausel, der zwischen der vorbehaltlosen Einräumung des Optionsrechts („zweimaliger Optionsanspruch für jeweils fünf Jahre") einerseits und sei­ner inhaltlichen Ausgestaltung andererseits unterscheidet („... Bei Ausübung einer Option ist der Mietvertrag neu auszuhandeln.") (vgl. zu einer vergleichbaren Klausel OLG Saarbrücken a. a. O.; vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2000 - 8 U 6640/98 -, unveröffentlicht). Die Parteien gehen nunmehr in der Berufungsinstanz offenbar auch übereinstimmend davon aus, dass das Mietverhältnis bis zu dem ersten Optionszeitraum fortbesteht.

Aus der Regelung in § 3 des Mietvertrages ergibt sich, dass bei Ausübung der Option der Mietzins neu auszuhandeln ist. Damit sollte dem Vermieter nicht sogleich ein einseitiges Leistungsbe­stimmungsrecht zustehen, sondern beide Parteien waren verpflichtet, über den Mietzins zu ver­handeln und eine Vereinbarung herbeizuführen. Da die Parteien keine Einigung über die Höhe des Mietzinses erzielt haben, ist der Mietzins nach den Grundsätzen der §§ 315, 316 BGB zu bestim­men (vgl. im Einzelnen hierzu: Sternel, Mietrecht, 3. Auflage, Ill, Rdnr. 464). Wenn sich die Partei­en bindend zwar über eine entgeltliche Überlassung des Gebrauchs der Mietsache einigen, ohne eine Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses zu treffen, gilt eine angemessene oder ortsübli­che Miete als vereinbart, sei es im Wege ergänzender Vertragsauslegung (so OLG Hamm NJW 1976, 1212; vgl. BGH NJW 1974, 364), sei es entsprechend §§ 612 Abs. 2, 632 Abs. 2 BGB (so Staudinger/Emmerich, BGB, 12. Auflage, vor § 535 BGB, Rdnr. 93), vgl. auch BGH NJW-RR 1992, 517. Die Höhe ist durch den Vermieter gemäß den §§ 315, 316 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen. Im Streitfall hat das Gericht die Höhe des Mietzinses gemäß § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB zu bestimmen (BGH NJW-RR 1991, 517; BGH NJW 1997, 2671; vgl. Senatsurteile vom 11. Mai 2000 - 8 U 6640/98 -, unveröffentlicht und vom 30. Juni 2003 - 8 U 317/01 -, KG Report 2004, 401; OLG Saarbrücken, a. a. O.; OLG Düsseldorf OLGR 1995, 234; Sternel, a. a. O., III, Rdnr. 464). Bei der Ausübung der Bestimmung gilt für das Gericht der Billigkeitsmaßstab, der auch für den Be­stimmungsberechtigten gilt (Soergel/Wolf, BGB, 12. Auflage, § 315 BGB, Rdnr. 51 ff.). Was billi­gem Ermessen entspricht, ist unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen Üblichen im Zeitpunkt der Ausübung des Bestimmungsrechts festzustellen (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage, § 315 BGB, Rdnr. 11; BGHZ 41, 271; BAG NZA 2005, 359). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Parteien bei Abschluss eines Mietvertrages den für die Räume angemessenen, d. h. orts- und marktüblichen Mietzins vereinbaren. Dies ist derjenige, der für vergleichbare Objekte bei Neuabschluss üblicherweise gefordert und gezahlt wird. Dann aber entspricht es den Wertvorstellungen der Parteien, dass auch im Fall der Neufestsetzung des Mietzinses der nunmehr angemessene, d. h. der orts- und marktübliche Betrag maßgebend ist (BGH NJW 1975, 1557 = MDR 1975, 838; BGH NJW‑RR 1992, 517; vgl. Senatsurteile vom 11. Mai 2000 - 8 U 6640/98 - und 30. Juni 2003 - 8 U 317/01 -, a. a. O.; vgl. auch Sternel, a. a. O., III, Rdnr. 471 ff.). Dies entspricht auch dem unstreitigen Vortrag beider