Mietzahlung durch rückdatierten Scheck

Mietzahlung durch rückdatierten Scheck; Fälligkeitsbestimmung; neue Verteidigungsmittel nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist

1. Übergibt der Mieter dem Vermieter einen Scheck über den Betrag einer Monatsmiete, der auf einen Tag kurz vor dem Fälligkeitszeitpunkt einer Monatsmiete (rück-) datiert ist, liegt darin die stillschweigende Bestimmung, dass die kurz nach dem angegebenen Ausstellungsdatum fällig werdende bzw. fällig gewordene Miete getilgt werden soll.

2. Neue Verteidigungsmittel des Berufungsklägers, die erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist und nach der Übertragung auf den entscheidenden Einzelrichter vorgebracht werden, können gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen werden, wenn die Sache ohne Berücksichtigung dieser Verteidigungsmittel entscheidungsreif ist und der Einzelrichter bei Zulassung dieser Verteidigungsmittel den Rechtsstreit dem gesamten Spruchkörper gemäß § 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zur Entscheidung über die Rückübernahme vorlegen müsste.

Die Mietforderungen für die Monate Juni, Juli, September und Dezember 2008 sowie März 2009 sind durch Erfüllung erloschen, § 362 Abs. 1 BGB.

a) Schuldet ein Mieter mehrere Mietraten, ist § 366 BGB entsprechend anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82, NJW 1984, 2404; Urteil vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, NJW 1965, 1373).

b) Die nachträglichen Tilgungsbestimmungen der Bekl. im Rechtsstreit sind bedeutungslos. Eine Tilgungsbestimmung muss vom Schuldner grundsätzlich spätestens bei der Leistung getroffen werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, NJW-RR 2004, 405, 407; Urteil vom 23. Februar 1999 - XI ZR 49/98, NJW 1999, 1704 = GE 1999, 1121). Ausnahmen sind nur für die Fälle anerkannt, in denen dem Schuldner das Recht zur nachträglichen Tilgungsbestimmung vorbehalten worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1991 - VIII ZR 122/90, NJW 1991, 1604, 1605), in denen der Schuldner bei der Leistung wegen einer nicht offengelegten Teilabtretung von dem Bestehen eines Tilgungsbestimmungsrechts nach § 366 Abs. 1 BGB keine Kenntnis hatte und es deswegen nicht ausüben konnte (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - VII ZR 17/07, NJW 2008, 985, 986; Urteil vom 11. Mai 2006 - VII ZR 261/04, NJW 2006, 2845, 2846) oder in denen der Schuldner irrtümlich auf eine tatsächlich nicht bestehende eigene Schuld geleistet hat und die Leistung nun als Leistung für einen Dritten (§ 267 BGB) verstanden wissen will (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1986 - VII ZR 274/85, NJW 1986, 2700 f.). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

c) Allerdings ist - auch für das Gewerbemietrecht - anerkannt, dass Zahlungen stillschweigende Tilgungsbestimmungen beinhalten können (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82, NJW 1984, 2404, 2405; Urteil vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64, NJW 1965, 1373).

Leistet der Mieter die seiner Ansicht nach geschuldete Miete kurz vor dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt, liegt darin die stillschweigende Bestimmung, dass die gerade fällig werdende Miete getilgt werden soll (vgl. LG Berlin, Urteil vom 20. Oktober 2000 - 65 S 237/99, GE 2001, 139; LG Berlin, Urteil vom 11. Mai 1992 - 67 S 258/91, GE 1992, 1045; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl. 2009, Rn. III 106; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 10. Aufl. 2009, Rn. 561; Blank, in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 9. Aufl. 2007, § 543 Rn. 113). Hier hat die Bekl. die Schecks zwar zu völlig unterschiedlichen Zeitpunkten übergeben. Allerdings hat sie mit den (offenbar rückdatierten) Ausstellungsdaten, die jeweils wenige Tage vor Fälligkeit einer Miete liegen, deutlich gezeigt, wann ihrer Auffassung nach dieser Betrag eigentlich hätte gezahlt werden müssen. Darin liegt eine konkludente Tilgungsbestimmung. Dies ist entgegen der Rechtsansicht der Kl. nicht unklar. Die Kl. trägt auch selbst nicht vor, welche Bedeutung die nicht mit den Übergabezeitpunkten übereinstimmenden Ausstellungsdaten sonst haben sollten.

Zu verrechnen ist demnach wie folgt:

Ausstellungsdatum Getilgte Miete

31. Dezember 2007 Januar 2008

30. Januar 2008 Februar 2008

30. März 2008 April 2008

28. April 2008 Mai 2008

30. Mai 2008 Juni 2008

30. Juni 2008 Juli 2008

30. August 2008 September 2008

30. September 2008 Oktober 2008

30. Oktober 2008 November 2008

1. Dezember 2008 Dezember 2008

1. Januar 2009 Januar 2009

1. März 2009 März 2009

Von den im Rechtsstreit geltend gemachten Mieten sind damit nur noch die Monate August 2008 und Februar 2009 offen. [...]

