Mietrückforderung bei Wohnflächendifferenz von mehr als 10 %

Übersteigt die in einem Mieterhöhungsverlangen angegebene und der Berechnung zugrunde gelegte Wohnfläche die tatsächliche Wohnfläche, so kann der Mieter unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung die Rückzahlung der in der Folgezeit aufgrund der fehlerhaften Berechnung überzahlten Miete verlangen, wenn die Abweichung der tatsächlichen von der angegebenen Wohnfläche mehr als 10 % beträgt (im Anschluß an Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, zur Veröffentlichung vorgesehen; vgl. GE 2004, 682).

Der Bekl. vermietete der Kl. ab dem 1. Juli 1978 eine 3-Zimmer-Wohnung in H., U.-straße. Die Größe der Wohnfläche ist im Mietvertrag nicht angegeben. Die Netto-Kaltmiete betrug ursprünglich 400 DM; sie wurde in der Folgezeit mehrfach erhöht.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 1994 verlangte der Bekl. unter Berufung auf den örtlichen Mietspiegel die Zustimmung der Kl. zur Erhöhung der monatlichen Miete von 988,65 DM auf 1.081 DM. Dabei waren die ortsübliche Nettokaltmiete mit 10,81 DM/m2 und die Wohnungsgröße mit 100 m2 aufgeführt. Die Kl. stimmte dem Verlangen zu und entrichtete ab dem 1. März 1995 die erhöhte Miete. Mit Schreiben vom 12. Dezember 1997 forderte der Bekl. - wiederum unter Bezugnahme auf den Mietspiegel und Zugrundelegung einer Wohnungsgröße von 100 m2 - die Zustimmung der Kl. zu einer Mieterhöhung auf 12,06 DM/m2. Die Kl. erteilte abermals ihre Zustimmung und zahlte ab dem 1. März 1998 eine Nettomiete von 1.206 DM pro Monat.

Entgegen den Angaben in den beiden Mieterhöhungsverlangen ist die von der Kl. angemietete Wohnung nicht 100 m2, sondern nur 87,63 m2 groß. Dies wurde der Kl. erst nachträglich bekannt.

Mit ihrer Klage verlangt die Kl. Rückzahlung des ihrer Ansicht nach zuviel gezahlten Mietzinses für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 31. Januar 2001 in Höhe von umgerechnet 3.663,02 E; seit Februar 2001 entrichtet sie nur noch eine der tatsächlichen Wohnfläche entsprechende niedrigere Miete. Die Kl. ist der Auffassung, ausschlaggebend für die Berechnung der geschuldeten Miete sei die geringere tatsächliche Wohnfläche, so daß sich unter Berücksichtigung der ortsüblichen Miete von 10,81 DM/m2 bis Februar 1998 und von 12,06 DM/m2 ab dem 1. März 1998 sowie unter Anrechnung eines Mietrückstandes von 237,76 DM der eingeklagte Betrag ergebe. Die am 20. Dezember 2001 bei Gericht eingegangene Klage ist dem Bekl. am 29. Januar 2002 zugestellt worden. Der Bekl. macht mit seiner Widerklage unter anderem behauptete weitere Mietrückstände für die Zeit von Februar 2001 bis Mai 2002 geltend. Hinsichtlich der von der Kl. geltend gemachten Rückzahlungsansprüche für 1997 hat er die Einrede der Verjährung erhoben.

Das AG hat der Klage in Höhe von 3.505,22 E nebst Zinsen stattgegeben und festgestellt, daß der Rechtsstreit hinsichtlich eines Betrages von 237,76 DM in der Hauptsache erledigt ist. Auf die Widerklage, mit der der Bekl. einen Betrag von 1.130,89 E, im wesentlichen für rückständige Miete für die Monate Februar 2001 bis Mai 2002, begehrt hat, hat das Amtsgericht die Kl. zur Zahlung von 135,40 E nebst Zinsen verurteilt. Im übrigen hat das Amtsgericht Klage und Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Bekl. zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Bekl. sein Begehren zu Klage und Widerklage weiter.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt: Die Parteien seien bei der Berechnung der Mieterhöhung einem gemeinschaftlichen Kalkulationsirrtum unterlegen. Aufgrund der Berücksichtigung einer zu großen Wohnfläche seien sie zu einem Ergebnis gekommen, das sie in Kenntnis der wahren Grundlage nicht vereinbart hätten. Die Berechnung sei deshalb nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage anzupassen und zu berichtigen, da die Grenze der Zumutbarkeit überschritten sei. Bei der hier gegebenen Abweichung der Wohnfläche von 12,37 m2 sei es gerechtfertigt, die Miete - auch rückwirkend - der tatsächlichen Wohnungsgröße anzupassen. Dies sei für den Bekl. nicht unzumutbar, da er im Ergebnis das behalte, was er bei Kenntnis der tatsächlichen Wohnfläche verlangt und bekommen hätte.

Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand, so daß die Revision des Bekl. teilweise Erfolg hat.

Der Kl. steht zwar gegen den Bekl. unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) ein Anspruch auf Rückzahlung wegen zuviel gezahlter Miete zu; dieser Anspruch ist jedoch nur in Höhe von 2.764,04 E begründet. Der Bekl. kann über die ihm auf die Widerklage zuerkannten Beträge von 135,40 E hinaus keine Ansprüche gegen die Kl. geltend machen. Die Kl. hat die Miete rechtsgrundlos gezahlt, soweit die in den Mieterhöhungsverlangen des Bekl. vom 19. Dezember 1994 und vom 12. Dezember 1997 angegebene Wohnfläche die tatsächliche Wohnungsgröße übersteigt und die Kl. die Miete in der Folgezeit aufgrund der fehlerhaften Berechnung der Fläche entrichtet hat.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß bei der Angabe einer zu großen Wohnfläche als Grundlage für die Berechnung der ortsüblichen Miete in einem Mieterhöhungsverlangen gemäß § 2 MHG, der hier noch anwendbar ist (Art. 229 § 3 Abs. 1 Ziff. 2 EGBGB), nicht die im Erhöhungsverlangen zugrunde gelegte Wohnfläche, sondern die tatsächliche, geringere Größe der Wohnung maß-geblich ist, wenn es sich um eine erhebliche, nämlich, wie der Senat entschieden hat, um eine Abweichung von mehr als 10 % handelt (Senatsurteil vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, zur Veröffentlichung bestimmt, zur Frage der Mietminderung bei einer im Mietvertrag angegebenen falschen Wohnungsgröße; vgl. GE 2004, 682). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die unzutreffende Flächenangabe bereits im Mietvertrag enthalten ist und die fehlerhaften Daten unverändert in einem Mieterhöhungsverlangen verwendet werden (vgl. OLG Hamburg WuM 2000, 348; Schultz in: Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Ill A Rdnr. 523; Börstinghaus in: Schmidt-Futterer, Mietrecht, 7. Aufl., § 2 MHG Rdnr. 62; Sternel, Mietrecht Aktuell, 5. Aufl., Rdnr. 593; Staudinger/Emmerich [1997] Art. 3 WKSchG II § 2 MHRG Rdnr. 70). Dieselben Grundsätze sind aber auch für den Fall heranzuziehen, daß - wie hier - im Mietvertrag eine bestimmte Wohnfläche nicht aufgeführt ist. § 2 MHG (jetzt: § 558 BGB) soll es dem Vermieter ermöglichen, eine am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen. Wird der Berechnung eine zu große Wohnfläche zugrunde gelegt, so könnte der Vermieter damit einen Mietzins erzielen, der über der ortsüblichen Miete für vergleichbare Wohnungen läge. Dies soll durch die Vorschrift gerade verhindert werden.

2. Dabei kann dahinstehen, ob ein Mieterhöhungsverlangen, das irr-tümlich eine zu große Wohnfläche angibt, bereits formell unwirksam ist.