Parteien, wonach bei Mietvertrags­schluss im Jahre 1995 der ortsübliche Mietzins zugrunde gelegt worden ist. So hat der Gesellschafter M. der Bekl. im Termin vor dem Landgericht am 9. Januar 2006 angege­ben, dass der ortsübliche Mietzins von ungefähr 32 €/m2 zugrunde gelegt worden sei und die Parteien geringfügig darüber hinausgegangen seien, weil die Kl. die Finanzierung des Ob­jektes habe sicherstellen wollen. Diesen Vortrag hat die Kl. bestätigt. Soweit die Kl. daraus weiter herleitet, dass nunmehr auch ein über dem ortsüblichen Mietzins liegender Betrag interessengerecht sei, ist dem nicht zu folgen. Denn bei einer Neufestsetzung des Mietzinses sind besondere Wert- und Äquivalenzvorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss wie etwa Einmalleistungen, die der Mieter bei Vertragsbeginn

gt. Soweit die Kl. daraus weiter herleitet, dass nunmehr auch ein über dem ortsüblichen Mietzins liegender Betrag interessengerecht sei, ist dem nicht zu folgen. Denn bei einer Neufestsetzung des Mietzinses sind besondere Wert- und Äquivalenzvorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss wie etwa Einmalleistungen, die der Mieter bei Vertragsbeginn erbracht hat oder Wertverbesserungsmaßnahmen, die er im Einverständnis mit dem Vermieter vorgenommen hat, unbeachtlich (BGH NJW 1975, 1557 = MDR 1975, 838). Dies ist hier übertragbar. Bei Abschluss des Mietvertrages war die (ver­mietende) Kl. noch Gesellschafterin der (mietenden) Bekl.. Daher war die Interessenla­ge auf Mieterseite auch von der Kl. mitgeprägt, die bei der Festlegung des Mietzinses ihre als Eigentümerin zu erbringenden Finanzierungsleistungen mit berücksichtigt wissen wollte und diese auch durchsetzen konnte. Die Kl. ist am 1. Oktober 2000 aus der beklagten Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausgeschieden, so dass sich insoweit die Interessenlage verschoben hat. Abgesehen davon hat die Kl. auch - worauf bereits das Landgericht hingewiesen hat - nichts zu den Finanzierungsaufwendungen für den Optionszeitraum vorgetragen, die in Fortschreibung der Ursprungskalkulation eine Erhöhung des Mietzinses und in welcher Größe rechtfertigen wür­den. (...)

c) Der Senat hat den ortsübliche Mietzins ab dem 1. Juli 2005 im Wege der Beweisaufnahme durch Einholung eines erneuten Sachverständigengutachten ermittelt. Zu Recht macht die Bekl. mit der Berufung geltend, dass das Landgericht das von der Kl. vorgelegte Privatgutachten J. nicht ohne Weiteres hätte heranziehen dürfen und insbesondere nicht den Mittelwert zwi­schen gerichtlich eingeholtem Sachverständigengutachten und Privatgutachten hätte bilden dür­fen. Hierzu gilt Folgendes: Das gerichtlich eingeholte Sachverständigengutachten unterliegt der freien Beweiswürdigung. Von einem als unvollständig oder unverständlich erscheinenden Gutachten darf das Gericht wegen seiner eigenen Sachkunde aber nicht beweiswürdigend abweichen, ohne von der Möglichkeit Ge­brauch zu machen, das Gutachten vom Sachverständigen ergänzen oder erläutern zu lassen (BGH MDR 1982, 45; NJW 2001, 2791) oder gemäß § 412 ZPO einen weiteren Sachverständigen zu beauftragen (BGH MDR 1989, 902; 84, 660; vgl. Zöller/Greger, a. a. O., § 402 ZPO, Rdnr. 7 a). Gemäß § 412 Abs. 1 ZPO kann das Gericht eine neue Begutachtung anordnen, wenn es das Gut­achten für ungenügend erachtet. Wenn eine mündliche Erläuterung gemäß § 411 Abs. 3 ZPO er­folglos blieb oder nicht erfolgversprechend ist, kommt - unabhängig von den Anträgen der Partei­en - ein weiteres Gutachten oder ein sogenanntes Obergutachten in Betracht, wenn das erste Gutachten mangelhaft (unvollständig, widersprüchlich, nicht überzeugend) ist oder das erste Gut­achten von falschen Voraussetzungen ausgeht. