Mietvorauszahlungsklausel

Mietvorauszahlungsklausel; Vorauszahlungsklausel; Aufrechnungsklausel; Rechtsschutzbedürfnis; Feststellungsklage; Räumungsanspruch; Kündigung; unpünktliche Mietzahlungen

1. Die Vorauszahlungsklausel in einem Mietvertrag ist auch dann wirksam, wenn die Aufrechnung des Mieters mit Gegenansprüchen von seiner vorherigen schriftlichen Anzeige abhängig geworden ist.

2. Das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Feststellung der Un-wirksamkeit einer fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses besteht auch noch längere Zeit nach Ausspruch der Kündigung, wenn sich der Vermieter in einem späteren Schreiben erneut auf die frühere Kündigung berufen hat.

3. Der Vermieter kann sich auf die frühere Kündigung zumindest dann auch noch nach längerer Zeit berufen, wenn er zwar den Räumungsanspruch zunächst nicht geltend gemacht hat, aber bereits in einem Vorprozeß des Mieters gegen den Vermieter sich auf die Beendigung des Mietverhältnisses berufen hatte.

4. Fortlaufende unpünktliche Mietzahlungen berechtigen zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses gem. § 554 a BGB, wenn der Kündigung eine Abmahnung unter Androhung der fristlosen Kündigung vorausgegangen ist.

II. 1. Zwar hat das Amtsgericht zu Recht das Feststellungsinteresse des Kl. gem. § 256 Abs. 1 ZPO bejaht. Der Kl. hatte ein In teresse an der einstweiligen Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigungen vom 14. April 1990 und 11. Juni 1991 dargelegt. Es bestand ins-besondere auch noch eine begründete Besorgnis der Gefährdung seines Rechtsverhältnisses nach einem Zeitablauf von fast einem Jahr für die un-ter dem 14. April 1990 ausgesprochene fristlose Kündigung wegen unpünktlicher Mietzahlung. Ein Feststellungsinteresse besteht zwar grundsätzlich dann nicht mehr, wenn zwischen Kündigung und Feststellungsklage ein langer Zeitraum - wie hier fast ein Jahr - liegt (so LG Berlin, GE 1985, 307, 309) und sich der Vermieter innerhalb dieses Zeitraums nicht mehr auf Rechte aus der Kündigung beruft. Aber hier hat sich der Bekl. in der er-neuten fristlosen Kündigung vom 12. Juni 1991 auf die bereits unter dem 14. April 1990 ausgesprochene fristlose Kündigung berufen und hierzu ausdrücklich die Ansicht vertreten, bereits diese habe das Mietverhältnis beendet. Aus diesem Grunde ist das Feststellungsinteresse des Kl. auch für die bereits unter dem 14. April 1990 ausgesprochene Kündigung aus nahmsweise zu bejahen.

2. Die Klage ist aber nicht begründet, denn bereits die fristlose Kündigung vom 14. April 1990 hat das Mietverhältnis beendet. Diese Kündigung er-folgte nach der Abmahnung des Bekl. mit Kündigungsandrohung vom 26. März 1990 wegen unpünktlicher Mietzahlungen. Zwar hat der Bekl. aufgrund der Kündigung trotz des Verbleibens des Kl. in der Wohnung nicht auf Räumung geklagt; aber bereits im Vorverfahren - 5 C 223/90 - AG Neu-kölln - hat der Bekl. dem Instandsetzungsanspruch des Kl. die Beendigung des Mietverhältnisses entgegengehalten, so daß das Berufen des Bekl. auf diese Kündigungen nicht als treuwidrig angesehen werden kann.

Die Ausführungen des Amtsgerichts in den Entscheidungsgründen des im Vorverfahren ergangenen Urteils zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 14. April 1990 sind nicht in Rechtskraft erwachsen und binden deshalb die Kammer nicht, denn in Rechtskraft erwächst nur die Entscheidung über den Streitgegenstand, nicht aber diejenige über präjustizielle Rechtsfragen.

Das Mietverhältnis hat sich auch nicht gem. § 568 BGB verlängert, denn dieser ist unter § 2 Ziffer 5 des Mietvertrages abbedungen worden, was nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zulässig ist (OLG Hamm, NJW 1983, 826; BGH, NJW 1991, 1750, 1751).

Der Bekl. war gem. § 554 a BGB zur einseitigen fristlosen Beendigung des Mietverhältnisses berechtigt.