a) Geht man von einer formellen Wirksamkeit des Verlangens aus (vgl. für den Fall der Überschreitung der im Mietspiegel angegebenen Mietzinsspanne Senatsurteil vom 12. November 2003 - VIII ZR 52/03, NJW 2004, 1379 = GE 2004, 232) und stimmt der Mieter diesem Verlangen in Unkenntnis der wahren Wohnungsgröße zu, so unterliegen die Parteien einem gemeinsamen Kalkulationsirrtum, der nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu behandeln ist (Senatsurteil vom 4. April 1973 - VIII ZR 191/72, WM 1973, 677 unter IV 2; LG Hamburg NZM 2000, 1121; für die Neufassung des § 557 BGB ebenso Schmidt-Futterer/Börstinghaus, Mietrecht, 8. Aufl., § 557 BGB Rdnr. 68). Eine Anpassung der getroffenen Vereinbarung ist hier geboten, da die angegebene Wohnfläche von 100 m2, nach der die verlangte Miete berechnet wurde, und die tatsächliche Größe von 87,63 m2 um mehr als 10 % voneinander abweichen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2004 aaO. unter II 2). Eine derartige Abweichung ist in aller Regel als Mangel im Sinne des § 537 BGB a. F. (jetzt: § 536 BGB) anzusehen, ohne daß der Mieter darüber hinaus eine Minderung der Tauglichkeit der Wohnung zu dem vertraglich vorausgesetzten Gebrauch darlegen muß (Senatsurteil vom 24. März 2004 aaO. unter II 2 b). In diesem Fall ist dem Mieter das Festhalten an der Vereinbarung nicht zumutbar, während dem Vermieter ein Abgehen von dem Vereinbarten angesonnen werden kann (BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425 unter II 2 e). Zwar kommt bei Dauerschuldverhältnissen eine Anpassung regelmäßig nur für die Zukunft in Betracht (BGHZ 58, 355, 363). Hier ist jedoch ausnahmsweise eine Rückwirkung geboten, da die Geschäftsgrundlage bereits im Zeitpunkt des Mieterhöhungsverlangens vom 19. Dezember 1994 unrichtig war (Senat, Urteil vom 10. November 1993 - VIII ZR 119/92, NJW 1994, 576 unter Ill). Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß schützenswerte Interessen des Bekl. einer rückwirkenden Anpassung nicht entgegenstehen. Die zuverlässige Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße ist grundsätzlich Aufgabe des Vermieters. Er hat deshalb das Risiko einer unzutreffenden Wohnflächenangabe im Mietvertrag in einem Mieterhöhungsverlangen oder einer Betriebskostenabrechnung zu tragen. Der Mieter braucht sich daher nicht an einer Mieterhöhungsvereinbarung festhalten zu lassen, die er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben des Vermieters über die Größe der Wohnung geschlossen hat und die - würde sie nicht korrigiert werden - letztlich zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Vermieters aufgrund einer deutlich überhöhten Miete führen würde.

Eine Anpassung des Mietzinses nach § 242 BGB ist anhand der tatsächlichen Wohnungsgröße und des in dem Mieterhöhungsverlangen des Bekl. angegebenen Mietpreises pro Quadratmeter vorzunehmen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann dies jedoch im vorliegenden Fall nicht dazu führen, daß für die Zeit von Januar 1997 bis einschließlich Februar 1998 die so ermittelte ortsübliche Miete hinter dem bisher vereinbarten und gezahlten Mietzins von 988,65 DM zurückbleibt. Ist ein Mieterhöhungsverlangen wirksam, so widerspricht es in der Regel Treu und Glauben, wenn aufgrund einer Anpassung des Vertrages rückwirkend die zuvor geschuldete und von keiner Vertragspartei angegriffene Miete herabgesetzt werden würde. Der Mietzins ist damit für die Zeit von Januar 1997 bis einschließlich Februar 1998 auf 988,65 DM zu verringern, für den darauffolgenden Zeitraum von März 1998 bis Januar 2001 mit dem Berufungsgericht auf 1.056,82 DM.

b) Ist das Mieterhöhungsverlangen des Bekl. aufgrund der Angabe einer falschen Wohnfläche dagegen schon als formell unwirksam anzusehen, so ist zwischen den Parteien weder im Jahr 1994 noch im Jahr 1997 eine Mieterhöhung nach § 2 MHG wirksam vereinbart worden. Auch in diesem Fall betrug die geschuldete Miete 988,65 DM für die Zeit von Januar 1997 bis einschließlich Februar 1998, für die darauffolgende Zeit jedenfalls nicht mehr als die von der Kl. zugestandenen 1.056,82 DM. Dies gilt auch dann, wenn man in dem Mieterhöhungsverlangen - dessen formelle Unwirksamkeit unterstellt - und der anschließenden vorbehaltlosen Zustimmung eine nach § 10 Abs. 1 2. Halbs. MHG wirksame Vereinbarung über eine Mieterhöhung sieht (Senat, Urteil vom 8. Oktober 1997 - VIII ZR 373/96, NJW 1998, 445 unter II 1 c). Eine solche Vereinbarung wäre wiederum aufgrund eines gemeinsamen Kalkulationsirrtums zustande gekommen, so daß der Mietzins gemäß den obigen Ausführungen anzupassen wäre.