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, hat das Ge­richt gemäß § 286 ZPO unter Berücksichtigung substantiierter (evtl. auch durch Privatgutachten erhärteter) Einwendungen der Parteien gegen das erste Gutachten selbständig zu prüfen (BGH NJW 1986,1928; BGH NJW-RR 2000,44; Zöller/Greger, a. a. O., § 412 ZPO, Rdnr. 2). Das Land­gericht hält das Gutachten des Sachverständigen F. - so nach seinen Ausführungen auf Sei­te 6 des Urteils - unter Berücksichtigung der Stellungnahme des von der Kl. beauftragten Sachverständigen J. nicht für überzeugend und hat den ortsüblichen Mietzins nach dem Mit­telwert beider Gutachten festgesetzt, ohne dies im Einzelnen zu begründen. Dies ist aber aus den dargelegten Gründen nicht zulässig. Das Landgericht hätte - wenn es das Gutachten F. nicht für überzeugend hält - auf Ergänzung des Gutachtens hinwirken oder ein Obergutachten einholen müssen. Auch der Senat konnte seine Entscheidung nicht auf dieses Gutachten stützen. Denn der Sachverständige ist bei seinem Gutachten von falschen Voraussetzungen ausgegangen. So hat der Sachverständige nach seinen Ausführungen auf Seite 11 des Gutachtens Vergleichsobjekte mit überwiegend Bestandsmieten und nur zu einem geringen Teil Neuabschlussmieten für die Wertermittlung zugrunde gelegt. Da aber bei der Neufestsetzung - wie unter Abschnitt 2 b) ausge­führt - auf den orts- oder marktüblichen Mietzins für vergleichbare Objekte bei Neuabschluss ab­zustellen ist, kann das Gutachten schon deswegen nicht Grundlage der Entscheidung des Senats sein.

d) Nach dem Ergebnis der durch den Senat durchgeführten Beweisaufnahme liegt der ortsübliche Mietzins ab dem 1. Juli 2005 bei monatlich 10,70 €/m2 (netto kalt). Dies steht zur Überzeu­gung des Gerichts aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Dr. S. vom 15. März 2008 sowie des Ergänzungsgutachtens vom 31. Juli 2008 fest. Der Sachverständige hat in seinem Gut­achten zunächst eine Lage- und Nutzwertbestimmung des Objektes vorgenommen. Das Objekt weist hinsichtlich Lage und Standort, die von Faktoren wie Verkehrsanbindung, Parkmöglichkeiten sowie Standortimage als Büro- und Praxisstandort bestimmt werden, eine überwiegende mittlere Wertigkeit auf. Die Beschaffenheits- und Ausstellungsmerkmale hat der Sachverständige mit überwiegend gut bewertet. Insgesamt stellte der Sachverständige fest, dass die Gewerbeflächen mit solchen von mittlerem Nutzwert angesehen werden können (Seite 9). Soweit die Kl. geltend macht, dass die Bewertung der Parkmöglichkeiten für sich genommen nicht nachvollziehbar sei, hat der Sachverständige unter Bezugnahme auf sein Gutachten und einer erneuten Vorortbesichtigung in der mündlichen Verhandlung hierzu erläutert, dass zwei Stellplätze vorhanden seien. Ein Stellplatz sei einem konkreten Nutzer zugeordnet und der andere wegen dessen Lage für ältere Pkw-Fahrer schwer nutzbar. Ferner hat er angegeben, dass weitere Park­flächen dort nicht vorhanden seien, weil unmittelbar vor dem Objekt Halteverbot ausgeschildert