Mietvertragsabschluß für noch nicht gegründete GmbH

1. War die GmbH bei Abschluß des Mietvertrags noch nicht gegründet und wird in ihrem Namen ein Mietvertrag geschlossen, wird der wahre Rechtsträger aus dem betriebsbezogenen Geschäft berechtigt und verpflichtet.

2. Haften die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der GbR analog § 128 HGB neben der Gesellschaft als Gesamtschuldner unbegrenzt, kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zum Teil fordern. Dies gilt grundsätzlich auch hinsichtlich der Verbindlichkeiten gegenüber einem (Mit-) Gesellschafter aus einem Drittgeschäft mit der Gesellschaft.

3. Ist der Gläubiger des Mietzinsanspruchs zugleich Gesellschafter der die Gaststätte betreibenden BGB-Gesellschaft, muß er sich, wenn er seine Mitgesellschafter in Anspruch nimmt, seinen eigenen Verlustanteil auf die geltend gemachte Forderung anrechnen lassen. Der in Anspruch genommene Mitgesellschafter kann deshalb nach § 404 BGB auch dem Zessionar gegenüber einwenden, zur Begleichung der Forderung nur unter Berücksichtigung des Verlustanteiles des Gesellschafter-Gläubigers verpflichtet zu sein.

Der Kl. nimmt den Bekl. aus abgetretenem Recht des Zeugen R. (im weiteren auch "Zedent" genannt) auf Zahlung rückständiger Pacht für die Gaststätte L. in Mönchengladbach in Höhe von insgesamt 52.336,60 € in Anspruch. Der Zedent (nicht der Zeuge J.) hatte die Gaststätte zusammen mit einer Frau M. als Gesellschaft bürgerlichen Rechts von dem Zeugen H. gepachtet und diese seinerseits mit Vertrag vom 20.1.1997 an die "L-GmbH i. Gr." (unter-) verpachtet, zu deren Errichtung es nicht gekommen ist und für die der Bekl. den Vertrag unterzeichnete. (...) Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung der Zeugen H., J., Re. und R. abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kl. habe den ihm obliegenden Beweis, daß der Bekl. die Verpflichtungen der "L-GmbH i. Gr." aus dem Mietvertrag tatsächlich wirksam als eigene Schuld übernommen habe, nicht zu führen vermocht. (...)

Hiergegen richtet sich die Berufung des Kl., mit der er seinen erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Klageanspruch weiterverfolgt. Der Kl. wendet sich gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts und macht geltend, dieses habe zu Unrecht eine Übernahme des Mietvertrags mit der L-GmbH i. Gr. durch den Bekl. als eigene Schuld verneint. (...) Selbst wenn man kein Vertragsverhältnis zwischen dem Zedenten und dem Bekl. annehme, schulde dieser wenigstens eine Nutzungsentschädigung in Höhe der vereinbarten Miete. Schließlich komme eine Haftung des Bekl. als Mitglied der L-GmbH i. Gr. in Betracht. Da diese nicht errichtet worden sei, hafteten die Gesellschafter nach §§ 421 ff. BGB persönlich als Gesamtschuldner. (...)

Die zulässige Berufung hat in der Sache in Höhe von 34.891,25 € Erfolg. Dem Kl. steht aus abgetretenem Recht des Zeugen R. (nachfolgend Zedent genannt) gemäß §§ 398, 535 Abs. 1 BGB a. F., 128 HGB analog i. V. m. dem Unterpachtvertrag vorn 20.1.1997 i. V. m. mit dem Abtretungsvertrag vom 8.8.2003 eine restliche Mietforderung in Höhe von 34.891,25 € zu. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Betrages von 17.445,35 € ist die Klage nicht begründet, weil der Bekl. dem Kl. gemäß § 404 BGB entgegenhalten kann, daß der Zedent als Mitglied der das Mietverhältnis unter dem Mieternamen "L-GmbH i. Gr." begründenden BGB-Gesellschaft seinerseits in Höhe von 1/3 für die abgetretene Mietforderung einzustehen hat. Die hiergegen gerichtete Rechtsverteidigung des Bekl. ist insgesamt unerheblich. Das beruht im einzelnen auf folgenden Erwägungen:

1. Ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 52.336,60 € steht dem Kl. nicht gemäß § 535 Satz 2 a. F., § 398 BGB aus abgetretenem Recht des Zedenten gegen den Bekl. zu. Mit dem Landgericht ist zunächst davon auszugehen, daß der Kl. nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht bewiesen hat, daß der Bekl. die mietvertraglichen Verpflichtungen der "L-GmbH i. Gr." als eigene Schuld übernommen hat. (...)

Das Landgericht hat es aufgrund der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht als nicht bewiesen angesehen, daß der Bekl. für den streitgegenständlichen Zeitraum die Gaststätte L. als Mieter geführt hat. (...)