3. Ansprüche der Kl. auf Rückzahlung des Mietzinses für das Jahr 1997 sind jedoch verjährt. Zwar enthält das Berufungsurteil hierzu keine Ausführungen. Da weiterer Sachvortrag der Parteien jedoch nicht zu erwarten ist, kann der Senat die erforderlichen Feststellungen selbst treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung regelmäßig wiederkehrender Leistungen wie der Miete unterliegen der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a. F., der hier noch anwendbar ist (Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB). Danach sind Rückzahlungsansprüche für die im Jahr 1997 gezahlte Miete, da eine Unterbrechung oder Hemmung nicht eingetreten ist, mit Ablauf des 31. Dezember 2001 verjährt.

Die am 20. Dezember 2001 eingereichte, aber erst am 29. Januar 2002 zugestellte Klage hat den Eintritt der Verjährung mit Ablauf des 31. Dezember 2001 nicht gehindert. Zwar tritt gemäß § 167 ZPO, § 270 Abs. 1 ZPO a. F. die Hemmung beziehungsweise Unterbrechung bereits mit Eingang der Klage ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt. Die Fristüberschreitung von 29 Tagen war aber nicht mehr so geringfügig, daß sie auch bei Verschulden der Kl. unschädlich gewesen wäre. Als geringfügig in diesem Sinne wird eine Verzögerung von 12 bis 14 Tagen, jedoch nicht von vier Wochen angesehen (Senatsurteil vom 29. September 1983 - VIII ZR 31/83, NJW 1984, 242 unter 2 a). Im vorliegenden Fall ist die eingetretene Verzögerung von der Kl. zu vertreten. In der Klageschrift war als Zustellungsadresse des Bekl. fälschlich die Anschrift der Hausverwaltung mit dem Zusatz "c/o" angegeben. Diese Zustellung scheiterte, da der Bekl. dort nicht anzutreffen war. Grundsätzlich muß sich die klagende Partei vergewissern, unter welcher Anschrift der Bekl. erreichbar ist. Reicht sie eine Klageschrift erst kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist ein, muß sie besondere Sorgfalt darauf verwenden, daß die Anschrift auch zutrifft (BGH, Urteil vom 25. Februar 1971 - VII ZR 181/69, NJW 1971, 891 unter 4 b). Dies hat die Kl. versäumt. Hinzu kommt, daß sich der Prozeßbevollmächtigte des Bekl. bereits vorprozessual mit Schreiben vom 19. Februar 2001 als zustellungsbevollmächtigt für eine eventuelle Klage angegeben hatte, so daß der Prozeßbevollmächtigte des Bekl. bereits in der Klageschrift hätte benannt werden können.

4. Die Kl. hat damit Rückzahlungsansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB nur für die im Zeitraum von Januar 1998 bis Januar 2001 überzahlte Miete. Ausgehend von Zahlungen in Höhe von 1.081 DM für die Monate Januar und Februar 1998 sowie einer geschuldeten monatlichen Miete von 988,65 DM errechnet sich eine Rückforderung von 92,35 DM monatlich und von 184,70 DM für zwei Monate. Für die Monate März 1998 bis Januar 2001 beliefen sich die monatlichen Zahlungen auf 1.206 DM, die geschuldete Miete auf nicht mehr als 1.056,82 DM. Damit bestehen Rückzahlungsansprüche von monatlich 149,18 DM, mithin für den Zeitraum von März 1998 bis Januar 2001 von 5.221,30 DM. Insgesamt stehen der Kl. damit Bereicherungsansprüche in Höhe von 5.406 DM oder umgerechnet 2.764,04 E zu.

Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, daß die Widerklage des Bekl. über die zuerkannten Beträge von 50,52 E (Mietrückstände der Kl. für die Monate Februar 2001 bis Mai 2002) und 84,88 E (Schadensersatz) keinen Erfolg hat, da die Kl. eine mit der Widerklage verfolgte höhere Miete nicht schuldet.

In dem Umfang, in dem die Revision begründet ist, hat der Senat das Berufungsurteil aufgehoben und, da es weiterer Feststellungen nicht bedarf, die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Soweit der Bekl. darüber hinaus Klageabweisung auch im übrigen begehrt und seine Widerklage weiterverfolgt, ist die Revision zurückzuweisen.