sei und in unmittelbarer Nähe Parkverbot gelte. Die vom Sachverständigen vorgenommene Bewer­tung ist daher nicht zu beanstanden. Der Ermittlung des ortsüblichen Mietzinses hat der Sachverständige 17 Vergleichsobjekte zugrun­de gelegt, die als Büro- oder Praxisräume in vergleichbarer Lage mit mittlerem und gutem Nutz­wert ausgewiesen sind. Im Ausgangspunkt zutreffend hat der Sachverständige Daten von Neuabschlüssen und den Marktverhältnissen folgenden Mietänderungen einbezogen, die aus einem Zeitraum von etwa einem bis zwei Jahre vor und nach dem Bewertungsstichtag stammen (vgl. Seite 10 des Gutachtens). Die Vergleichsobjekte (Büro- und Praxisräume) weisen ein Mietzinsni­veau von 5,12 €/m2 (niedrigster Wert) bis 15 €/m2 (höchster Wert), im Mittel 9,71 €/m2 auf. Unter Berücksichtigung einer Extremwertbereinigung ermittelte der Sachverständige einen Mittelwert von 9,22 €/m2 (siehe Seite 16 des Gutachtens). Unter Berücksichtigung dieser Mittelwerte berechnet der Sachverständige danach den „wahren Wert" des arithmetischen Mittels mit einer Wahrscheinlichkeit von 95 % den oberen Eckwert mit 10,15 €/m2 als marktübliche Miete. Unter Einbeziehung des von der Kl. eingereichten Mietvertrages zwischen der Kl. und der Gemeinschaftspraxis Zaun u. a. in demselben Hause wie das streitgegenständliche Mietobjekt, der einen Nettomietzins von 14 €/m2 ausweist, kommt der Sachverständigen zu einem oberen Eckwert von 10,70 €/m2 (Spanne 8,71 bis 10,70 €). Die vom Sachverständigen festgestellte Miete ist nachvollziehbar ermittelt, das Gutachten ist in sich schlüssig und wider­spruchsfrei und bildet damit eine überzeugende Grundlage für die Entscheidung des Senats. Die dagegen von der Kl. erhobenen Einwände greifen nicht durch. Soweit die Kl. - unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des von ihr beauftragten Privatgutachters J. vom 21. April 2008 - geltend macht, dass nur die als Arztpraxen vermieteten Räume als Vergleichsobjekte herangezogen werden könnten und auf dieser Grundlage eine orts­übliche Miete von 13,78 €/m2 ermittelt,

. erhobenen Einwände greifen nicht durch. Soweit die Kl. - unter Bezugnahme auf die Stellungnahme des von ihr beauftragten Privatgutachters J. vom 21. April 2008 - geltend macht, dass nur die als Arztpraxen vermieteten Räume als Vergleichsobjekte herangezogen werden könnten und auf dieser Grundlage eine orts­übliche Miete von 13,78 €/m2 ermittelt, kann dem nicht gefolgt werden. Der Sachverständige Dr. S. hat in seinem Ergänzungsgutachten vom 31. Juli 2008 dargestellt, dass die von ihm gesetzten Bewertungsprämissen, wonach als Objekte vergleichbarer Art aus dem Vermietungs­marktsegment Praxis und Büroflächen als Vergleichsobjekte dienen (siehe auch Seite 10 Punkt 4 des Gutachtens vom 15. März 2008), den gängigen Marktreflexionen in Gewerbemietdarstellungen des Ring Deutscher Makler (RDM) und der Industrie- und Handelskammer als auch dem maßgeblichen fachlichen Schrifttum folgen. Dies deckt sich auch mit den aktuellen Veröffentlichungen der Indu­strie- und Handelskammer über Gewerbemieten in Berlin 2008, wonach Büro‑ und Praxisflächen als ein Segment ausgewiesen werden (vgl. GE 2008, 427 ff.). Zusätzlich hat der Sachverständige Befragungen in einschlägigen Fachkreisen (Leitung Immobilienverband Deutschland, IVD-Bund, Betreuer des RDM-Preisspiegels) vorgenommen. Aufgrund