2. Der Bekl. haftet entgegen der Auffassung des Kl. zwar auch nicht allein deswegen, weil er Mitglied der Gründungsgesellschaft der L-GmbH i. Gr. war und diese nicht zustande gekommen ist. Insoweit scheidet eine Haftung des nach außen den Mietvertrag unterzeichnenden Gesellschafters nach § 11 Abs. 2 GmbHG schon deshalb aus, weil dem Zedenten als Mitglied der Gründungsgesellschaft deren Rechtsverhältnisse bekannt waren und er in seinem Vertrauen auf ihre spätere Eintragung jedenfalls im Verhältnis zu dem Bekl. keinen Schutz genießt.

Der Bekl. haftet dem Zedenten jedoch als Gesellschafter der zumindest konkludent gegründeten Vor-Gesellschaft, die die Gaststätte zunächst zumindest faktisch betrieben hat und bei der es sich nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2001, 1056) um eine rechtskräftige BGB-Gesellschaft handelt, aus einer entsprechenden Anwendung des § 128 HGB.

Da die GmbH bei Abschluß des Mietvertrags noch nicht gegründet war, hat der Bekl. den Rechtsträger des Unternehmens, für das er gehandelt hat, falsch bezeichnet. In einem solchen Fall wird der wahre Rechtsträger aus dem betriebsbezogenen Geschäft berechtigt und verpflichtet (BGH GmbHR 1998, 634; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, 16. Aufl., § 11, Rdnr. 8).

Nach dem Vorbringen des Bekl., das sich der Kl. jedenfalls hilfsweise zu eigen gemacht hat, war damaliger Träger der L-GmbH i. Gr. die aus dem Bekl., dem Zedenten und einem Herrn G. gebildete BGB-Gesellschaft. Für die Verbindlichkeiten der GbR haften die Gesellschafter analog § 128 HGB neben der Gesellschaft als Gesamtschuldner unbegrenzt. Nach § 421 BGB bedeutet das, daß der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zum Teil fordern kann. Dies gilt grundsätzlich auch hinsichtlich der Verbindlichkeiten gegenüber einem (Mit-) Gesellschafter aus einem Drittgeschäft mit der Gesellschaft.

Dementsprechend haftet der Bekl. für die Verbindlichkeiten aus dem streitgegenständlichen Mietvertrag grundsätzlich in vollem Umfang. Vorliegend besteht jedoch die Besonderheit, daß der Gläubiger des Mietzinsanspruchs zugleich Gesellschafter der die Gaststätte betreibenden BGB-Gesellschaft ist. Für diesen Fall hat der BGH entschieden, daß sich der Gesellschafter-Gläubiger, der seine Mitgesellschafter in Anspruch nimmt, seinen eigenen Verlustanteil auf die geltend gemachte Forderung anrechnen lassen muß (BGH NJW 1983, 749; Hk-BGB/Saenger, 3. Aufl., § 714, Rdnr. 5). Der in Anspruch genommene Mitgesellschafter kann deshalb nach § 404 BGB auch dem Zessionar gegenüber einwenden, zur Begleichung der Forderung nur unter Berücksichtigung des Verlustanteiles des Gesellschafter-Gläubigers verpflichtet zu sein.

Da die Gesellschafter einer GbR im Zweifel zu gleichen Anteilen haften, haftet der Bekl. für die abgetretenen und der Höhe nach nicht im einzelnen bestrittenen Mietforderungen daher nur abzüglich des auf den Zedenten entfallenden Anteils von 1/3 - und nicht, wie der Bekl. meint, in Höhe eines abzuziehenden Anteils von 2/3 - der geltend gemachten Forderung. Dies entspricht einem Betrag von 34.891,25 €. (...)

3. Der Zinsanspruch folgt im tenorierten Umfang aus den §§ 284, 286, 288 a. F., 404 BGB. 4. Die Abtretung ist entgegen der Auffassung des Bekl. auch nicht sittenwidrig. (...) Rechtsgeschäfte, die ein Schuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, verstoßen zwar in der Regel gegen die guten Sitten (BGH WM 2002, 1186; WM 1973, 303, 304). Jedoch gehen die besonderen Bestimmungen der Insolvenz- bzw. Gläubigeranfechtung den allgemeinen Regeln der §§ 134, 138 Abs. 1 BGB vor, es sei denn, das Rechtsgeschäft weist besondere, über die Gläubigerbenachteiligung hinausgehende Umstände auf. Derartige Begleitumstände hat der darlegungs- und beweisbelastete Bekl. nicht substantiiert. (...).

5. Der Bekl. macht auch ohne Erfolg geltend, die Klageforderung sei verwirkt. Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit hindurch nicht geltend gemacht und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, daß dieser das Recht in Zukunft nicht mehr geltend machen werde. Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (vgl. BGH DWW 2005, 153; WuM 2004, 198; NZM 2003, 355).

