Mietvorauszahlungsklausel

Mietvorauszahlungsklausel; Aufrechnungsklausel

Unwirksamkeit einer Mietvorauszahlungsklausel in Kombination mit einschränkender Aufrechnungsklausel.

Der Bekl. ist nicht gemäß § 556 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Mieträume an die Kl. herauszugeben. Denn die mit Schreiben vom 17. Juli 1991 ausgesprochene fristlose Kündigung ist unwirksam. Die Vor-aussetzungen des hier allein in Betracht kommenden Kündigungsgrundes nach § 554 Abs. 1 Nr. 1 BGB liegen nicht vor. Zum Zeitpunkt des Aus spruchs der Kündigung befand sich der Bekl. lediglich mit der Mietzahlung für einen Monat, nämlich für Juni 1991, in Verzug (§ 284 Abs. 2 Satz 1 BGB). Der Mietzins für Juli 1991 war hingegen noch nicht fällig (§ 271 BGB). Denn gemäß § 551 Abs. 1 Satz 2 BGB ist der Mietzins erst zum Mo-natsende zu entrichten. Die jeweils unter § 5 der Mietverträge im Wege der allgemeinen Geschäftsbedingung (§ 1 AGBG) getroffene Vereinbarung, daß die Miete monatlich im voraus, spätestens am 3. Werktag zu zahlen ist, ist gemäß § 9 AGBG unwirksam. Denn beide Verträge enthalten unter § 6 die weitere Bestimmung, daß die Aufrechnung lediglich gegen Forderungen aus § 538 BGB und dann auch nur nach schriftlicher Anzeige zu-lässig ist. Im übrigen soll die Aufrechnung nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen möglich sein. Wie das OLG Mün-chen im Urteil vom 6. Februar 1992 (ZMR 1992, 287) entschieden hat, be-nachteiligt die Vorauszahlungsklausel in Verbindung mit der Aufrechungsbeschränkung den Mieter unangemessen. Denn die Vorauszahlungsklausel beeinträchtigt in diesem Fall sein Minderungsrecht in unzulässiger Wei-se. Der Mieter kann nämlich, wenn er den Mietzins vorauszahlt, die Minde-rung an sich in der Gestalt durchführen, daß er den Minderungsbetrag für den Monat, in dem der Mangel auftritt, gegenüber der Mietzinsforderung des nächsten Monats geltend macht. Das ist ihm jedoch bei der vorliegenden Vertragsgestaltung verwehrt. Er ist vielmehr gezwungen, seinen An-spruch auf die Mietüberzahlung im Wege der selbständigen Klage durchzusetzen. Es widerspricht dem Grundgedanken des Gesetzes (§ 537 BGB), daß der Vermieter die Prozeßinitiative zu ergreifen hat, will er die Minderung nicht anerkennen.

Die Kammer folgt dieser Entscheidung. Es besteht keine Veranlassung, die Wirksamkeit der Vorauszahlungsklausel anders zu beurteilen und ge-mäß § 541 ZPO einen Rechtsentscheid des Kammergerichts einzuholen. Die Vorlagepflicht nach dieser Vorschrift besteht auch bei einer Abweichung von obergerichtlichen Entscheidungen, die nicht als Rechtsentscheid ergangen sind (vgl. Landfermann/Heerde, Sammlung der Rechtsentscheide in Wohnraummietsachen, Band VIII, Einführung, Seite 28 m w. N.), sofern sie sich mit einer Frage des Mietrechts befassen. Das ist bei dem Urteil des OLG München der Fall, da es - wenn auch auf eine Verbandskla-ge hin - die Wirksamkeit der Gestaltung eines Wohnraummietvertrages zum Inhalt hat.

Die Einwände der Kl. gegen die Erwägungen des OLG München greifen nicht durch. Ein Verbot der Aufrechnungsklausel anstelle der Vorleistungsklausel kam bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Vorleistungsvereinbarung dem Leitbild des BGB widerspricht (§ 541 Abs. 1 Satz 2 BGB), wäh-rend das bei dem Aufrechnungsverbot nicht der Fall ist (§ 552 a BGB). Das Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB stellt hingegen keinen ausreichenden Schutz des Mieters dar, da es nicht rückwirkend geltend gemacht werden kann und überdies mit Beseitigung des Mangels entfällt.

Die sogenannte Vorauszahlungsklausel ist Gegenstand der richterlichen Überprüfung unter dem Gesichtspunkt geworden, daß die Rechte des Mieters aus §§ 537, 538 BGB möglicherweise eingeschränkt werden könnten. Dabei ging es um die Kombination folgender Klauseln:

1. "Der Mietzins ist spätestens am dritten Werktag eines jeden Monats an den Vermieter oder an die von ihm zur Entgegennahme ermächtigte Person oder Stelle, derzeit auf Kontonummer ... bei ... im voraus zu zahlen."

2. "Der Mieter kann gegen den Mietzins mit einer Förderung aus § 538 BGB nur aufrechnen, wenn er seine Absicht dem Vermieter mindestens einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses schriftlich angezeigt hat. Mit anderen Forderungen kann der Mieter nur aufrechnen, wenn sie unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder entscheidungsreif ist."