Eine fristlose Kündigung nach § 554 a BGB setzt voraus, daß der andere Vertragsteil schuldhaft in solchem Maße verletzt, daß dem kündigenden Teil die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dabei zeigt insbesondere der Vergleich mit § 564 b Abs. 2 Nr. 1 BGB, daß in § 554 a BGB an das Vorliegen einer zur fristlosen Kündigung aus-reichenden schwerwiegenden und schuldhaften Vertragsverletzung strenge Anforderungen zu stellen sind. Die Vertragsverletzung muß so schwerwiegend sein, daß sie der betroffenen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses - und sei es auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist oder bis zum sonstigen normalen Vertragsende - objektiv unzu-mutbar macht. Ob dies der Fall ist, kann immer nur im Einzelfall aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung anhand objektiver Maßstäbe be-urteilt werden, wobei grundsätzlich nur Kündigungsgründe aus der Person des Vertragsgegners Berücksichtigung finden können (Emmerich/Sonnenschein, Miete, 6. Aufl. 1991, § 554 a BGB Anm. 3). Diese strengen Voraussetzungen für eine fristlose Kündigung liegen hier vor. Denn fortdauernde unpünktliche Zahlungen der Miete stellen eine schwerwiegende schuldhafte Vertragsverletzung dar, die den Vermieter gem. § 554 a BGB zur Kündigung berechtigt, jedenfalls nach Abmahnung mit Androhung der Kündigung (siehe Urteile der Kammer vom 28. Oktober 1988 - 64 S 33/88 - GE 1989, 149 und vom 8. Mai 1990 - 64 S 48/90 - GE 1991, 95).

Nach § 4 Ziff. 1 des zwischen den Parteien am 18. Mai 1985 geschlossenen Mietvertrages war der Kl. verpflichtet, die Miete monatlich im voraus, spä-testens am 3. Werktag des Monats, an den Bekl. zu zahlen. Eine derartige Vorauszahlungsklausel ist wirksam (Palandt/Putzo, 51. Aufl. 1992, § 551 BGB Anm. 1 b; Kinne, Der Wohnraummietvertrag, S. 45 Rdnr. 34). Soweit demgegenüber in dem Urteil des LG München vom 2. Mai 1991 - 7 O 17654/90 - (WuM 1991, 389 ff.) -, das durch das Urteil des OLG München vom 6. Februar 1992 - 29 U 4154/91 - bestätigt worden ist, eine derartige Vorauszahlungsklausel für unwirksam erklärt worden ist, beruhte dies ein-mal auf den Besonderheiten des Verfahrens gemäß § 13 AGBG und an-dererseits darauf, daß die Klausel, die die Aufrechnung des Mieters mit Ge-genforderungen von der vorherigen schriftlichen Anzeige abhängig machte, einen anderen Wortlaut hatte als die in dem vorliegenden Mietvertrag unter § 8 verwendete Klausel. Die Besonderheit des Verfahrens vor dem Landgericht München lag darin, daß der klagende Mieterverein nur die Wirksamkeit der Vorauszahlungsklausel angegriffen hatte, nicht dagegen die Wirksamkeit der Aufrechnungsklausel. Außerdem unterschied die die-sem Verfahren zugrunde liegende Klausel zwischen Forderung aus § 538 BGB und anderen Forderungen, zu denen nach den o. a. Urteilen auch der Minderungsanspruch des Mieters gemäß § 537 BGB zu rechnen war. Eine derartige Unterscheidung kennt die Klausel unter § 3 des vorliegenden Mietvertrages nicht. Da die Kammer nur die Aufrechnungsklausel für un-wirksam halten würde, soweit diese die Minderungsrechte des Mieters be-schneidet oder die Aufrechnung mit Forderungen des Mieters aus § 538 BGB ausschließt (vgl. dazu LG Berlin, MM 1986, 204), bestehen im Ge-gensatz zu den o. a. Entscheidungen des LG und des OLG München keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vorauszahlungsklausel, die in bei-den Entscheidungen gerade auf die Einschränkung der Minderungsrechte des Mieters aus § 537 BGB durch die - nach den Besonderheiten des Ver-fahrens als wirksam zu unterstellende - Aufrechnungsklausel eintreten.

Soweit sich der Kl. im o. g. Vorverfahren darauf berufen hat, die mietvertragliche Vereinbarung unter § 4 Ziff. 1 sei aufgrund jahrelanger Übung ein-verständlich abgeändert worden, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar be-inhaltet die Klausel nicht den Fall des rechtzeitigen Eingangs am 3. Werk-tag beim Vermieter. Aber aufgrund der tatsächlichen Zahlungseingänge kann auch nicht von der rechtzeitigen Überweisung der Mieten ausgegangen werden; dies behauptet der Kl. auch nicht. Selbst wenn der Bekl. den Kl. erstmals am 26. März 1990 zur pünktlichen Mietzahlung aufgefordert hätte, liegt hierin keine vorangegangene einverständliche Abänderung der vertraglichen Regelung, wie dies das Amtsgericht im Vorverfahren angenommen hat. Denn Schweigen bedeutet im Rechtsverkehr keine Zustimmung.

Die sogenannte Vorauszahlungsklausel ist Gegenstand der richterlichen Überprüfung unter dem Gesichtspunkt geworden, daß die Rechte des Mieters aus §§ 537, 538 BGB möglicherweise eingeschränkt werden könnten. Dabei ging es um die Kombination folgender Klauseln:

1. "Der Mietzins ist spätestens am dritten Werktag eines jeden Monats an den Vermieter oder an die von ihm zur Entgegennahme ermächtigte Person oder Stelle, derzeit auf Kontonummer ... bei ... im voraus zu zahlen."