Zwar muß sich grundsätzlich auch der Mieter darauf verlassen können, daß der Vermieter, der eine Minderung über einen längeren Zeitraum rügelos hinnimmt, die vertraglich vereinbarte Miete nicht rückwirkend verlangen wird. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Bekl. hat jedoch über den bloßen Zeitablauf hinaus keine besonderen Umstände dargelegt, die die Feststellung rechtfertigen, er habe bereits darauf vertrauen dürfen und tatsächlich darauf vertraut, daß der Zedent die Mietforderung nicht mehr geltend machen werde. (...) Da (...) ein Forderungsverzicht im übrigen grundsätzlich nicht vermutet wird, sondern an strenge Voraussetzungen geknüpft ist (BGH, Urteil vom 7. Januar 2003 - X ZR 94/00 -; Urteil vom 7. März 2002 - IX ZR 292/00 -), geht der Senat mangels gegenteiliger Erkenntnisse (...) davon aus, daß der Bekl. insoweit beweisfällig geblieben ist.

Darüber hinaus fehlt im Rahmen des Umstandsmoments jeglicher tragfähige Vortrag für die Behauptung des Bekl., er habe darauf keine Pachtzahlungen mehr erbringen müssen. (...)

Für eine - gleichsam spiegelbildliche - entsprechende Anwendung des § 539 BGB a. F. (bejahend OLG Hamburg ZMR 99, 328; a. A. Wiechert ZMR 2000, 65, 68; Palandt/Weidenkaff, BGB, 60. Aufl., § 539 Rdnr. 5) ist kein Raum, da es an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte fehlt. § 539 BGB a. F. regelte die Hinnahme der Mietsache als vertragsgemäß, die der Mieter - "in einfacher Analogie zu § 539 BGB a. F." - dadurch dokumentieren konnte, daß er den Mietzins trotz eines im laufenden Mietverhältnis entstehenden Mangels vorbehaltlos weiterhin vollständig zahlte. Ein entsprechender Erklärungswert, einen in zu geringer Höhe gezahlten Mietzins als vertragsgemäß hinzunehmen, konnte dem vorbehaltlosen Erbringen der Vermieterleistung nach altem Recht nicht beigemessen werden, weil der Vermieter bei seiner Leistung nicht die Möglichkeit hatte, den Leistungsumfang zu reduzieren. Darüber hinaus stellte § 539 BGB a. F. einen Unterfall der Verwirkung dar (BGH NZM 2003, 355), deren allgemeine Voraussetzungen - wie dargelegt - nicht erfüllt sind.

6. Die Klageforderung ist auch nicht durch die erstinstanzlich erklärte hilfsweise Aufrechnung mit Gegenansprüchen des Bekl. in Höhe von insgesamt 49.438,91 € gemäß §§ 387, 389, 404 BGB erloschen. Es mag dahinstehen, ob die Ansprüche dem Grunde und der Höhe nach begründet sind. Die angeblichen Gegenansprüche haben nach dem Vorbringen des Bekl. ihre Rechtsgrundlage in den gesellschaftsrechtlichen Beziehungen der Parteien. Sie setzen eine vorherige Auseinandersetzung der Gesellschaft nach Maßgabe der § 731 ff. BGB voraus und schließen die Durchsetzung einzelner Ansprüche der Gesellschafter untereinander aus. (...)

Ist eine GmbH bei Abschluß des Mietvertrages noch nicht gegründet, so kommt der Mietvertrag mit der zumindest konkludent gegründeten Vorgesellschaft zustande. Für die Verbindlichkeiten dieser Gesellschaft haften deren Gesellschafter analog § 128 HGB neben der Gesellschaft als Gesamtschuldner unbegrenzt.

Eine GmbH i. Gr. (in Gründung) pachtet Räume. Der Pachtvertrag wird von einem der Gesellschafter unterzeichnet. Die GmbH i. Gr. betreibt in den gepachteten Räumen eine Gaststätte. Dadurch kommt es zu Pachtrückständen. Der Verpächter tritt die entsprechenden Forderungen gegen den unterzeichnenden Gesellschafter der GmbH i. Gr. an einen Dritten ab, der sie seinerseits gegen diesen Gesellschafter gerichtlich geltend macht. Der Zedent war jedoch seinerseits Mitglied der die Räume pachtenden GmbH i. Gr., weshalb der in Anspruch genommene Gesellschafter einwendet, dessen Mithaftung müsse sich auch der Zessionar entgegenhalten lassen. Zu Recht, wie das OLG Düsseldorf meint.

Nach Auffassung des OLG Düsseldorf haftet zwar der den Mietvertrag unterzeichnende Gesellschafter neben der konkludent zustande gekommenen Vorgesellschaft analog § 128 HGB als Gesamtschuldner grundsätzlich unbegrenzt. Da der Zedent der entsprechenden Pachtforderung aber zugleich Mitgesellschafter der Pächterin gewesen sei, müsse sich auch der Zessionar dessen Verlustanteil auf die geltend gemachte Forderung anrechnen lassen. Daher hafte bei drei Gesellschaftern der unterzeichnende Gesellschafter nur abzüglich des auf den Zedenten entfallenden Anteils von einem Drittel.