Das Landgericht München I hat in seinem Urteil vom 2. Mai 1991 - 7 O 17654/90 - (WuM 1991, 390, 391) die Vorauszahlungsklausel bei dieser Kombination gemäß § 9 AGBG für unwirksam gehalten, weil durch die Klausel über die Notwendigkeit der Anzeige der Forderung auf Aufwendungsersatz für selbst vorgenommene Mängelbeseitigungsarbeiten das Minderungsrecht des Mieters nach § 537 BGB beeinträchtigt bzw. ausgehöhlt werde. Das Landgericht München hat die Geltendmachung des Minderungsrechts gem. § 537 BGB durch Abzug bei der nächsten Miete als Aufrechnung i. S. der §§ 387 ff. BGB angesehen. Eine derartige Aufrechnung sei jedoch nach Satz 2 der zweiten Klausel nur dann ohne vorherige Anzeige zulässig, wenn die Minderungsforderung unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder "entscheidungsreif" wäre. In den Normalfällen, in denen über die Minderung Streit bestehe, sei der Mieter durch Satz 1 der zweiten Klausel behindert, ohne vorherige Anzeige den Minderungsbetrag von der gemäß Ziff. 1 monatlich im voraus zu zahlenden Miete abzuziehen. Das bedeutet eine Einschränkung des § 537 Abs. 1 BGB.

Das Oberlandesgericht München - 29 U 4154/91 - hat in seinem Urteil vom 6. Februar 1992 diese Auffassung des Landgerichts München (a. a. O.) bestätigt. Der Mieter könne, wenn er den Mietzins vorausbezahlt, ohne diese Klausel die Minderung an sich dergestalt durchführen, daß er den Minderungsbetrag für den Monat, in dem der Mangel auftritt, gegenüber der Mietzinsforderung des nächsten Monats geltend mache. Eine derartige Aufrechnung sei ihm jedoch durch die zweite Klausel verschlossen. Deshalb bleibe dem Mieter nur der Weg einer selbständigen Klage. Das wiederum widerspreche dem Gesetz, das im § 537 BGB die Minderung so ausgestaltet habe, daß es durch Ausübung des Minderungsrechts zur Herabsetzung des Mietzinses kommt und der Mieter damit nur einen geringeren Mietzins schuldet. Nach der gesetzlichen Regelung müsse daher der Vermieter, wenn er die Minderung nicht anerkennt, seinen Mietzinsanspruch im Prozeßwege geltend machen, während nach der Regelung der ersten und zweiten Klausel der Mieter die Prozeßinitiative ergreifen müsse.

Demgegenüber hat das Amtsgericht Tiergarten (GE 1992, 611) die Klausel über die Vorauszahlungspflicht auch dann für wirksam gehalten, wenn ein derartiges Aufrechnungsverbot im Vertrag enthalten ist. Insoweit hat es sich auf die bisher herrschende Auffassung gestützt, die ein Abbedingen des § 551 BGB durch derartige Vorauszahlungsklauseln für zulässig gehalten hat (LG Berlin, MM 1992, 101). Blank hat diese Entscheidung mit der Begründung angegriffen, diese sei von der Entscheidung des OLG München abgewichen (GE 1992, 844, 845).

Diese Auffassung ist meines Erachtens jedoch nicht richtig. Entscheidend ist vielmehr, ob - wie in dem von dem LG München und OLG München geführten Verbandsprozeß gemäß § 13 AGBG - die Geltung beider Klauseln nebeneinander beansprucht wird. Wenn dagegen im Streitfall die Aufrechnungsklausel wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG für unwirksam gehalten wird, bestünden keine Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vorauszahlungsklausel (so LG Berlin - ZK 64 - Urteil vom 8. Mai 1992 -; a. A. ZK 65, Urteil vom 6. Oktober 1992).

Merke: Zwei Entscheidungen des Landgerichts, zwei unterschiedliche Auffassungen. Den Praktiker werden sie weiter verwirren. Klar ist eines:

In zahlreichen Mietverträgen (auch solchen beispielsweise, die für Gemeinnützige von den zuständigen Aufsichtsbehörden ausdrücklich genehmigt wurden) ist die vom OLG München in einem Verbandsklageverfahren beanstandete Kombination von Aufrechnungserschwerung und Mietvorauszahlung zum Monatsbeginn enthalten.

In der Praxis hat sich die Entscheidung aber kaum ausgewirkt, die Mieter zahlen weiterhin im Regelfall ihre Miete im voraus - ganz sicher liegt das auch daran, daß die Mietervereine (auch der Berliner Mieterverein) sich in dieser Frage ausgesprochen pragmatisch verhalten haben.

Aber: Wenn es um Zahlungsrückstände und fristlose Kündigungen deswegen geht, sollte man vor einer höchstrichterlichen Klärung Vorsicht walten lassen. Und das heißt: Im Zweifel lieber von einer Zahlungspflicht im nachhinein und damit von drei Monatsmieten Rückstand ausgehen.