seiner Recherchen kommt der Sach­verständige zu der Feststellung, dass Hinweise auf regelmäßige Miethöhenunterschiede bei ein­zelnen Nutzungsarten von Büro- und Praxisflächen nicht nachvollziehbar belegt sind. Die vom Sachverständigen herangezogenen Vergleichsobjekte liefern - so Seite 6 des Ergänzungsgutach­tens - keinen belastbaren Beweis dafür, dass einzelne Nutzungsarten von Büro/Praxisflächen re­gelmäßig abweichende Mietpreishöhen aufweisen; die Differenzen sind zufälliger Art, der Natur der Stichproben geschuldet. Im Rahmen der Erläuterung seines Gutachtens vor dem Senat hat der Sachverständige nochmals bekräftigt, dass keine allgemeine Feststellung dahin getroffen werden könne, dass für Arztpraxen höhere Mieten als für Büroräume gezahlt werden. Der Sachverständige hat in Bezug auf die von der Kl. aufgeworfene Problematik, dass Ärzte (in der Regel) nicht zur Mehrwertsteuer optieren und danach Vermieter hier höhere Mieten verlan­gen, angegeben, dass die Durchsetzung höherer Mieten nur möglich sei, wenn der Markt dies her­gebe. Er hat weiter ausgeführt, dass eine allgemeine Aussage von Marktteilnehmern dazu, ob dies bei Mietpreisvereinbarungen berücksichtigt wird, nicht getroffen werden konnte. Soweit die Kl. in einer alternativen Mietpreisberechnung - unter Zugrundelegung nur von Arztpraxen (aus den vom Sachverständigen benannten Vergleichsobjekten) und der Einbeziehung von weniger als zehn Vergleichsobjekten - einen Mietzins von 13,78 €/m2 ermittelt hat, konnte der Senat dem nicht folgen. Insoweit hat der Sachverständige Dr. S. - unter Bezugnahme auf ma­thematisch-statistische Erkenntnisse - plausibel erläutert, dass eine verlässliche Aussage bei we­niger als zehn Vergleichsobjekten nicht getroffen werden kann, und dass die Verkürzung der Ver­gleichswertauswahl für die Durchführung des sachgerechten Vergleichswertverfahrens nicht ge­eignet ist, ein sichereres marktgerechtes Ermittlungsergebnis zu erbringen. Ohne Erfolg macht die Kl. weiter geltend macht, dass ein geringes Angebot an vergleichba­ren Mietflächen in R. vorhanden sei und daher vornehmlich auf das Mietniveau nur in diesem Lagebereich zurückzugreifen sei. Der Sachverständige ist dieser Auffassung

erfahrens nicht ge­eignet ist, ein sichereres marktgerechtes Ermittlungsergebnis zu erbringen. Ohne Erfolg macht die Kl. weiter geltend macht, dass ein geringes Angebot an vergleichba­ren Mietflächen in R. vorhanden sei und daher vornehmlich auf das Mietniveau nur in diesem Lagebereich zurückzugreifen sei. Der Sachverständige ist dieser Auffassung entgegengetreten, wobei der Senat dem folgt. Der Sachverständige hat hierzu in der mündlichen Anhörung erklärt, dass diese Herangehensweise nicht sachgerecht sei, sondern die von ihm in seinem schriftlichen Gutachten unter Bezugnahme auf die einschlägige Fachliteratur erläuterte Vorgehensweise. Da­nach wird die marktübliche Gewerbemiete für vergleichbare Gewerbeflächen von ihm aufgefasst „als durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Ge­gebenheiten und tatsächlichen Eigenschaften vor allem hinsichtlich sachverständigen Berücksich­tigung der mietpreisbestimmenden Nutzwertmerkmale der Mietsache ... üblicherweise erzielt und gezahlt wird" (vgl. Seite 10 des Gutachtens). Ferner hat der Sachverständige dargestellt, dass in dem maßgeblichen Zeitraum die Angebotssituation ausgeglichen oder