Wohnflächenabweichungen von mehr als 10 % gegenüber den Angaben im Mietvertrag begründen nicht nur einen Anspruch des Mieters auf Mietminderung (BGH GE 2004, 663, 682 ff.), sondern auch einen Anspruch auf Mietrückzahlung, wenn der Mieter einer Mieterhöhung auf der Basis einer höheren als der tatsächlichen Wohnfläche zugestimmt hat. Begrenzt ist der Rückforderungsanspruch durch die (jetzt) dreijährige Verjährungsfrist. Die neue BGH-Wohnflächenrechtsprechung kann allerdings dem Mieter auch zum Nachteil gereichen und zu einer höheren Miete führen, weil die ortsübliche Miete für kleinere Wohnungen im Regelfall höher ist.

In dem seit Juli 1978 bestehenden Mietverhältnis war die Wohnfläche im Mietvertrag sogar überhaupt nicht angegeben. Die Miete wurde mehrfach erhöht. Per März 1995 stimmte der Mieter einer Anhebung der Miete bei einer Wohnungsgröße von 100 m2 zu und zahlte auch die erhöhte Miete. Ab 1. März 1998 erteilte er abermals die Zustimmung zur Mieterhöhung und zahlte auch hier. Anschließend stellte sich heraus, daß die Wohnung nicht 100 m2, sondern nur 87,63 m2 groß war. Der Mieter verlangte nun Rückzahlung des seiner Ansicht nach zuviel gezahlten Mietzinses für die Zeit vom 1. Januar 1997 bis 31. Januar 2001. Ab Februar 2002 entrichtete er nur noch eine der tatsächlichen Wohnfläche entsprechende niedrigere Miete.

Nach Ansicht des BGH steht dem Mieter unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung ein Mietrückzahlungsanspruch zu. Bei der Berechnung der ortsüblichen Vergleichsmiete sei nicht die im Erhöhungsverlangen zugrunde gelegte Wohnfläche, sondern die tatsächliche, geringere Größe der Wohnung maßgeblich, wenn es sich um eine erhebliche Abweichung handelt. Hierzu zieht der VIII. Zivilsenat des BGH seine Entscheidung vom 24. März 2004 (GE 2004, 682), in der die Wesentlichkeitsgrenze mit 10 % festgelegt wird, heran. Diese Grundsätze seien auch für den Fall heranzuziehen, wenn im Mietvertrag eine bestimmte Wohnfläche nicht aufgeführt sei. Denn die Mieterhöhung nach § 558 BGB solle es dem Vermieter ermöglichen, eine am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen. Werde der Berechnung eine zu große Wohnfläche zugrunde gelegt, so könnte der Vermieter damit einen Mietzins erzielen, der über der ortsüblichen Miete für vergleichbare Wohnungen läge.

Der BGH läßt es dahinstehen, ob ein Mieterhöhungsverlangen, das irrtümlich eine zu große Wohnfläche angebe, bereits formell unwirksam ist. Gehe man von einer formellen Wirksamkeit des Verlangens aus und stimme der Mieter diesem Verlangen in Unkenntnis der wahren Wohnungsgröße zu, so unterlägen die Mietvertragsparteien einem gemeinsamen Kalkulationsirrtum, der nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage zu behandeln sei. Dem Mieter sei ein Festhalten an der Vereinbarung nicht zumutbar, während dem Vermieter ein Abgehen von dem Vereinbarten angesonnen werden könne. Eine Anpassung bei Dauerschuldverhältnissen komme regelmäßig allerdings nur für die Zukunft in Betracht. Hier sei jedoch ausnahmsweise eine Rückwirkung geboten. Die Anpassung des Mietzinses sei nach § 242 BGB anhand der tatsächlichen Wohnungsgröße und des in dem Mieterhöhungsverlangen angegebenen Mietpreises pro m2 vorzunehmen.

Sei das Mieterhöhungsverlangen schon wegen der falschen Wohnflächenangabe formell unwirksam, so sei eine Mieterhöhung überhaupt nicht wirksam vereinbart worden. Das gelte auch dann, wenn in der Zustimmung eine wirksame Vereinbarung über eine Mieterhöhung gesehen werde (§ 10 Abs. 1 MHG, jetzt § 557 BGB). Der Rückzahlungsanspruch unterliege jedoch der regelmäßigen Verjährung, die für den vorliegenden Fall noch vier Jahre betrug.

