Mietvorauszahlungsklausel

Mietvorauszahlungsklausel; Vorauszahlungsklausel; Aufrechnungsbefugnis; Einschränkung; Gewerberaummiete; Rechtsanwalt; Erfüllungsgehilfe; Rechtsberatung; fehlerhaft; Zahlungsverzug; Kündigung; unverzüglich; Aufrechnung

1. Die formularvertragliche Kombination einer Mietvorauszahlungsklausel mit einer Einschränkung der Aufrechnungsbefugnis ist im Gewerberaummietvertrag nicht zu beanstanden.

2. Der Rechtsanwalt ist Erfüllungsgehilfe des Mieters, wenn eine fehlerhafte Rechtsberatung des Anwalts in einer Mietvertragsangelegenheit zum Zahlungsverzug des Mieters führt.

3. Die Aufrechnung mit Gegenansprüchen nach fristloser Kündigung wegen Zahlungsverzugs muß unverzüglich erklärt werden, wobei eine Frist von zwei Wochen als Obergrenze gilt.

Die fristlose Kündigung des Kl. v. 20.6.1996 war gerechtfertigt, da die Voraussetzungen für eine Kündigung gemäß § 554 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BGB im Zeitpunkt ihres Ausspruchs gegeben waren.

Da der Bekl. die Mieten bis einschließlich April 1996 gezahlt hatte, kann Verzug mit zwei Monatsmieten am 20.6.1996 nur dann vorgelegen haben, wenn der Bekl. in Abweichung von § 551 BGB zur monatlichen Vorleistung verpflichtet war. Eine derartige Vorleistungspflicht ist in § 3 (4) MV und Art. 4 Abs. 1 AVB vorgesehen. Durchgreifende Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Klauseln bestehen auch unter Berücksichtigung der bereits erwähnten Klausel in Art. 4 Abs. 3 AVB über die Einschränkung des Rechts zur Minderung pp. nicht. Zwar hat der BGH mit dem RE NJW 1995, 254 = LM § 537 BGB Nr. 50 die Kombination der Vorleistungspflicht mit einer Einschränkung der Aufrechnungsmöglichkeit in einem Formularmietvertrag für unwirksam erklärt. Dies berührt die hier fragliche Klausel aber nicht. Denn zum einen betrifft diese Entscheidung nur das Wohnraummietrecht und wird insbesondere darauf gestützt, daß die Koppelung gegen § 537 Abs. 3 BGB verstößt; im Gewerberaummietrecht gilt diese besondere Schutzbestimmung aber nicht, d. h. es kann zu Lasten des Mieters eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarung getroffen werden. Außerdem handelte es sich bei der vom BGH beanstandeten Klausel betreffend die Aufrechnung nicht nur um eine bloße Anzeigeklausel, vielmehr um einen Ausschluß der Aufrechnungsbefugnis, folglich um eine weitaus gravierendere Beschneidung der Rechte des Mieters, denn die Anzeigeklausel bewirkt lediglich, daß der Mieter die Aufrechnung nur mit einem Monat Verzögerung geltend machen kann. Die Vorleistungsklausel ist aber auch in Kombination mit einer derartigen Anzeigeklausel durch RE des OLG Hamm WM 1993, 176 für unbedenklich erklärt worden. Es besteht in der einschlägigen Literatur Einvernehmen darüber, daß dieser RE durch die Entscheidung des BGH nicht überholt ist (Hannemann WM 1995, 8, 11; Börstinghaus MDR 1995, 241, 242). Dem schließt sich der Senat an.

Das für den Verzug erforderliche Verschulden ist gegeben. Daß [der Bekl.] aufgrund eines unrichtigen Rats eines anwaltlichen Bevollmächtigten mit der Miete in Rückstand gekommen ist, kann nicht angenommen werden, da nichts dafür ersichtlich ist, daß er einen Rechtsanwalt schon vor dem Zugang der Kündigung des Kl. konsultiert hat. Zudem müßte er sich einen falschen diesbezüglichen Ratschlag auch gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Soweit in der Rspr. zum Teil die gegenteilige Auffassung vertreten wird (vgl. LG Karlsruhe WM 1990, 294 u. Sternel, Mietrecht aktuell, 3. Aufl. 1996, Rn. 500 Abs. 2), kann dem nicht gefolgt werden. Es in der Rspr. z. B. anerkannt, daß ein Pfändungsgläubiger, der wegen eines erhobenen Drittwiderspruchs einen Rechtsanwalt zu Rate zieht, sich dessen säumiges Verhalten bei der Entscheidung über die Freigabe der Pfandsache über § 278 BGB zurechnen lassen muß (BGHZ 58, 207 = NJW 1972, 1048). Weshalb demgegenüber ein den Mieter beratender Rechtsanwalt nicht dessen Erfüllungsgehilfe sein soll, ist nicht verständlich (dagegen auch ausdrücklich Fischer ZMR 1994, 309, 311).

Der Kündigungsgrund ist auch nicht nachträglich entfallen.

Zwar hat der Bekl. (im Rechtsstreit) mit angeblichen Gegenansprüchen die Aufrechnung erklärt, die grundsätzlich gemäß § 389 BGB auf den Zeitpunkt zurückwirkt, in dem sich die beiderseitigen Forderungen aufrechenbar gegenüberstanden, was u. a. zur Folge hat, daß ein nach diesem Zeitpunkt entstandener Verzug als nicht eingetreten gilt (h. M.; Staudinger/Gursky, BGB, 13. Aufl., § 398 Rn. 20 u. MK/von Feldmann, 3. Aufl., § 398 Rn. 6, jeweils m. w. N.). Auch wenn von einer Aufrechnungsbefugnis des Bekl. ausgegangen wird, hilft ihm dies hinsichtlich der Beurteilung der Kündigung aber nicht weiter. Denn insoweit wird - in Abweichung von § 398 BGB - in § 554 Abs. 1 S. 3 BGB bestimmt, daß die Kündigung nur dann unwirksam wird, wenn die Aufrechnung "unverzüglich nach der Kündigung" erklärt wird (s. auch BGH NJW-RR 1987, 903). Dies ist jedoch nicht erfolgt. Weder das Schreiben des Bekl. v. 25.6.1996, mit dem er den Kl. zur Mängelbeseitigung auffordert, noch seine eigene Kündigung v. 12.8.1996 enthalten eine Aufrechnungserklärung; eventuelle Gegenansprüche werden noch nicht einmal angedeutet. Dasselbe gilt für den ersten im Rechtsstreit eingereichten Schriftsatz des Bekl. v. 31.7.1996. Erstmals enthalten ist eine Aufrechnungserklärung im Schriftsatz des Bekl. v. 13.8.1996. Das war jedenfalls zu spät. Der Begriff "unverzüglich" ist in § 121 BGB legaldefiniert mit Wirkung für das gesamte Privatrecht. Es ist anerkannt, daß dort eine Frist von 2 Wochen als Obergrenze gilt (OLG Hamm NJW-RR 1990, 523), dies gilt auch im Rahmen des § 554 Abs. 1 S. 3 BGB (BGH WPM 1971, 1020/1; Staudinger/Emmerich, a. a. O., § 554 Rn. 59). Diese Frist ist vorliegend deutlich überschritten worden, ...