sogar ein Angebotsüber­hang vorhanden gewesen ist, wobei diese Feststellung bezogen auf das gesamte Stadtgebiet bzw. den Westteil zu treffen war. Ohne Erfolg macht die Kl. - unter Bezugnahme auf die Einlas­sungen des Privatgutachters J. - geltend, dass hier eine sogenannte Platzmiete anzunehmen sei. Insoweit hat der Sachverständige Dr. S. in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass die Einbeziehung nur von Vergleichsobjekten in dem konkreten Gewerbeobjekt bzw. in unmittelba­rer Nähe die Ermittlung des ortsüblichen Mietzinses nicht erlaubt. Denn zum einen wäre das ver­wertbare Datenmaterial zu gering, zum anderen müssen Mietzinses in vergleichbaren Lagen und vergleichbaren Bereichen einfließen, um eine Allgemeinaussage zum ortsüblichen Mietzins treffen zu können. Aufgrund des überzeugenden Gutachtens des Sachverständigen steht danach fest, dass der ortsübliche Mietzins zum 1. Juli 2005 bei 10,70 €/m2 lag, und damit noch unter dem Betrag von 11,00 €/m2, deren Festsetzung die Bekl. verlangt hat, der aufgrund des Antrags der Bekl. auszusprechen war.

Der Senat hält es im Hinblick auf das Ergebnis der Beweisaufnahme auch für sachgerecht, von einer Festsetzung einer Staffelmiete abzusehen. Zwar haben die Parteien in dem ursprünglichen Mietvertrag eine solche vorgesehen. Nach § 6 Ziff. 2 des Mietvertrages vereinbarten die Parteien, dass sich im Zeitraum vom 1. Juni 1996 bis zum 31. Mai 2005 der Nettokaltmietzins jährlich zum 1. Juni um 3 % erhöht. Insoweit weist die Bekl. zu Recht darauf hin, dass bereits vor Ablauf der ursprünglichen Mietzeit (30. Juni 2005) die Staffelvereinbarung ausgelaufen war, was dafür spricht, dass die Parteien eine solche nicht weiter haben vereinbaren wollen. Auch wenn die Ver­einbarung vom 14. September 2000 - wie dargelegt - zum Mietzins für den Optionszeitraum keine Aussage trifft, so ist sie aber doch ein Hinweis auf die Interessenlage der Parteien. Hierin haben die Parteien im Hinblick auf sinkende Gewerbemieten vereinbart, dass die Staffelmieterhöhung ausgesetzt wird. Auch dies spricht dafür, dass es den Interessen beider Parteien entspricht, keine Staffelmietvereinbarung mehr vorzusehen. Aber selbst wenn dies nicht der Fall wäre, so ist nach Ansicht des Senats auch hier auf die jeweilige Marktsituation abzustellen. Der Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass in Zeiten des sogenannten Vermietermarktes, also in denen eine Knappheit an Objekten vorherrscht, Staffelmietvereinbarungen häufig anzutref­fen sind. Denn dann liegt es im Interesse von Mieter und Vermieter, eine verlässliche Mietsituation zu sichern. Demgegenüber sind in Zeiten eines Überangebotes von zu vermietenden Flächen Staffelmietvereinbarungen schwer durchsetzbar. Aus der vom Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Übersicht lässt sich entnehmen, dass seit 2000/2001 eine Entwicklung hin zum sog. Mietermarkt erfolgte. Der Markt war seitdem gekennzeichnet von sinkenden durch­schnittlichen Nettokaltmieten, sich erhöhender Vermarktungsdauer, Angebotsüberhang und schwachem Umsatz. Der Sachverständige hat hierzu erklärt, dass es in diesen Zeiten schwieriger war, Staffelmieten zu vereinbaren. Der Senat geht daher davon aus, dass die Festsetzung einer Staffelmiete für den Optionszeitraum nicht interessengerecht ist und auch nicht den Marktgegebenheiten entspricht. (...)