Man ist sich in Literatur und Rechtsprechung darüber einig, daß es bei Betriebskostenabrechnungen und Mieterhöhungsverlangen grundsätzlich auf die tatsächliche, nicht auf die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche ankommt. Davon geht auch der BGH aus, führt hier jedoch eine mißverständliche Einschränkung an, die tatsächliche, geringere Wohnfläche sei (nur) dann maßgeblich, wenn es sich um eine erhebliche Abweichung handelt, die die Grenze von 10 % übersteige (vgl. sogenannte Wohnflächenrechtsprechung des VIII. Senats vom 24. März 2004 = GE 2004, 680, 682, 683). Es ist schwerlich vorstellbar, daß der BGH bei Wohnflächenabweichungen von bis zu 10 % annehmen will, daß der Mieter verpflichtet sei, einer Mieterhöhung auf der Grundlage einer bis zu 10 % die tatsächliche Fläche übersteigenden Wohnungsgröße zuzustimmen - zumal in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem im Mietvertrag überhaupt keine Wohnungsgröße angegeben war. Die Ausführungen des BGH sind vielmehr nach hiesiger Einschätzung auf das Problem der Rückforderung von Mietzahlungen nach erfolgter Zustimmung durch den Mieter zu beschränken.

Um es zusammenzufassen: Der Mieter muß nur einem Mieterhöhungsverlangen zustimmen, das von der tatsächlichen Wohnfläche ausgeht.

Im vorliegenden Fall des BGH hatte der Mieter (offenbar nicht nur in den zwei angegebenen Fällen, sondern schon früher seit Mietvertragsabschluß im Jahre 1978) einer Mieterhöhung zugestimmt. Die Zustimmung bedeutet eine Mietvertragsänderung, an die die Mietvertragsparteien nach dem schönen Satz "pacta sunt servanda" gebunden sind. Nur unter ganz eingeschränkten Voraussetzungen kann man sich von seiner Willenserklärung lösen, so zum Beispiel durch Anfechtung nach § 119 BGB und nach arglistiger Täuschung nach § 123 BGB. Mit der Einführung der Schuldrechtsreform gibt es jetzt mit § 313 BGB die Möglichkeit der Anpassung von Verträgen nach Störung der Geschäftsgrundlage. Hierbei handelt es sich um kodifizierte bisherige Rechtsprechung, die aber immer unter der Prämisse von schwerwiegenden Äquivalenzstörungen im Vertragsverhältnis steht. Vorliegend nimmt der BGH schon bei Überschreitung der 10-%-Grenze einen gemeinsamen Kalkulationsirrtum an und legt damit eine recht niedrige Schwelle im Verhältnis zu den sonstigen Fällen des § 313 BGB.

Im vorliegenden Fall ging es um Zustimmungen des Mieters zum Mieterhöhungsverlangen. Es stellt sich jedoch sogleich die Frage, ob hierunter auch der Fall fällt, wenn ein Gericht durch rechtskräftiges Urteil den verklagten Mieter zur Zustimmung verurteilt. Das ersetzt allerdings nur die fehlende (freiwillige) Zustimmung des Mieters als Vertragspartner. Entscheidend bleibt, daß die (erzwungene) Zustimmung des Mieters zur Vertragsänderung führt, so daß in der Konsequenz auch hier der Wegfall der Geschäftsgrundlage greifen kann, eine Durchbrechung der Rechtskraft nicht im Raume steht.

Die "Ausuferung" der Grundsätze von Treu und Glauben wird durch den BGH dahin fortgesetzt, daß hier nicht nur eine Anpassung ex nunc, sondern mit Rückwirkung ex tunc angenommen wird.

Der BGH will die tatsächliche Wohnfläche berücksichtigen, bleibt aber für den Ansatz der ortsüblichen Vergleichsmiete bei dem Preis pro m2, der im Mieterhöhungsverlangen genannt worden war. Das kann im Einzelfall fragwürdig sein, weil der Preis pro m2 auch von der Wohnungsgröße abhängt.

In dem BGH-Fall hatte die Zustimmung des Mieters bei der im Mieterhöhungsverlangen angegebenen Wohnungsgröße von 100 m2 und einer ortsüblichen Vergleichsmiete von 10,81 DM zu einer neuen Miethöhe von 1.081 DM geführt. Der BGH errechnet bei einer tatsächlichen Wohnungsgröße von 87,63 m2 und der im Mieterhöhungsverlangen angenommenen ortsüblichen Vergleichsmiete von 10,81 DM eine neue Miete von 947,28 DM. Der Rückforderungsanspruch betrug also 133,72 DM/mtl.