2. "Der Mieter kann gegen den Mietzins mit einer Förderung aus § 538 BGB nur aufrechnen, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses schriftlich angezeigt hat. Mit anderen Forderungen kann der Mieter nur aufrechnen, wenn sie unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder entscheidungsreif ist."

Das Landgericht München I hat in seinem Urteil vom 2. Mai 1991 - 7 O 17654/90 - (WuM 1991, 390, 391) die Vorauszahlungsklausel bei dieser Kombination gemäß § 9 AGBG für unwirksam gehalten, weil durch die Klausel über die Notwendigkeit der Anzeige der Forderung auf Aufwendungsersatz für selbst vorgenommene Mängelbeseitigungsarbeiten das Minderungsrecht des Mieters nach § 537 BGB beeinträchtigt bzw. ausgehöhlt werde. Das Landgericht München hat die Geltendmachung des Minderungsrechts gem. § 537 BGB durch Abzug bei der nächsten Miete als Aufrechnung i. S. der §§ 387 ff. BGB angesehen. Eine derartige Aufrechnung sei jedoch nach Satz 2 der zweiten Klausel nur dann ohne vorherige Anzeige zulässig, wenn die Minderungsforderung unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder "entscheidungsreif" wäre. In den Normalfällen, in denen über die Minderung Streit bestehe, sei der Mieter durch Satz 1 der zweiten Klausel behindert, ohne vorherige Anzeige den Minderungsbetrag von der gemäß Ziff. 1 monatlich im voraus zu zahlenden Miete abzuziehen. Das bedeutet eine Einschränkung des § 537 Abs. 1 BGB.

Das Oberlandesgericht München - 29 U 4154/91 - hat in seinem Urteil vom 6. Februar 1992 diese Auffassung des Landgerichts München (a. a. O.) bestätigt. Der Mieter könne, wenn er den Mietzins vorausbezahlt, ohne diese Klausel die Minderung an sich dergestalt durchführen, daß er den Minderungsbetrag für den Monat, in dem der Mangel auftritt, gegenüber der Mietzinsforderung des nächsten Monats geltend mache. Eine derartige Aufrechnung sei ihm jedoch durch die zweite Klausel verschlossen. Deshalb bleibe dem Mieter nur der Weg einer selbständigen Klage. Das wiederum widerspreche dem Gesetz, das im § 537 BGB die Minderung so ausgestaltet habe, daß es durch Ausübung des Minderungsrechts zur Herabsetzung des Mietzinses kommt und der Mieter damit nur einen geringeren Mietzins schuldet. Nach der gesetzlichen Regelung müsse daher der Vermieter, wenn er die Minderung nicht anerkennt, seinen Mietzinsanspruch im Prozeßwege geltend machen, während nach der Regelung der ersten und zweiten Klausel der Mieter die Prozeßinitiative ergreifen müsse.

Demgegenüber hat das Amtsgericht Tiergarten (GE 1992, 611) die Klausel über die Vorauszahlungspflicht auch dann für wirksam gehalten, wenn ein derartiges Aufrechnungsverbot im Vertrag enthalten ist. Insoweit hat es sich auf die bisher herrschende Auffassung gestützt, die ein Abbedingen des § 551 BGB durch derartige Vorauszahlungsklauseln für zulässig gehalten hat (LG Berlin, MM 1992, 101). Blank hat diese Entscheidung mit der Begründung angegriffen, diese sei von der Entscheidung des OLG München abgewichen (GE 1992, 844, 845).

Diese Auffassung ist meines Erachtens jedoch nicht richtig. Entscheidend ist vielmehr, ob - wie in dem von dem LG München und OLG München geführten Verbandsprozeß gemäß § 13 AGBG - die Geltung beider Klauseln nebeneinander beansprucht wird. Wenn dagegen im Streitfall die Aufrechnungsklausel wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG für unwirksam gehalten wird, bestünden keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vorauszahlungsklausel (so LG Berlin - ZK 64 - Urteil vom 8. Mai 1992 -; a. A. ZK 65, Urteil vom 6. Oktober 1992).

Merke: Zwei Entscheidungen des Landgerichts, zwei unterschiedliche Auffassungen. Den Praktiker werden sie weiter verwirren. Klar ist eines:

In zahlreichen Mietverträgen (auch solchen beispielsweise, die für Gemeinnützige von den zuständigen Aufsichtsbehörden ausdrücklich genehmigt wurden) ist die vom OLG München in einem Verbandsklageverfahren beanstandete Kombination von Aufrechnungserschwerung und Mietvorauszahlung zum Monatsbeginn enthalten.

In der Praxis hat sich die Entscheidung aber kaum ausgewirkt, die Mieter zahlen weiterhin im Regelfall ihre Miete im voraus - ganz sicher liegt das auch daran, daß die Mietervereine (auch der Berliner Mieterverein) sich in dieser Frage ausgesprochen pragmatisch verhalten haben.

Aber: Wenn es um Zahlungsrückstände und fristlose Kündigungen deswegen geht, sollte man vor einer höchstrichterlichen Klärung Vorsicht walten lassen. Und das heißt: Im Zweifel lieber von einer Zahlungspflicht im nachhinein und damit von drei Monatsmieten Rückstand ausgehen.