Soll über die Höhe der Miete nach Ausübung der Option neu verhandelt werden, und einigen sich die Parteien insofern nicht, muss das Gericht den Mietzins bestimmen.

Im Rahmen eines Gewerbemietvertrages über eine Arztpraxis hatten die Mietvertragsparteien vereinbart, dass bei Ausübung einer Mietvertragsverlängerungsoption über den Mietzins neu zu verhandeln ist. Die Parteien kamen jedoch zu keiner Einigung über die Höhe des Mietzinses. Im Rahmen einer Widerklage begehrte der Mieter (Arztpraxis in Form einer GbR), dass der Vermieter die Miete auf einen bestimmten Betrag festsetzt. Das Landgericht verurteilte nach Einholung eines Sachverständigengutachtens den Vermieter zur Festsetzung einer bestimmten Miete, wogegen beide Parteien in die Berufung gingen.

Der 8. Senat des Kammergerichts (Einzelrichterin) setzte nach Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens die Miete auf eine (anderweitige) bestimmte Miete fest. Dabei ging es durch Auslegung des Widerklageantrages der Mieterseite davon aus, dass die Festsetzung der Mietzinshöhe durch das Gericht gemäß §§ 315, 316 BGB zu erfolgen habe, nicht durch die Vermieterseite. Der mietvertraglichen Vereinbarung gemäß sei bei Ausübung der Option der Mietzins zunächst auszuhandeln gewesen. Damit habe dem Vermieter nicht zugleich ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zustehen sollen. Vielmehr seien beide Parteien verpflichtet gewesen, über den Mietzins zu verhandeln und eine Vereinbarung herbeizuführen. Da jedoch keine Einigung erzielt worden sei, habe nunmehr der Mietzins bestimmt werden müssen. Wenn sich die Parteien bindend zwar über eine entgeltliche Überlassung des Gebrauchs der Mietsache einigten, ohne eine Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses zu treffen, gelte eine angemessene oder ortsübliche Miete als vereinbart. Bei der Ausübung der Bestimmung gelte für das Gericht der Billigkeitsmaßstab, der auch für den Bestimmungsberechtigten gelte. Was billigem Ermessen entspreche, sei unter Berücksichtigung der Interessen beider Parteien und des in vergleichbaren Fällen üblichen im Zeitpunkt der Ausübung des Bestimmungsrechts festzustellen. Grundsätzlich sei davon auszugehen, dass die Parteien bei Abschluss eines Mietvertrages den für die Räume angemessenen, das heißt orts- und marktüblichen Mietzins vereinbaren. Das sei derjenige, der für vergleichbare Objekte bei Neuabschluss üblicherweise gefordert und gezahlt werde. Der übliche Mietzins habe nunmehr durch Einholung eines erneuten Sachverständigengutachtens ermittelt werden müssen. Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht das vermieterseits vorgelegte Privatgutachten nicht ohne Weiteres heranziehen dürfen und insbesondere nicht den Mittelwert zwischen gerichtlich eingeholten Sachverständigengutachten und Privatgutachten bilden dürfen. Das Landgericht hätte vielmehr - wenn es das Gerichtsgutachten nicht für überzeugend hielt - ein Ergänzungs- oder ein neues Gutachten einholen müssen. Das habe jetzt in der Berufung nachgeholt werden müssen, weil der Sachverständige des Landgerichts Vergleichsobjekte mit überwiegend Bestandsmieten und nur zu einem geringen Teil Neuabschlussmieten für die Wertermittlung zugrunde gelegt habe. Da aber bei der Neufestsetzung auf den orts- oder marktüblichen Mietzins für vergleichbare Objekte bei Neuabschluss abzustellen sei, könne das landgerichtliche Gutachten schon deswegen nicht Grundlage der Entscheidung des Berufungsgerichts sein.