Das folgende Rechenbeispiel zeigt den Einfluß der Wohnungsgröße auf die ortsübliche Vergleichsmiete je m2:

Der Berliner Mietspiegel 2000 für die westlichen Bezirke (ohne West-Staaken) ergibt bei einer über 90 m2 großen Wohnung im Feld J (einfache Wohnlage) als obersten Spannenwert einen Preis von 4,71 €. Bei einer Wohnungsgröße von 100 m2 hätte dies nach Zustimmung durch den Mieter zu einer neuen Miete von 471 € geführt. Rechnet man nun wie der BGH mit der tatsächlichen Wohnungsgröße und der im Mieterhöhungsverlangen angegebenen ortsüblichen Vergleichsmiete pro Quadratmeter, kommt man auf eine neue Miete von 412,73 €, mithin zu einem Rückforderungsanspruch von 58,27 €. Laut Berliner Mietspiegel 2000 beträgt nach Feld G die ortsübliche Vergleichsmiete pro Quadratmeter bei einer Wohnung von 60 bis unter 90 m2 in der obersten Spanne 5,51 €. Die neue Miete bezogen auf die tatsächliche Wohnungsgröße würde dann 482,84 € betragen, mithin um 11,84 € höher als die Miete sein, der der Mieter zugestimmt hätte. Ein Rückforderungsanspruch wäre unter diesen Umständen schwerlich zu konstruieren.

Der BGH läßt die Frage dahinstehen, ob das Mieterhöhungsverlangen mit fehlerhafter Wohnfläche formell wirksam oder unwirksam ist. Nach hiesiger Einschätzung neigt der BGH allerdings offenbar dazu, das Mieterhöhungsverlangen bis zur richtigen Wohnungsgröße als wirksam anzusehen. Denn in diesem Zusammenhang wird seine Entscheidung vom 12. November 2003 - VIII ZR 52/03 (GE 2004, 232 = NJW 2004, 1379) zitiert, in dem es auch um ein Mieterhöhungsverlangen auf die ortsübliche Vergleichsmiete nach § 558 BGB ging. Würde man von der formellen Unwirksamkeit des Mieterhöhungsverlangens ausgehen, würde sich die Frage einer vereinbarten Mieterhöhung nach § 557 BGB stellen, die allerdings auch wieder durch den gemeinsamen Kalkulationsirrtum teilweise entfallen würde.

Neben den Ausführungen des BGH zur Wohnflächenproblematik enthält das Urteil eine nicht unerhebliche prozessuale Komponente im Rahmen der Verjährung (deren Frist jetzt mit der Schuldrechtsreform drei Jahre beträgt). Es geht um die Problematik, wann und unter welchen Voraussetzungen die eingereichte Klage den Eintritt der Verjährung hindert, wenn die Zustellung der Klage demnächst erfolgt (§§ 167, 270 a. F. ZPO). Eine Zustellung demnächst (nach Verjährungsfristablauf) kann allerdings nur dann angenommen werden, wenn sich eine Zustellung nicht aufgrund des Verhaltens des Gläubigers verzögert. Hierzu hatte man bisher eine Zustellungsverzögerung über zwei Wochen als unschädlich angesehen. Das LG Berlin neigte inzwischen jedoch dazu, einen Zeitraum von einem Monat als noch hinnehmbar anzusehen (vgl. dazu LG Berlin, ZK 63, GE 2004, 692 mit Anmerkung Schach S. 671). Dem erteilt der BGH jetzt unter Hinweis auf seine alte Rechtsprechung eine Absage, bleibt bei einer Verzögerung von zwölf bis 14 Tagen und hält eine Fristüberschreitung von 29 Tagen nicht mehr für geringfügig. Das heißt auch für das Problem der unverzüglichen Einzahlung eines Gerichtskostenvorschusses zur Zustellung der Klage, daß dieser bis spätestens 14 Tage nach Aufforderung bei Gericht eingegangen sein muß. Für den BGH-Fall galt verjährungsrechtlich noch die bisherige Regelung vor der Schuldrechtsreform der §§ 197, 201 BGB. Nunmehr gilt die dreijährige Regelverjährungszeit. In diesem Zusammenhang sind die Übergangsregelungen nach Art. 229 § 6 EGBGB zu beachten. Dazu wird auf Schach (GE 2002, 1544 f.) Bezug genommen.