Das neue Vorbringen der Bekl. zu Gegenansprüchen und Gegenrechten unter dem Gesichtspunkt des Konkurrenzschutzes ist nicht zuzulassen, da die Bekl. hierzu spätestens in der Berufungsbegründungsfrist hätte vortragen müssen und die Zulassung des Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, §§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4, 530, 296 Abs. 1 ZPO. Gegenansprüche oder Gegenrechte der Bekl. können insoweit nur bestehen, wenn der Ausschluss des Konkurrenzschutzes in Kombination mit der Sortimentsbindung und der Betriebspflicht in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kl. tatsächlich gemäß § 307 BGB unwirksam ist. Diese Frage ist aber in der Rechtsprechung der Obergerichte und der Literatur erheblich streitig; eine Klärung durch den Bundesgerichtshof steht noch aus (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 15. Juli 2008 - 9 U 18/08, NZM 2008, 772 m. w. N.). Bei Zulassung des Vorbringens hätte daher auf die mündliche Verhandlung vom 26. November 2009 nicht entschieden werden können, weil der erkennende Einzelrichter den Rechtsstreit dem Senat zur Entscheidung über die Rückübernahme wegen grundsätzlicher Bedeutung nach wesentlicher Änderung der Prozesslage hätte vorlegen müssen (§ 526 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Dies hätte unabhängig davon, ob man dem absoluten oder dem relativen Verzögerungsbegriff folgt, zu einer relevanten Verzögerung des Rechtsstreits geführt. Nach dem absoluten Verzögerungsbegriff ist maßgeblich, dass der Rechtsstreit sonst nicht entscheidungsreif wäre. Nach dem relativen Verzögerungsbegriff kommt es darauf an, ob auch bei rechtzeitigem Vorbringen ein weiterer Termin erforderlich gewesen wäre. Das wäre nicht der Fall gewesen, weil der Senat den Gesichtspunkt des Konkurrenzschutzes dann schon bei der Entscheidung über die Frage der Übertragung auf den Einzelrichter (§ 523 Abs. 1 Satz 1 ZPO) hätte berücksichtigen können und nur ein Termin nötig gewesen wäre.

Die Bekl. hat die Verspätung nicht genügend entschuldigt, § 296 Abs. 1 ZPO. Hierzu ist ihr in der mündlichen Verhandlung am 26. November 2009 Gelegenheit gegeben worden. Ihre Begründung, sie sei überzeugt gewesen, mit ihrem Vortrag zur Verrechnung durchzudringen, entlastet sie nicht. Wer ein Verteidigungsmittel bewusst zurückhält, um erst einmal abzuwarten, zu welchem Ergebnis die bisher vorgetragenen Verteidigungsmittel führen, verstößt gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht des Zivilprozesses (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2006 - IV ZR 180/04, VersR 2007, 373; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, NJW 2003, 200, 202).

Die Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 6. April 2004 - X ZR 132/02 (NJW-RR 2004, 1076) hilft der Bekl. nicht, weil Sachdienlichkeit kein Kriterium ist für die Beantwortung der Frage, ob ein verspätetes Vorbringen nach § 296 Abs. 1 ZPO (i. V. m. § 530 ZPO) zurückzuweisen oder zuzulassen ist.

In der Übergabe eines kurz vor Fälligkeit der Miete ausgestellten Schecks kann eine stillschweigende Tilgungsbestimmung liegen; für eine andere Tilgungsverrechnung des Vermieters ist dann kein Raum.

Die Geschäftsraummieterin hatte der Vermieterin zur Bezahlung der Miete verschiedene Schecks mit unterschiedlichen Ausstellungsdaten übergeben. Die Vermieterin verrechnete die Zahlungen auf die ältesten Rückstände und verlangte von der Mieterin die danach noch offenen Mieten. Diese lehnte die Bezahlung unter Hinweis darauf, dass mit der Scheckhingabe eine Tilgungsbestimmung erfolgt sei, ab.

Das Landgericht gab der Klage statt. Auf die Berufung der Beklagten änderte das Kammergericht das Urteil und wies die Klage teilweise ab. Die Mietforderungen der Klägerin seien durch die Scheckzahlungen zum Teil erloschen. Auch für das Gewerbemietrecht sei anerkannt, dass Zahlungen stillschweigende Tilgungsbestimmungen beinhalten könnten.

Zahle der Mieter die nach seiner Ansicht geschuldete Miete kurz vor dem jeweiligen Fälligkeitszeitpunkt, liege darin die stillschweigende Bestimmung, dass die gerade fällig werdende Miete getilgt werden soll. Soweit deshalb hier die Ausstellungsdaten der Schecks wenige Tage vor Fälligkeit der Miete lägen, sei deutlich erkennbar, dass die Beklagte zu den bevorstehenden Terminen zahlen wollte.